COMUNS - Danys per no tenir accés a benzinera en edifici bastit. Prescripció. (2000057/2019)

Sentència

Magistrats

Elsa Puig Muñoz Albert Andrés Pereira Alexandra Cornelia Sola

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

Sala Administrativa

Núm. de Protocol: 2000057/2019 Núm. Rotlle: TSJA-0000060/2021

SENTÈNCIA 88-2021

PARTS :

Apel·lant: Sra. Amador

Representant: ídem

Advocada: Sra. Araujo

Apel·lat: COMÚ X

Representant: Sra. Serra

Advocada: ídem

COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL

President: Sr. Albert Andrés Pereira

Magistrades: Sra. Elsa Puig Muñoz

Sra. Alexandra Cornella Sola

Andorra la Vella, setze de desembre de dos mil vint-i-ú.

El Tribunal Superior de Justícia, Sala Administrativa ha vist el recurs d'apel·lació a les actuacions número 2000057/2019.

En la tramitació d'aquestes actuacions han estat observades les prescripcions legals, i ha estat ponent la magistrada Sra. Elsa Puig Muñoz, la qual expressa el parer del Tribunal.

ANTECEDENTS DE FET

1.- La Sra. Amador va interposar demanda jurisdiccional contra la desestimació presumpta del recurs interposat en via administrativa contra la desestimació, també presumpta, de la sol·licitud de reparació i indemnització dels danys i perjudicis ocasionats a resultes de les obres d'ampliació de l'Avinguda X., presentada el 12 d'abril del 2019.

2.- En la sentència núm. 15/2021, de 20 de febrer, el Tribunal de Batlles ha desestimat la demanda promoguda.

3.- En el seu escrit d'apel·lació la part agent estima, en substància, que:

La construcció de les obres ha comportat la modificació de la rasant del carrer (ha pujat uns 80 cm) i, en conseqüència, que la benzinera quedés inutilitzada ja que l'edifici és inaccessible pels vehicles i pels vianants.

El 13/03/2018 el Comú va trametre una proposta de conveni per a la cessió de la vialitat, mentre que el seu veí, Sr. Sanz, el dia 31/01/2018 ja havia negociat i signat amb el Comú un conveni per a la cessió d'ús a precari d'una part de la seva finca per a la construcció de la voravia.

Com sigui que es pretenia també la compensació per la pèrdua del negoci de la benzinera, no es va arribar a un acord, per la qual cosa el 12/04/2019 va presentar la sol·licitud d'indemnització per responsabilitat patrimonial.

Els danys i perjudicis que han estat ocasionats no es deriven de la realització de les obres sinó del tracte discriminatori que ha sofert, compte tingut que ha patit uns danys molt superiors als de la resta de propietaris afectats que no tenien un edifici bastit a les seves parcel·les, per la qual cosa els perjudicis per la modificació de la rasant no els hi ha afectat d'igual manera.

L'ocupació de part del seu terreny es va fer per la via de fet.

El Cap d'Urbanisme del Comú va reconèixer que a la parcel·la de la Sra. Amador no es pot accedir ni amb un vehicle ni a peu, la qual cosa ha comportat que des del dia 1 de gener de 2018 ha perdut uns ingressos de 2.858,37 euros mensuals, i no podrà llogar l'immoble amb les actuals condicions.

S'ha de garantir un aprofitament urbanístic idèntic al que abans tenia la parcel·la.

La confirmació de la sentència comportaria legitimar una actuació contrària a dret, com és l'ocupació de 123,2 m2 de la finca, i la impossibilitat d'accedir a la resta de la parcel·la.

4.- En la seva contesta, el COMÚ X estima, en substància, que:

La modificació de la rasant del terreny era absolutament necessària per corregir l'enfonsament natural del terreny i mantenir la pendent dels desaigües fins el col·lector.

No s'ha produït un tracte desigual entre els veïns.

La finca del Sr. Sanz fou la propietat més afectada (la cessió per la vorera afecta a 867,75 m2), i se li va demanar signar un conveni de cessió de les voravies i es va signar sense inconvenient. El mateix es va fer amb la part agent, i la cessió afectava a una franja que ja existia com a voravia, per la qual cosa no es pot parlar d'ocupació de facto. El conveni amb el Sr. Sanz pretén remarcar que la franja cedida es manté en la unitat d'actuació corresponent, donant dret a la propietat a participar en la distribució d'edificabilitat de la unitat d'actuació.

Tots els convenis signats ho eren per cessió gratuïta per vialitat, d'acord amb les previsions del POUP (art. 33 de la Llei general d'ordenació del territori i urbanisme), i cap propietari ha rebut indemnització pel canvi de la rasant de la calçada.

El moment de la finalització de la construcció del mur ha de ser l'inici del termini de prescripció de l'acció, com conclou la sentència d'instància.

No s'han acreditat els perjudicis, ni s'ha aportat el contracte de lloguer, que es va rescindir abans de l'inici de les obres, compte tingut que els rebuts aportats ho són fins el mes de juny del 2017, i no va ser fins al mes de febrer del 2018 que es va construir el mur lindant amb la parcel·la de la Sra. Amador.

Es pretén que la valoració de l'immoble sigui de 301.387,5 euros sense que estigui referendada per cap prova.

5.- Ambdues parts han confirmat els seus arguments en els seus respectius escrits de conclusions.

6.- Trameses les actuacions a aquesta Sala, s'ha designat la magistrada ponent i han quedat vistes les actuacions per a deliberar i decidir.

FONAMENTS DE DRET

Primer.- Competència

El Tribunal Superior, Sala Administrativa, és competent per conèixer del recurs, en aplicació de l'article 39.3 de la Llei qualificada de la Justícia.

Segon.- D'acord amb l'art. 58 del Codi de l'Administració, qualsevol fet, acció o omissió d'una de les administracions públiques esmentades a l'article 13 del mateix Codi, que produeixi un dany, si és susceptible d'originar responsabilitat administrativa d'acord amb l'article 59, obliga l'administració responsable a reparar el perjudici causat. I, d'acord amb l'art. 59, constitueixen causes de responsabilitat administrativa, la falta de servei, ocasionada per la mala organització del servei, pel seu funcionament en condicions il·legals o tècnicament defectuoses, o per la manca de funcionament del servei en aquells supòsits en què estava obligat a fer-ho, i el trencament de la igualtat davant la llei i davant els serveis públics pel fet de refusar a alguna o algunes persones els avantatges atorgats a d'altres que es trobin en la mateixa situació, o d'imposar-los càrregues superiors a les que pesen sobre els altres ciutadans, sense que aquesta desigualtat de tracte pugui justificar-se per motius legítims, entre d'altres causes.

Com s'ha dit, no nega la part agent la necessitat de realitzar les obres del col·lector, ni tampoc que la solució tècnica emprada era la correcta, però considera que la seva parcel·la ha estat la més afectada i que ha rebut un tracte discriminatori envers la resta de veïns. En primera instància defensava que la data que havia de ser tinguda en compte pel còmput de la prescripció era la col·locació de la tanca perimetral a la voravia, i ara, en aquesta via d'apel·lació canvia aquest plantejament i defensa que la data que cal tenir en compte és el 14 de juny del 2018, data en què va tenir lloc una reunió amb el Comú.

La sentència apel·lada desestima el recurs en haver considerat que l'acció de la part agent havia prescrit en el moment que presenta la seva sol·licitud. Per això, la qüestió que es debat en aquesta instància ha de tenir per objecte determinar si ha prescrit l'acció del particular per sol·licitar el rescabalament dels danys.

Doncs bé, l'article 61 del Codi de l'Administració estableix que la reclamació ha de presentar-se davant l'Administració responsable, i que el dret a reclamar prescriu en el termini d'un any.

I en el recurs d'apel·lació es sosté que no s'ha produït la prescripció compte tingut que els danys i perjudicis que han estat ocasionats no es deriven de la realització de les obres sinó del tracte discriminatori que ha sofert en relació amb la resta de propietaris, tot i que ho identifica amb la parcel·la propietat del Sr. Sanz.

Cal dir d'entrada que en cap cas es pot parlar d'ocupació per la via de fet de la franja destinada a vialitat ja que, com es por observar a les fotografies de la zona abans i després de les obres (foli 121 de les actuacions) la vorera davant la benzinera ja existia. De fet, la comparativa de les dues fotografies mostra que actualment la vorera que passa davant la benzinera és més estreta que la d'abans (la vorera abans arribava fins els plafons de formigó i la tanca actual no està col·locada fins el límit del formigó, sinó més cap a la calçada), mentre que sí s'ha ampliat la vorera que passa per davant d'altres finques.

No hi ha discrepància entre les parts que el mur que delimita la vorera i la resta de la parcel·la es va realitzar el mes de febrer del 2018, de fet aquesta dada queda acreditada amb el document 3 aportat amb l'escrit de contestació a la demanda, que és el llibre d'obres, concretament al foli 114 de les actuacions, i al correu electrònic de la pròpia Sra. Amador de 27 de març del 2018 es diu que el mur ja està "enllestit", foli 55), però no fou fins el 12 d'abril del 2019 que la Sra. Amador va presentar la reclamació d'indemnització, per la qual cosa ja havia passat el termini de prescripció.

A més, tampoc hi ha hagut un tracte discriminatori en relació a la resta de propietaris, compte tingut que el Comú ha proposat a tots ells el mateix, és a dir, signar un conveni per la cessió gratuïta de la zona de la voravia, que és allò que va proposar a la actora, a més de fer unes rampes d'accés a la finca que permetien la continuïtat del negoci (obra el projecte tècnic proposat pel Comú als folis 136 i següents). De fet, l'actora no diu que aquesta solució no fos possible però considera que no tots els vehicles podrien accedir-hi, i, a més, pretén un canvi de qualificació del sòl, de l'actual Z4 al Z6, pretensió que, a banda d'haver prescrit l'acció, no pot ser estimada en una sol·licitud d'indemnització per la via del art. 58 i següents del Codi de l'Administració, i també reclama per la pèrdua dels lloguers -que es van deixar de percebre abans de l'inici de les obres- i el valor de l'immoble.

És cert que actualment la benzinera no te accés des del vial, però aquesta situació ha estat provocada per l'actuació de la pròpia recurrent que no ha acceptat que el Comú fes les obres que ho haguessin permès d'acord amb el projecte tècnic obrant a les actuacions.

Per últim dir que cap dada s'ofereix sobre que el titular del negoci de la benzinera hagués presentat una reclamació per la pèrdua del seu negoci -la Sra. Amador és la propietària de l'edifici i el tenia llogat- dada que confirma que la benzinera va tancar abans de les obres.

En definitiva, cal confirmar la sentència d'instància.

Tercer.- No s'aprecien circumstàncies determinants d'una especial condemna al pagament de les despeses d'aquesta segona instància.

DECISIÓ

En atenció a tot el què s'ha exposat, la Sala Administrativa del Tribunal Superior de Justícia, en nom del poble andorrà, decideix:

Primer.- Desestimar el recurs d'apel·lació presentat per Sra. Amador.

Segon.- Confirmar la sentència núm. 15/2021, de 20 de febrer, del Tribunal de Batlles.

Tercer.- De no efectuar cap condemna en costes.

Aquesta sentència és ferma i executiva.

Manem que una vegada s'hagi complert el que disposa l'article 76 de la Llei de la Jurisdicció Administrativa i Fiscal es lliurin els autes originals amb la certificació d'aquesta sentència al Tribunal de Batlles, Secció Administrativa del qual procedien, i que s'arxivin les actuacions del Tribunal.

Així, per aquesta nostra sentència, definitivament jutjant, ho manem i signem.