Urgent i Preferent,Lesions als drets fonamentals a la intimitat a l'honor i a la imatge,a la inviolabilitat del domicili i al seves comunicacions 33/8

Sentència

Magistrats

Josep Maria Pijuan Canadell Yves Picod Marie Conte

Rotlle núm. 33/08

Procediment Urgent i Preferent, art. 41.1. CA Sentència núm. 39-08

Ponent M.I. Sr. Josep Maria Pijuan Canadell

Magistrats M.I. Srs. Yves Picod

Josep Maria Pijuan Canadell

Marie Conte

Andorra la Vella, a divuit de desembre de l’any dos mil vuit.

En el recurs d’apel·lació interposat per la Lletrada Sra. Izquierdo en defensa i representació dels Srs. ENTITY_5; ENTITY_6; ENTITY_7; ENTITY_8; ENTITY_9; ENTITY_10; ENTITY_11; ENTITY_12; ENTITY_13; ENTITY_14; ENTITY_15; ENTITY_16; ENTITY_17; i l’Associació de X. (X.), contra l’Aute de data 9 d’octubre del 2008 dictat per l’Hble. Batlle de guàrdia en el Procediment Urgent i Preferent previst a l’article 41.1 de la Constitució, per una presumpta vulneració dels articles 14 i 15 de la CA. Sent part el Sr. Álvarez, Director del Servei de Policia; i els Srs. Herrera i Marti, respectivament Director i Director Adjunt del Departament Especial de Prevenció i Extinció d’Incendis, defensats pel Lletrat Sr. J.M.B., i el Magfc. Ministeri Fiscal. Els components del Tribunal Superior de Justícia expressats al marge s’han constituït per a la vista i decisió, és ponent el M. Il·ltre. Sr. Josep Maria Pijuan Canadell.

ANTECEDENTS DE FET

I.-RESULTANT: que per Aute de data 19 de setembre del 2008, l’Hble. Sr. Batlle va acordar desestimar la demanda formulada pel procediment urgent i preferent, establert a l’article 41.1 de la Constitució i a l’article 6 de la Llei Qualificada de la Justícia, desenvolupats pels articles 15 a 18 de la Llei Transitòria de procediments judicials, per unes presumptes lesions als seus drets fonamentals a la intimitat, a l'honor i a la imatge de l’article 14 de la Constitució, i al dret a la inviolabilitat del domicili i al secret de les comunicacions de l’article 15 de la Constitució, presentada per la representació Lletrada dels Srs. Canales, Varesc, Aguilar, Amador, Jover, Benítez, Cañellas, Zapata, Pulido, Palmer, Sainz, Zurita, Quesada, i de Tejera en nom i representació de l’ASSOCIACIÓ X., en no desprendre's dels autes les vulneracions als drets fonamentals al·legades.

II.-RESULTANT: que contra l’esmentat Aute de data 19 de setembre del 2008 la Defensa dels esmentats demandants interposà recurs d’apel·lació, recurs que fonamenta en un primer motiu que es refereix, implícitament, al dret a la tutela judicial efectiva per quan a la Batllia no han estat practicades proves sol·licitades per dita part demandant consistents en les declaracions dels senyors Pla, Vélez, Quesada i Galan, entenent aquesta part apel·lant que la pràctica d’aquestes proves hauria estat esclaridora per a demostrar la manca de titularitat de les taquilles del senyor Director Adjunt del Cos de Bombers a la caserna de Canillo. Altre motiu del recurs fonamentat en una errònia valoració de la prova per part de l’Hble. Sr. Batlle ja que, segons entén la part apel·lant, si hagués valorat adequadament les proves no hauria desestimat la demanda. Assenyala la part apel·lant que no es va respectar l’article 22 del Codi de Procediment penal perquè dit precepte es complementa amb l’article 26 del mateix cos legal que disposa que per a dur a terme les perquisicions els agents del Servei de Policia necessiten el consentiment previ signat de la persona que ocupi el lloc, prèvia notificació del dret que té a negar-s’hi, i que en cas de negativa o absència de la persona interessada necessiten l’autorització del Batlle, i en el cas d’autes ha quedat acreditat que en el lloc hi restaven persones interessades, malgrat tot a aquestes ni se’ls efectuà cap notificació ni se’ls demanà la seva autorització. En això fonamenta la denunciada vulneració del dret a la intimitat i a la inviolabilitat del domicili. I, pel que fa a la incautació de l’ordinador, tot i encara que es considerés que es tractava d’un ordinador d’ús col·lectiu, precisament també en aquest cas hi hagué vulneració del dret a la intimitat i al secret de les comunicacions perquè tots els bombers de la caserna de Canillo tenien autoritzat l’ús d’aquest ordinador no sols per a qüestions de la feina sinó també per a ús personal i arxivament en el seu disc dur de dades personals, motiu pel qual no es podia investigar el contingut d’aquest ordinador sense l’expressa autorització del bombers als que pertanyien les dades personals i haver-ho fet sense aquesta autorització ha suposat, segons el parer de la part apel·lant, una clara vulneració dels dret fonamentals a la intimitat i al secret de les comunicacions.

Per tot això, la part apel·lant demana a aquest Tribunal que dicti resolució revocant l’Aute apel·lat i donant íntegrament lloc a la demanda formulada per la part ara apel·lant.

III.-RESULTANT: que la Defensa dels apel·lants per escrit de data 17 d’octubre del 2008 va sol·licitar al Tribunal la pràctica de proves no practicades per l’Hble. Sr. Batlle de Guàrdia, proves que eren les de rebre declaració als senyors Pla, Vélez, Quesada i Galan, havent acordat aquest Tribunal no donar lloc a la pràctica de dites proves per no ajustar-se a cap dels supòsits de l’article 201 Del Codi de Procediment Penal.

Consta que aquestes proves ja varen ser sol·licitades per la Defensa dels demandants per escrit adreçat a la Batllia de data 29 d'agost del 2008, i que no va ser proveïda dita sol·licitud pel Batlle, raó per la qual es podria dir que estem davant del supòsit recollit en la lletra b) de l’apartat 2 de l’article 201 ja esmentat, prova proposada que hagi estat improcedentment denegada. Però la prova no ha estat admesa perquè el Tribunal no la considerà pertinent ni necessària per a la resolució del present recurs tota vegada que, pel que es raonarà més endavant, el recurs no pot prosperar per una fonamental raó de forma, la qual cosa feia que la pràctica de la prova en aquesta segona instància esdevingués un tràmit inútil.

IV-RESULTANT: que en el present recurs ha comparegut el Ministeri Fiscal i els senyors Álvarez, Director del Servei de Policia, i els senyors Herrera i Marti, Director i Director Adjunt, respectivament, del Departament de Prevenció i Extinció d’Incendis i Salvament, als que es donà trasllat de l’escrit del recurs, havent informat el Ministeri Fiscal en el sentit de mostrar la seva plena conformitat amb l’aute recorregut per la qual cosa s’oposà al recurs i sol·licità la confirmació de l’aute recorregut.

El senyor Álvarez, Director del Servei de Policia, s’oposà al recurs i demanà la confirmació de l’aute recorregut per considerar que en la intervenció per part del Cos de Policia es varen respectar en tot moment les disposicions del Codi de Procediment Penal.

El senyor Herrera, Director del Departament de Prevenció i Extinció d’Incendis i Salvament també s’oposà al recurs per considerar que dels autes no es desprenia les vulneracions als drets al·legades. Per la seva banda, el senyor Marti, Director Adjunt del Departament de Prevenció i Extinció d’Incendis i Salvament s’oposà al recurs per considerar que no s’havia ocasionat cap vulneració dels drets a la intimitat i al secret de les comunicacions dels bombers ja que ell es limità a obrir aquelles taquilles que li havien estat assignades en les que algú, sense el seu consentiment, hi havia introduït les seves pertinences i, en quan a l’ordinador, entén que tractant-se d’un ordinador que es trobava al lloc de treball on s’hi contenia documentació relativa a l’activitat laboral, no se li podia donar un ús diferent al professional.

FONAMENTS DE DRET

I.-CONSIDERANT: que, en primer lloc, cal fer dues consideracions de tipus processal sobre el present recurs. La primera recordar, com ja té declarat aquesta Tribunal, que el recurs d’apel·lació que preveu l’article 16 de la Llei Transitòria de Procediments Judicials contra l’aute dictat pel Batlle de Guàrdia en el marc del Procediment previst en l’article 41.1 de la Constitució es substància davant del Tribunal Superior de Justícia d’Andorrà i per aquella Sala que el President del Tribunal designa en funció dels drets fonamentals invocats. En el present cas, atesa la naturalesa dels drets fonamentals invocats per la part apel·lant, ha estat designada aquesta Sala Penal per la qual cosa al recurs se li ha donat el tràmit establert en els articles 199 i següents del Codi de Procediment Penal per la tramitació del recurs d’apel·lació que l’article 195 del mateix Codi preveu contra les resolucions dictades en primera instància pel Tribunal de Corts.

L’altra consideració de tipus processal, conseqüència de l’anterior, és que resulta d’aplicació l’article 201 pel que fa a la prova a la segona instància sent permès, doncs, practicar aquella prova que no hagi estat possible proposar en primera instància, que hagi estat improcedentment denegada o que s’hagi admès i no s'hagi practicat per causes no atribuïbles al recurrent.

La Defensa dels apel·lants per escrit de data 17 d’octubre del 2008 va sol·licitar al Tribunal la pràctica de proves no practicades per l’Hble. Sr. Batlle de Guàrdia, proves que eren les de rebre declaració als senyors Pla, Vélez, Quesada i Galan, havent acordat aquest Tribunal no donar lloc a la pràctica de dites proves per no ajustar-se a cap dels supòsits de l’article 201 Del Codi de Procediment Penal.

Consta que aquestes proves ja varen ser sol·licitades per la Defensa dels demandants per escrit adreçat a la Batllia de data 29 d'agost del 2008, i que no va ser proveïda dita sol·licitud pel Batlle, raó per la qual es podria dir que estem davant del supòsit recollit en la lletra b) de l’apartat 2 de l’article 201 ja esmentat, prova proposada que hagi estat improcedentment denegada. Però la prova no ha estat admesa perquè el Tribunal no la considerà pertinent ni necessària per a la resolució del present recurs tota vegada que, pel que es raonarà més endavant, el recurs no pot prosperar per una fonamental raó de forma, la qual cosa feia que la pràctica de la prova en aquesta segona instància esdevingués un tràmit inútil.

II.-CONSIDERANT: que, com abastament ja té declarat aquest Tribunal, en el marc de la protecció dels drets fonamentals cal fer la distinció entre dos procediments diferents, un que és aplicable en el cas de la vulneració del dret fonamental a la jurisdicció, i altre que és aplicable quan s’invoca una lesió de qualsevol altre dels drets fonamentals recollits en els Capítols III i IV del Títol II de la Constitució. Quan s’invoca la vulneració del dret fonamental a la jurisdicció de l’article 10 de la Constitució, la via processal que cal seguir és la que preveuen els articles 18 bis de la Llei transitòria de procediments judicials i 94 de la Llei qualificada del Tribunal Constitucional, en la redacció que li va donar la Llei qualificada de 22 d’abril de 1999 (en aquest sentit es reiterada la Jurisprudència, tant del Tribunal Constitucional, Aute de 2 de juliol del 1999, Aute de 18 de juliol del 2001, Aute 12 de novembre del 2003, com del Tribunal Superior de Justícia, Sentències de data 1 de febrer del 2000 y 19 d’abril del 2001, 30 de gener de 2007, totes elles de la Sala Administrativa). Però en el cas d’una hipotètica vulneració d’algun altre dels drets fonamentals recollits en els Capítols III i IV del Títol II de la Constitució, s’ha d’utilitzar el procediment previst en 1'article 41.1 de la Constitució, que desenvolupen els articles 15 a 18 de la Llei transitòria de procediments judicials, i que constitueix la via prèvia al recurs general d’empara dels articles 85 a 92 de la Llei qualificada del Tribunal Constitucional, procediment aquest que, com diu la sentència d’aquesta Sala Penal del Tribunal de data 10 de desembre del 2004, “és un procés de tutela constitucional que a més a més de ser “urgent” i “preferent” s’ha de considerar “excepcional” per a ser utilitzat com a “ultima ratio” solament quan per al restabliment dels drets constitucionals vulnerats no existeixi un procediment jurisdiccional ordinari i idoni per a aquella finalitat”.

El procediment urgent i preferent previst en 1'article 41.1 de la Constitució i desenvolupat en els articles 15 a 18 de la Llei transitòria de procediments judicials, és excepcional en el sentit de que és subsidiari dels procediments ordinaris i, d’altra banda, no és un procediment pròpiament penal, doncs ni aquest Tribunal, ni en el seu moment el Sr. Batlle, actuen com a òrgans propis de la jurisdicció penal. Que no es tracta d’un procediment penal ni és pròpia jurisdicció penal resulta del mateix article 16 de la Llei transitòria que atribueix la competència per a la segona instància al Tribunal Superior de Justícia, com passa amb la jurisdicció civil i la jurisdicció administrativa, i no al Tribunal de Corts. No hi ha cap resolució dictada pel Batlle de la jurisdicció penal que sigui recurrible davant del Tribunal Superior de Justícia sinó que, en el cas de que hi hagi recurs d’apel·lació, ho és sempre davant del Tribunal de Corts.

Altra conclusió és que el procediment urgent i preferent previst en 1'article 41.1 de la Constitució i desenvolupat en els articles 15 a 18 de la Llei transitòria de procediments judicials és un procediment subsidiari respecte del procediment penal, és a dir, és un procediment per a la declaració, i en el seu cas la reparació, d’una hipotètica vulneració d’algun dels drets fonamentals recollits en els Capítols III i IV del Títol II de la Constitució, salvat el dret a la jurisdicció, sempre i quan aquesta vulneració no revesteixi indicis de delicte doncs, altrament, el que cal és acudir al procediment penal per tal d’esbrinar si s’ha produït la vulneració del dret fonamental i la identificació de qui n’ha estat autor a la fi de determinar si ha incorregut en responsabilitat criminal, imposar-li la pena que s’escaigui i acordar les mesures adients en ordre a la reparació dels perjudicis causat al titular del dret fonamental que ha estat vulnerat, en definitiva, la víctima o perjudicat pel delicte. El procediment urgent i preferent queda reservat pels casos en que la hipotètica vulneració del dret fonamental no integri infracció criminal.

III.-CONSIDERANT: que els fets en que es fonamenta la demanda formulada pels senyors Canales, Varesc, Aguilar, Amador, Jover, Benítez, Cañellas, Zapata, Pulido, Palmer, Sainz, Zurita, Quesada, i Tejera en nom i representació de l’ASSOCIACIÓ X., i que haurien constituït unes presumptes lesions als seus drets fonamentals a la intimitat, a l’honor i a la imatge de l’article 14 de la Constitució, i al dret a la inviolabilitat del domicili i al secret de les comunicacions de l’article 15 de la Constitució són, succintament, que la tarda del 13 d'agost de 2008 es van personar a la caserna de Bombers de Canillo el director adjunt del Cos de Bombers, acompanyat de dos policies que procediren a fer fotografies en les diferents dependències de dita caserna, enduent-se documents que es trobaven penjats a les plaques de suro que feien les funcions de taulells d’anuncis i altres papers que agafaren de les papereres, així com que varen obrir les taquilles individuals assignades a cada bomber, sense consentiment dels interessats i sense autorització judicial prèvia, fotografiant-ne el seu interior i, potser, enduent-se efectes personals, així com enduent-se un ordinador d’ús comú en el que els bombers estaven autoritzats per guardar-hi comunicacions i dades personals i privades.

En relació a aquests fets el Servei de Policia, a denúncia del Director Adjunt del Departament de Prevenció i Extinció d’Incendis i Salvament, instruí un atestat que en data 24 de setembre del 2008 lliurà a la Batllia, juntament amb tots els objectes, inclòs l’ordinador, atestat que fou atribuït pel torn corresponent en la mateixa data del 29 de setembre a la Hble. Sra. Batlle C.B.R. incoant-se Diligències prèvies núm. 2453-5/08 per un presumpte furt contra persones desconegudes, Diligències prèvies que es troben actualment en fase d’instrucció,

Els fets objecte de la demanda formulada pel tràmit del procediment urgent i preferent pels ara apel·lants són, doncs, objecte d’un procediment penal, unes Diligències prèvies instruïdes per la Batllia amb el núm. 2453-5/8 i que estan encara en tràmit. És per això que aquest Tribunal li està prohibit pronunciar-se sobre si els fets relatats en la demanda suposaren o no la vulneració dels drets fonamentals a la intimitat, a la inviolabilitat del domicili i al secret de les comunicacions. Sols al Batlle instructor, o en el seu cas al Tribunal que hagi de jutjar els fets, si és que s’arriba a obrir judici oral, els correspon determinar si s’ha produït o no la vulneració dels esmentats drets fonamentals en el marc de l’actuació feta pels agents Servei de Policia a denúncia del Director Adjunt del Departament de Prevenció i Extinció d’Incendis i Salvament, doncs no cal oblidar que l’article 1.2 del codi de Procediment Penal en el seu segon paràgraf disposa que no produeixen efecte les proves obtingudes, directa o indirectament, violant els drets o les llibertats fonamentals.

IV.-CONSIDERANT: que per tot el que s’ha exposat, procedeix la desestimació del recurs interposat amb la imposició als recurrents del pagament de les despeses processals causades pel recurs.

Decisio

Vistes la Constitució, El Codi Penal, el Codi de Procediment Penal, la jurisprudència d’aplicació, i altres fonts del Dret del Principat d’Andorra,

La Sala Penal del M.I. Tribunal Superior de Justícia d’Andorra,

D E C I D I M

1.- Desestimar el recurs d’apel·lació interposat pels Srs. ENTITY_5; ENTITY_6; ENTITY_7; ENTITY_8; ENTITY_9; ENTITY_10; ENTITY_11; ENTITY_12; ENTITY_13; ENTITY_14; ENTITY_15; ENTITY_16; ENTITY_17; i l’Associació de X. (X.), contra l’Aute de data 19 de setembre del 2008 dictat per l’Hble. Sr. Batlle de Guàrdia en el present procediment urgent i preferent de l’article 41.1 de la Constitució.

2.- Imposar als recurrents el pagament de les despeses processals causades pel recurs.

3.- Retornar la Causa a l’Hble. Sr. Batlle, amb certificació de la present Sentència, per al seu compliment i execució.

Així, per aquesta nostra sentència, definitivament jutjant, ho manem i signem.