Estafa

Sentència

Magistrats

Josep Lluís Vazquez Sotelo

SENTÈNCIA 05-05 DE 2 DE MARÇ DE 2005

Ponent M.I.: Sr. Josep Lluís Vazquez Sotelo

ANTECEDENTS DE FET

I.-RESULTANT: Que en la causa ja referida, pel M.I. Tribunal de Corts es dictà en data 21 d'octubre de 2004 sentència la qual part dispositiva conte el següent pronunciament: "FALLEM: Que hem d'absoldre i absolem a l'acusat Marcos del delicte major d'estafa pel que venia acusat, declarant d'ofici les despeses processals causades."

II.-RESULTANT: Que el citat fallo es basa en el següent antecedent fàctic: "RESULTANT PROVATS ELS FETS SEGÜENTS: L'acusat Marcos, nascut el XXXX, de nacionalitat noruega i sense antecedents penals, soci majoritari de la societat noruega Marcos, en data 25 de setembre de l'any 1996 signà un contracte privat de permuta pel que l'acusat lliurà al senyor Izquierdo 1.750 accions de la societat Marcos, a canvi de l'apartament del que era propietari el senyor S., radicat a l'XXXX, i que en el mateix document es valorà en la suma de 85.000 lliures esterlines.

El senyor Izquierdo, que temps abans havia adquirit unes 700 accions de Marcos d'un altre soci i alhora amic, el senyor Sevillano, aconsellat pel seu amic senyor Sevillano decidí ampliar la seva inversió en dita la susdita societat noruega adquirint les 1.750 accions de que era titular l'acusat Marcos, però, com sigui que el senyor Izquierdo no disposava de recursos propis ni possibilitat de finançar-se la inversió, per indicació del senyor Sevillano va proposar-li a l'acusat la permuta de les accions per l'apartament abans indicat.

En data 14 d'octubre de 1996 l'acusat i el senyor Izquierdo atorgaren a la Notaria Aleix del Principat l'escriptura núm. 2074/96 de venda de l'esmentat apartament pel preu de 80.000 lliures esterlines, sense que a l'escriptura es fes cap referència a la permuta de l'apartament per les accions de Marcos, seguint les indicacions fetes pel Notari.

Posteriorment, quan el senyor Izquierdo va requerir a l'acusat que li lliurés els títols de les accions de Marcos, l'acusat li respongué que no disposava dels títols de Marcos i que, per contra ara el senyor Izquierdo era propietari de 2.250 accions d'una altra companyia, ORG_0 de Guernsey, alhora propietària de Marcos, quin valor de cada acció era d'una lliura esterlina.

El valor de les 1.750 accions de Marcos al mes de febrer de 1997 era de 37.269 lliures esterlines."

III.-RESULTANT: Que, notificada la sentència, s'interposa contra ella recurs d'apel·lació per la representació del perjudicat Izquierdo, basant-se en els arguments que s'analitzaran en els fonaments jurídics. Comparegut el Ministeri Fiscal, formulà adhesió al recurs, reproduint les seves conclusions acusatòries. Recursos als quals s'ha oposat la defensa del processat Marcos.

IV.-RESULTANT: Que, conclosa la tramitació del recurs, s'assenyalà dia i hora per la celebració de la vista del mateix en la qual el recurrent, així com el Ministeri Fiscal, insistiren en els seus plantejaments, reiterant la seva oposició la representació de l'acusat. En síntesi, el recurrent sostingué que el fet, en si mateix confús, suposà permutar accions d'una societat (accions de les que n'era titular l'acusat) a canvi d'un apartament (propietat del recurrent), havent-se fet passar el processat per un professional de la mediació, en el mercat anglès, qualitat que en realitat no tenia; el problema vingué perquè el valor de les accions era menys de la meitat del valor que el processat havia assegurat i, sobre tot, perquè l'import de les accions no havia estat desemborsat per l'acusat H.; contribuí a l'engany l'aparença de que aquest anava a crear una societat en un "paradís fiscal", però el preu de les accions tampoc fou desemborsat en aquest lloc. A més a més d'insistir en els arguments exposats en el seu escrit, la representació del recurrent afegí que H. no solament s'aprofita de S. sinó que també enganyà i perjudicà a la Sra. Marti, que havia estat la seva secretària, i que per fets similars als que foren objecte de la causa H. ja havia estat investigat i condemnat a Espanya. Conclogué sol·licitant la revocació de la sentència per a què se'n dicti una altra de condemna del processat, en els termes sol·licitats en el seu escrit de conclusions. El Ministeri Fiscal insistí en la seva adhesió al recurs per entendre que els fets provats i imputables a H. eren constitutius del delicte d'estafa cosa per la que havia esta acusat, al concórrer tots els elements del tipus delictiu. Ratificà el seu escrit d'acusació, sol·licitant la revocació de la sentència amb la condemna del processat en els termes sol·licitats. Finalment, la representació del processat s'oposà al recurs, al·legant la inexistència d'engany pel querellant, essent en tot cas el processat H. el que fou enganyat per S.. Sol·licità la desestimació del recurs i la confirmació de la sentència. Els autes quedaren vists per sentència, la qual es pronuncia en base als següents

FONAMENTS DE DRET

I.-CONSIDERANT: Que, segons s'exposa i raona en el primer considerant de la sentència impugnada, el pronunciament absolutori es basa en que els fets dels que es parteix com a provats no són constitutius del delicte d'estafa de l'art. 248 del Codi Penal Andorrà. Desprès de recordar els quatre elements que integren dita figura delictiva (engany suficient i anterior o coetani, perjudici patrimonial, nexe causal i ànim de lucre) raona que en els fets que han dona origen a la formació de la causa, no resulten provats dits elements. Sosté la sentència que no resulta acreditat que el processat induís maliciosament al perjudicat querellant a permutar el seu apartament d'Arinsal per unes accions mancades de valor i que, al contrari, ha resultant provat que aquella idea de permutar apartament per accions no sortí de l'acusat sinó d'una altra persona anomenada Sevillano, que era amic i persona de confiança del querellant S., havent estat aquest amic seu anomenat Sevillano qui l'aconsella tant en la iniciativa d'adquirir accions de la companya "Marcos" com en la permuta amb l'apartament, plantejament que en cap cas procedí de l'acusat H., el qual no arribà mai a veure l'apartament abans de tancar la permuta. Afegeix la sentència que la relació entre el querellant S. i Sevillano no sols era d'amistat sinó de mútua confiança, ja que era el seu amic i assessor, tal com es reconeix clarament en el mateix escrit de querella (f. 2) i com ho demostra el fet de la denúncia comú formulada per ambdós conjuntament contra el processat H. davant el Jutjat d'Estepona (Màlaga), segons consta al f. 33. Endemés, la sentència afegeix que fou el propi querellant el que fixà el preu de venda de l'apartament en 80.000 lliures esterlines (que era l'import que S. volia invertir en les accions), valor que fou acceptat per l'acusat H.. Després d'expressar una raonable sospita en quant al procedir del querellant i del seu citat amic i assessor, la sentència conclou el seu raonament afirmant que no és concebible una maniobra maliciosa ideada i executada per l'acusat H. en perjudici de S. si no comptava amb la col·laboració, també maliciosa, de Sevillano, l'actuació del qual en els fets no ha estat qüestionada. Afegeix la sentència que en el document privat firmat pel querellant i obrant als folis 11, 12 i 13, s'afirma que aquest "coneix el valor nominal, el valor d'inversió i el valor actual" de les accions i que no existeix prova suficient de que el valor de les accions l'octubre de 1996 no arribés a les 80.000 lliures esterlines en les que es valorà l'apartament per part del querellant. Per últim, raona la sentència, els "fets posteriors" (canvi de les 1.750 accions de "Marcos" per 2.250 accions de "GPP Shareholders Limited" de Guernsey, que esdevingué propietària de la primera societat) serien fets irrellevants als fins de la causa.

II.-CONSIDERANT: Que, endemés dels arguments que s'acaben de transcriure, exposats per la sentència, en l'acta del judici oral celebrat davant del M.I. Tribunal de Corts, resulten els següents particulars: a) l'acusat no comparegué a cap de les sessions, malgrat haver estat citat en forma; b) el testimoni Sevillano tampoc comparegué al judici; c) el querellant S., en la primera sessió del judici, reconegué que "conegué a H. a través de Sevillano" i que "volia comprar accions" (de la societat ja referida); que "donà a l'apartament un valor de 85.000 lliures", pel qual l'acusat li entregaria "1.750 accions" i que "el contracte es firmà en presència de la Sra. Marti (secretària aleshores del processat H.), el Sr. H. i el Sr. Sevillano"; en quant al seu desig d'adquirir les accions "sol·licità un préstec al banc però com que li fou denegat, H. li digué a Sevillano que podien intercanviar les accions pel pis o apartament", admetent que davant de la denegació del préstec "Sevillano li digué que H. havia dit "deixa-ho córrer"; que abans dels fets "el querellant no havia tingut cap contacte amb H. i que fou Sevillano qui li presentà com a suposat posseïdor de moltes accions en la societat noruega Marcos", havent estat "Sevillano qui contractà amb H., seguint consells d'un banc"; que "no coneixia el valor nominal de les accions"; en la segona sessió del judici el querellant declarà "que mai pogué disposar de les accions", que "se sent enganyat i estafat"; que "quan formalitzà la venda del pis davant el Notari no es podia vendre el pis per unes accions sinó per un preu o quantitat de diners", cosa per la qual posaren com a preu les 80.000 lliures a que ascendia el valor de les accions: que "ara no té diners ni accions"; "que era amic de Sevillano des de feia anys" i que "tenia tota la confiança en el Sr. Sevillano", així com que "fou la Sra. Marti (secretària del Sr. H.) la que redactà el contracte (privat) d'intercanvi d'accions pel pis", contracte datat en Calahonda i escrit en anglès (llengua que coneixen el querellant i el processat). Reconegué també el querellant en la segona sessió del judici, a preguntes de la defensa, que Sevillano no sols era amic i assessor sinó que tenia relacions comercials amb ell ja que, segons reconegué. "Sevillano li devia diners i li entregà 750 accions per cobrir part del deute"; "que en un principi H. no estava interessat en el seu apartament"; que "H. no coneixia el valor de l'apartament" el qual "li ensenyà mitjançant fotos", per lo que "H. hagué d'informar-se sobre el valor de l'apartament". El querellant reconegué també les relacions de confiança que aleshores tenia amb H., ja que (S.) "comprà un cotxe i el posa al seu nom i el Sr. H. finançà temporalment la compra", "cotxe que volgué recuperar desprès, havent de formular una denuncia davant de la policia per tractar de recuperar-lo fins que fou trobat a la Seu d'Urgell".

III.-CONSIDERANT: Que els particulars probatoris derivats de la pròpia confessió del querellant (regina probationum) solament poden confirmar els fonaments de la sentència. Entre el querellant i el processat existien unes relacions no sols comercials sinó personals, que, com acaba de veure's, arribaren a ser molt intenses i que foren propiciades per una tercera persona anomenada Sevillano (que no ha estat a disposició del Tribunal). L'operació d'adquirir les 1750 accions de la companya noruega no fou un engany plantejat per l'acusat al querellant sinó que fou producte del consell i assessorament que a aquest li donà el seu amic Sevillano. Manca de tota base probatòria que aquella operació fos astutament plantejada o oferta pel processat fingint qualitats professionals que no tenia. Com bé raona la sentència, l'engany típic de l'estafa, ha de ser "bastant" o "suficient" per captar una voluntat aliena per a realitzar una concreta operació que d'un altre mode no faria i aquell engany, si algú el realitzà, fou Sevillano, que fou qui presentà el processat al querellant. Manca de transcendència les referències als reprotxables comportaments del processat amb altres persones, fins i tot amb la seva pròpia secretària Sra. Marti, o els seus antecedents policials amb motiu d'altres fets. No deixa de ser significatiu que Sevillano no hagi comparegut a cap de les dues sessions del judici oral, en les que hauria pogut aclarir unes quantes qüestions d'interès. Tampoc l'operació de permutar les accions per l'apartament fou un plantejament del processat sinó una fórmula proposada pel querellant o pel seu dit amic Sevillano davant la impossibilitat en que es trobà S. per obtenir un préstec en un banc. Encerta la sentència quant argumenta que la maniobra enganyosa i maliciosa no ha pogut ser executada per l'acusat H. sense la col·laboració de Sevillano, per aquest que gaudia de la confiança total del querellant i que, de sostenir-se l'engany, hauria d'haver estat processat com a cooperador necessari, havent d'establir, a més a més, la relació de col·laboració per la coautoria entre H. i Sevillano. Però és que, com també raona la sentència, l'engany requerit per l'estafa ha de ser "anterior" (o al menys coetani) a l'operació perjudicial realitzada. D'aquí que siguin intranscendents en el pla jurídico-penal les al·legacions relatives a fets posteriors (vg. la valoració de l'apartament en l'escriptura, lògicament suggerida pel Notari a fi de poder atorgar una escriptura de compra-venda, que requereix sempre la dada del preu, o la presumpció d'una societat que el processat suposadament tindria en Guernsey, o les incidències de la compra del cotxe, ja referides). Lo decisiu per resoldre sobre la existència d'estafa es que l'operació d'adquisició de les accions no fou una provocació enganyosa del processat H. sinó un oferiment o petició que aquest rebé del tercer Sevillano o del propi querellant sota el consell i el assessorament del dit Sevillano, que fou també el que plantejà la formula de permutar les accions per l'apartament. Per això, en el cas es planteja l'aplicació al querellant d'un conegut principi afirmat en la tradició jurídica germànica segons la qual "on hagis dipositat la teva confiança, allà l'has d'anar a buscar" o, més breument, "Hand wahre Hand" (que la mà guardi i vigili la mà).

IV.-CONSIDERANT: Que als encertats arguments de la sentència pot afegir-s'hi també que, encara que es neguí que els fets siguin constitutius d'un delicte d'estafa, queden sense prejutjar les accions per impugnar el negoci jurídic de l'adquisició de les accions i de la seva permuta amb l'apartament, les quals tenen el seu camp propi en el procés civil, on l'error és més ampli, ja que, com també diu encertadament la sentència, han pogut produir-se un o varis incompliments civils, pels quals es pot accionar, mentre que el dret penal es regeix per el principi de tipicitat i de mínima intervenció.

V.-CONSIDERANT: Que pel raonaments que queden exposats, procedeix desestimar els recursos, l'interposat per la representació del querellant i el recurs adhesiu del Ministeri Fiscal, confirmant íntegrament la sentència recorreguda, incloent el pronunciament relatiu a la declaració d'ofici de les costes causades.

Decisio

Vistes la Constitució, El Codi Penal, el Codi de Procediment Penal, la jurisprudència d'aplicació, i altres fonts del Dret del Principat d'Andorra,

La Sala Penal del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra,

D E C I D I M

1.- Desestimar el recurs d'apel·lació interposat per Izquierdo, al qual s'adherí el Ministeri Fiscal.

2.- Confirmar íntegrament la sentència dictada pel Tribunal de Corts de data 21 d'octubre de 2004, en la causa 244-4/01.

3.- Declarar d'ofici les costes processals del primer grau jurisdiccional i les d'aquest recurs.

4.- Retornar la Causa al Sevillano Iltre. Tribunal de Corts, amb certificació de la present Sentència, per al seu compliment i execució.

Així, per aquesta nostra sentència, definitivament jutjant, ho manem i signem.