Major d'estafa qualificada i Menors de creació de certificat inveraç i de creació de document inautèntic - Elements constitutius del delicte - 6000094/2018

Sentència

Magistrats

Fátima Ramírez Souto Yves Picod Alexandra Cornelia Sola

Núm. de Rotlle: TSJP 00000014/2024 Núm. de Causa: 6000094/2018

SENTÈNCIA 13-2024

PARTS:

Apel·lants: Sr. Elías

Advocat: Sr. Castilla

Sr. Luís

Advocat: Sr. Barba

Apel·lats: Sr. Guerrero

Advocat: Sr. Serra

MINISTERI FISCAL

COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL:

Magistrats: Sr. Yves Picod

Sra. Fátima Ramírez Souto

Sra. Alexandra Cornella Sola

Andorra la Vella, trenta-ú de maig de dos mil vint-i-quatre.

En els recursos d'apel·lació interposats contra la sentència de data 20 de desembre del 2023 dictada pel Tribunal de Corts en la Causa i Rotlle de referència, seguida pels delictes menors de creació de certificat inveraç i de creació de document inautèntic i pel delicte major d'estafa qualificada. Els components del Tribunal Superior de Justícia expressats al marge s'han constituït per a la vista i decisió, és ponent el Sr. Yves Picod.

ANTECEDENTS DE FET

I.- RESULTANT: que el Tribunal de Corts va dictar Sentència de data 20 de desembre de 2023 amb la següent part dispositiva:

"1) Absoldre Guerrero dels delictes menors de creació de certificat inveraç i de creació de document inautèntic, i del delicte major d'estafa qualificada causant un perjudici superior a 6.000 euros, declarant d'ofici les despeses processals causades, pel que a ell es refereix.

2) Condemnar Elías com a responsable penalment en concepte d'autor, d'un delicte major d'estafa qualificada causant un perjudici superior a 6.000 euros, sense la concurrència de circumstàncies modificatives de la responsabilitat criminal, a la pena d'UN (1) ANY DE PRESÓ CONDICIONAL, AMB UN TERMINI DE SUSPENSIÓ DE LA CONDEMNA DE QUATRE (4) ANYS, així com al pagament de les despeses processals causades, inclosos honoraris d'advocat de l'acusació particular, a acreditar en període d'execució de sentència.

I en concepte de responsabilitat civil, Elías indemnitzarà a Luís en la quantitat reclamada de VUITANTA-UN MIL SET-CENTS QUARANTA-UN EUROS AMB QUARANTA-SIS CÈNTIMS (81.741,56 EUR) augmentada de l'interès legal segons el detallat en el CONSIDERANT CINQUÈ".

II.- RESULTANT: que la Sentència es recolza en els següents fets provats:

"que Luís mantenia una relació d'amistat de molts anys, amb el pare de Elías

En el decurs d'una de les converses entre ambdós, Luís feu saber al pare de Elías, que tenia uns estalvis que volia invertir, al que aquell respongué que el seu fill buscava un inversor per l'explotació del seu comerç, xxx, radicat als locals comercials núm. xx de l'Ed. xxx, d'Andorra la Vella.

En el decurs del mes d'agost del 2014, el pare de F.D.O. posà el seu fill F.C. en contacte amb Luís Elías proposà aleshores a G.R. el 33% de les participacions de la societat xxx, titular del comerç xxx, per un preu de 33.000 EUR, que havien de servir per pagar els lloguers endarrerits a la societat xxx, propietària del local on s'explotava el comerç, el qual es trobava tancat des de feia un any, i poder començar així novament ambdós, amb l'explotació del negoci.

Elías informà a Luís només del deute que tenia la societat en concepte de lloguer del local ans esmentat (el qual era objecte de reclamació judicial en el marc dels autes 2000046/2015) però li ocultà que les seves participacions es trobaven embargades d'ençà el de 09.02.2011, 17.04.2013, i 03.07.2013, en el marc de tres altres procediments civils dirigits contra ell, concretament i respectivament, en les causes 0112-3/05, B-1807-5/11 i OJ-0342-5/2013.

Ignorant aquest extrem, Luís es mostrà interessat en la proposta efectuada i seguint les instruccions de F.C.F.D.O.- que li feu creure que era una mostra de confiança quan en realitat el que volia era burlar els embargaments que sobre els seus béns havien estat travats - procedí a l'obertura d'un compte bancari a nom seu, destinat a l'explotació del negoci xxx (nom del nou local d'oci nocturn que ambdós volien explotar) ingressant-hi 20.000 EUR en data 29.08.2014, i altres 13.000 EUR en data 29.09.2014.

En data 1 d'octubre del 2014, abans de fer cap pagament i per tal d'obtenir constància escrita de l'acord al que ambdues parts havien arribat, Luís es personà, junt amb en Elías, al despatx professional del lletrat d'aquest darrer, el també processat Guerrero, el qual, tot i constatar l'existència d'embargaments sobre les participacions D.F.D.O., elaborà un document on feu constar:

"Els sotasignats, Elías i Luís, actuant en nom i interès propis, per mitjà de la present CERTIFIQUEM

1.- Que, el Sr. Elías ha venut de forma privada al Sr. Luís, de nacionalitat xxx, titular del DNI. xxx, veí de Santa Coloma, a l'Edifici xxx, xx-xx., la quantitat de 33 participacions de la societat mercantil andorrana xxx, que són propietat del primer, que representen el 33% del capital social de la mateixa.

2.- Que, el Sr. G. ha pagat 33.000 EUROS per la dita compra, que han estat invertits en el negoci xxx, de propietat de xxx i, serviran, majoritàriament (en total 32.000 EUROS) per pagar el deute de lloguers endarrerits amb la societat propietària dels locals, xxx.

3.- Que, ambdues parts, en breu, constituirem una societat mercantil andorrana nova, que explotarà el negoci xxx, en la que el Sr. G. tindrà el 33% de participacions derivades de la societat xxx, la qual quedarà inoperativa.

4.- Que, dita societat nova, estarà constituïda pels compareixents, o per les persones que nosaltres desitgem."

III.- RESULTANT: la representació lletrada del Sr. Elías formula recurs d'apel·lació contra l'esmentada sentència i sol·licita l'absolució del seu defensat del delicte del que se li acusa i subsidiàriament que no se l'imposi el pagament de la responsabilitat civil, en no haver comès el Sr. F. cap il·lícit penal.

Sosté que G. era perfectament coneixedor de la situació de la societat xxx; que a més, les accions que li van ser venudes pel seu defensat no es trobaven embargades, doncs les embargades eren només 150 de les 690 que va passar a adquirir amb posterioritat. Altrament, fa constar que el fet que el nou contracte d'arrendament es posés a nom del Sr. G. obeeix a la petició efectuada per aquest darrer i la societat arrendadora, pel que reitera la petició d'absolució del seu defensat.

IV.- RESULTANT: El lletrat Sr. Barba, advocat del Sr. Luís també formula recurs d'apel·lació, sol·licitant la condemna del Sr. Guerrero com autor responsable d'un delicte major d'estafa qualificada, imposant- li una pena de 36 mesos de presó condicional, una pena complementària d'inhabilitació per a l'exercici de la professió d'advocat durant 4 anys, així com el pagament de la responsabilitat civil ex-delicto per un import de 81.741,56 euros.

Subsidiàriament, sol·licita la condemna del Sr. Guerrero com a còmplice d'un delicte major d'estafa qualificada, imposant-li una pena de 18 mesos de presó condicional, una pena complementària d'inhabilitació per a l'exercici de la professió d'advocat durant 2 anys, així com el pagament de la responsabilitat civil ex-delicto per un import de 81.741,56 euros.

El recurs del perjudicat G. es centra únicament en la participació del també processat, però absolt per la resolució recorreguda, Guerrero

Insisteix en el fet que el document privat elaborat en forma de certificat pel Sr. R., no sols s'hi feien constar elements inveraços relatius al capital social que suposava la transmissió de les participacions socials, sinó que a més, mitjançant el mateix - essent aquest un instrument necessari per assolir l'estafa pretesa - es va fer creure al Sr. G. que efectivament estava adquirint unes participacions d'una societat en virtut d'aquell document, fet inveraç i incert doncs, per imperatiu legal la transmissió d'accions o participacions ha de fer-se mitjançant escriptura pública. Afegeix que el Sr. G. es va sentir en tot moment confiat en atenció a la qualitat de professional del dret sota la que el Sr. R. actuava i va redactar els documents esmentats.

V.- RESULTANT: el lletrat Sr. Serra, advocat defensor del processat Guerrero s'oposa al recurs formulat per l'acusació particular.

Observa que el certificat elaborat pel lletrat no és un element essencial de l'estafa, ja que ha quedat acreditat que la disposició patrimonial de G. ja havia estat acordada amb F.D.O. molt abans que ambdós anessin a veure al Sr. R. al seu despatx. I en absència de dol, i en absència d'engany, reitera la petició d'absolució del seu defensat.

VI.- RESULTANT: el Ministeri Fiscal, s'oposa al recurs formulat pel processat Elías, però no s'oposa a l'apel·lació formulada per l'acusació particular Luís, contra la Sentència dictada pel Tribunal de Corts en data 20 de desembre de 2023. Interessa que es desestimi el recurs formulat pel processat, i s'estimi aquell formulat per l'acusació particular en el sentit exposat en la seva petició.

FONAMENTS DE DRET

I.- CONSIDERANT: A títol previ, convé recordar que, tal com ho ha precisat el Tribunal de Corts de manera precisa i pertinent, els fets declarats provats no constitueixen un delicte menor de creació de certificat inveraç, tipificat a l'article 440 del Codi penal, que castiga amb pena d'arrest i de suspensió per l'exercici de l'ofici o del càrrec fins a tres anys "el professional que en exercici de la seva activitat, emeti certificació, consignant falsament fets sobre els quals aquesta en faci prova". L'agent és el professional amb capacitat per informar i certificar específicament sobre determinades matèries, al respecte de les quals el certificat ha de fer prova enfront de tercers.

En el cas d'autes, el document de data 1 d'octubre del 2014 redactat pel lletrat Sr. R., no consta emès pel mateix, el nom ni l'activitat del qual no hi apareix ni tant sols en cap moment, sinó que el document obrant en autes al foli 5, consta encapçalat pels Srs. F.D.O. i G.R., i recull els pactes atorgats entre ambdós, en relació a la compra venda d'unes participacions de la societat xxx.

Malgrat es mencioni que aquestes persones "certifiquen", el que hi consta a aquest document no es pot qualificar com a "certificat" als efectes pretesos en l'article esmentat, destinat a certificacions emeses per un professional, en exercici de la seva activitat, consignant fets del seu àmbit de competència, i sobre els quals el certificat faci prova enfront de tercers.

El delicte de creació de document inautèntic, tipificat a l'article 435.1 del Codi penal, no es troba tampoc constituït, com ho menciona la sentència recorreguda. En efecte, el text castiga amb pena de presó fins a dos anys, "Qui, amb la finalitat que sigui introduït al tràfic jurídic , crea un document atribuint-lo a qui no l'ha emès, o altera un document emès per una altra persona en algun element essencial." D'una part, el document obrant en autes al foli 5, no s'atribueix a qui no l'ha emès, sinó que s'atribueix als Srs. F.D.O. i G.R., que són els que n'encarreguen la redacció al lletrat del primer. Per altra part, aquest document no ha estat alterat en cap dels seus elements essencials, per cap dels dos protagonistes, pel que no concorren tampoc, els elements constitutius del tipus mencionat.

II.- CONSIDERANT: No obstant, el Tribunal de Corts estima que els fets declarats provats són constitutius pel que concerneix el Sr. F. del delicte major d'estafa qualificada causant un perjudici superior a 6.000 euros tipificat a l'article 209.1.e) en relació amb l'article 208 del mateix text legal, que castiga a qui, amb ànim de lucre, utilitza engany suficient per produir error en una persona i d'aquesta manera la indueix a realitzar un acte de disposició patrimonial superior a 6.000 euros, en perjudici propi o aliè.

Analitza la sentència recorreguda, punt per punt, els elements constitutius del delicte major d'estafa, és a dir :

un engany utilitzat per induir a altre a error a l'hora de contractar o de realitzar qualsevol acte de disposició, engany que ha d'ésser suficient, i precedent o concurrent, havent d'inspirar la intenció del subjecte actiu del delicte, bé des del començament, bé en el transcurs del negoci fraudulent;

un perjudici en el patrimoni de qui realitza l'acte de disposició o en el d'un tercer;

un nexe causal i directe entre l'engany provocat i el perjudici, de manera que l'engany sigui determinant de l'acte de disposició del que en resulta el perjudici; i,

un ànim de lucre, com a element subjectiu de l'injust, entès com el propòsit del subjecte actiu d'obtenir un avantatge patrimonial correlatiu al perjudici ocasionat.

En el cas d'autes, Elías i el lletrat Guerrero eren coneixedors que la totalitat de les participacions titularitat d'aquest darrer en la societat xxx, es trobaven embargades en el marc de les causes 0112-3/05 en data 09.02.2011, B-1807-5/11 en data 17.04.2013 i OJ-0342-5/2013 en data 03.07.2013.

Els protagonistes han pretès que els embargaments afectaven només 150 participacions i no les altres donades amb posterioritat, fins un total de 690 per escriptura de data 26 de juny del 2014; però no ha quedat acreditat en cap moment, ni es desprèn de la fitxa de la societat xxx extreta del registre de societats en data 28 d'agost del 2015, on consta l'embargament de les participacions de F.D.O. en dita societat

Per altra part, l'argument segons el qual les concretes participacions venudes no estaven embargades, entra totalment en contradicció amb el fet que els dos protagonistes asseguren que van informar ells mateixos, de dit embargament a G.

En canvi, el Sr. G. ha assegurat de manera constant, que només se'l va informar d'un únic deute de 33.000 EUR, en concepte de lloguers endarrerits, que ell decidí assumir, assegurant-se que els diners per ell abonats hi anaven destinats, creient que una volta liquidat aquest deute, podria procedir, junt amb G., a l'explotació pacífica del comerç, en el marc d'una nova societat que volien crear per començar de nou. No s'entendria a més perquè hauria acceptat G. tal transacció amb coneixement dels embargaments existents.

Els tractes entre F. i G. es van efectuar abans de consultar al lletrat Sr. R., al despatx del qual ambdós van decidir acudir per formalitzar-los, en data 1 d'octubre del 2014, havent quedat acreditat que F.D.O. i G.R. havien convingut anteriorment a l'1 d'octubre del 2014, la compra venda del 33% del capital social de xxx pel preu de 33.000EUR que G. ingressà en un compte expressament obert a tal efecte, en data 29 d'agost i 29 de setembre del 2014.

És evident que l'ocultació d'aquesta informació per part de F.D.O. caracteritza l'engany anterior com a element constitutiu de l'estafa. Amb aquesta maniobra d'ocultació d'informació, F.D.O. va aconseguir el desplaçament patrimonial de 33.000 EUR per part de G., que ha afirmat que mai l'hagués efectuat si hagués conegut la realitat de la situació. L'acte de disposició patrimonial apareix clarament demostrat amb el pagament en dos cops - 29 d'agost i el 29 de setembre de 2014 - per part del Sr. G. de la suma de 33.000EUR, mitjançant la qual ell era conscient que aquesta suma anava destinada a pagar lloguers endarrerits, però creient fermament que comprava el 33% d'una societat: no obstant, la materialització del pagament dels 33.000EUR s'efectua en el moment que es paguen els lloguers amb la signatura d'una transacció i no abans.

F.D.O. era perfectament conscient que amb els embargaments sobre les seves participacions, no podia procedir a la venda del 33% acordat a G.R. per escriptura pública autoritzada per un notari del Principat, i per això, per donar credibilitat a l'operació, va portar a G.R., treballador sense ningú coneixement del mon jurídic, al despatx de l'advocat de F.D.O., al qual encomanà la redacció del document d'autes, donant així confiança a G.R., que estava convençut que amb aquell sol document, esdevenia propietari del 33% de les participacions de la societat xxx, titular del comerç xxx que volia començar a explotar, una volta satisfet l'únic deute que li constava tenia la societat xxx, és a dir un import de 33.000 euros en concepte de lloguers endarrerits.

La relació de causalitat és també clarament establerta: la causa de la disposició patrimonial és l'engany del recurrent que li va dir que li venia el 33% d'una societat, quan en realitat no existia cap contrapartida contractual, donat que no li podia transmetre cap participació, sabent que les tenia embargades. Els pagaments efectuats pel perjudicat deixen la situació jurídica de la societat igual i la sola diferència és que el perjudicat ha efectuat el pagament d'un deute contret per la xxx, sense cap dret a canvi, permeten a F. continuar amb l'explotació d'un negoci.

L'ànim de lucre de F.D.O., està materialitzat en el fet concret d'aconseguir liquidar els 33.000 EUR de lloguers endarrerits a càrrec de la societat de la qual havia esdevingut soci majoritari, i continuar amb l'explotació del local, fent subscriure a G.R. a títol personal, un nou contracte d'arrendament, sabent que implicava que aquest es feia càrrec personalment dels lloguers impagats.

En fi, el perjudici causat supera l'import legal de 6.000 euros, el que permet caracteritzar un delicte major.

En conseqüència, concorren tots els elements constitutius esmentats, permetent estimar que Elías és penalment responsable en concepte d'autor, del delicte major d'estafa qualificada causant un perjudici superior a 6.000 euros, per haver realitzat personalment els fets punibles, de conformitat amb l'ans exposat i amb allò que disposen els articles 20 i 21 del Codi Penal.

III.- CONSIDERANT: L'engany, derivat de l'acord previ de voluntats no es limita amb aquesta ocultació dels embargaments, sinó es formalitza en el document del dia 1 d'octubre de 2014, en una posada en escena amb elaboració del document/certificat per un advocat i signatura al despatx del lletrat, el que va acabar d'aportar total confiança a la víctima. És cert que l'element clau, sobre el que gira l'engany, que va portar i va convèncer el Sr. G. a comprar dites participacions per la suma de 33.000 EUR, fou precisament dit certificat signat. Com ho sosté la defensa de la part civil, el Sr. G. es va sentir en tot moment confiat en atenció a la qualitat de professional del dret sota la que el Sr. R. actuava i va redactar els documents esmentats.

No obstant, la manca d'informació facilitada a G.R., al respecte de l'embargament existent sobre les participacions venudes, per part del lletrat M.R., es pot atribuir a una manca de diligència o imprudència d'aquest, en l'exercici de la seva professió, la qual haurà en tot cas, de ser dirimida per la via que correspongui.

El Ministeri Fiscal considera que el Sr R. -en tant que professional del dret- sabia pertinentment que la venda d'accions/participacions, per a ésser vàlida, s'havia de fer en escriptura pública de conformitat a l'article 20 de la Llei 20/2007, i com coneixia que les participacions objecte de compravenda estaven embargades, va instrumentalitzar dita venda a través de dit certificat que, de fet, no tenia validesa.

És cert que el comportament del lletrat pot constituir una negligència professional greu, donat que té una obligació d'informació de les parts al respecte de l'embargament existent sobre les participacions venudes, de consell i d'advertiment en quant als riscos ocorreguts a la transacció. És cert també que no demostra de cap manera (ni per escrit, ni per testimoniatges) que hagi complert aquestes obligacions essencials per un lletrat en aquestes circumstàncies.

No obstant, observem que l'import de 500 EUR percebut en concepte d'honoraris d'advocat, correspon a les tasques ordinàries d'assessorament per ell efectuades. No es troba acreditat ni demostrat que tingués el lletrat cap interès en l'operació subscrita, ni que hagués obtingut cap benefici, del tracte efectuat entre F. i G. A més, com ho sosté la seva defensa, és difícil pensar que un lletrat que té una important carrera al Principat com el Sr. R., pugui jugar-se la mateixa per una quantitat de 500 euros.

Doncs si la participació del lletrat R. ha sigut una etapa essencial en la realització de l'estafa, el seu ànim de lucre en el cas d'autes, no està demostrat amb evidència. El dubte en quant a l'existència d'un real ànim de lucre li beneficia i permet qualificar el seu comportament de culpós, el caràcter dolós no es troba suficientment establert.

Per tant, dites actuacions són susceptibles de generar responsabilitat civil perquè son negligències importants, constitueixen un delicte civil culpós, no dolós, que s'haurà de resoldre per la via civil, mitjançant el procediment corresponent, com ho manifesta el Tribunal de Corts.

En conseqüència, la sentència absolutòria, avui recorreguda, està fonamentada i mereix confirmació.

IV.- CONSIDERANT: El Tribunal de Corts estima que Elías, no té circumstàncies modificatives de la responsabilitat penal i, a efectes de fixació de la pena i de conformitat amb el disposat de l'article 56 del Codi Penal, li imposa, una pena d'un any de presó condicional, amb un termini de suspensió de la pena de quatre anys. Tenint en compte la gravetat dels fets d'autes i el perjudici ocasionat, aquest pena és molt moderada, però en l'absència de recurs per part del Ministeri Fiscal, mereix confirmació.

V.- CONSIDERANT: El Sr. F. és responsable penalment i ho és també civilment per tot el què, de conformitat amb el què disposa l'article 90 i concordants del Codi Penal. Per tant, la sentència recorreguda li condemna lògicament a indemnitzar a Luís en els imports següents:

-33.000 EUR en concepte d'inversió inicial, augmentats de l'interès legal des de la data efectiva de la darrera disposició patrimonial: el 29 de setembre del 2014 (folis 9,10 i 11).

-42.356,07 EUR més els interessos legals meritats, corresponents a l'import de la condemna (39.261,88EUR) recaiguda en el marc dels autes número 2000046/2015 - EXE-2000025/2016, i honoraris del saig que se'n deriven (3.094.19EUR) en ésser el contracte d'arrendament atorgat entre xxx i el Sr. G.R., les obligacions que se'n derivaven, i el seu posterior incompliment, conseqüència de l'engany sofert pel Sr. G.R. segons documents acreditatius obrant en autes, obrant la causa número 2000046/2015 - EXE-2000025/2016, unida per corda fluixa a les presents actuacions.

-3.000 EUR en concepte de perjudici moral, en haver-se vist el Sr. G.R., privat de la titularitat de les accions que creia haver adquirit, haver hagut de suportar el tancament del local que pretenia explotar i on havia invertit tots els seus estalvis, el canvi de claus del mateix per part de F.D.O., i la tramitació d'un procediment civil en contra seva (causa civil 2000046/2015 - EXE-2000025/2016) en el marc del qual s'ha vist condemnat, segons el ja exposat, satisfent la quantitat imposada de manera fraccionada, no havent liquidat encara la mateixa en l'actualitat.

- 3.294,89 EUR en concepte d'honoraris d'advocat i 90,50 EUR en concepte d'honoraris de procurador, abonats en el marc del procediment civil 2000046/2015 - EXE-2000025/2016 (folis 455 i ss.).

Tots aquests imports decidits pel Tribunal de Corts són proporcionats i motivats.

VI.- CONSIDERANT: En conseqüència, la sala penal rebutja el recurs de Elías tant en quant a la responsabilitat civil com penal, així com també el recurs d'apel·lació formulat pel Sr. Luís

Vistes la Constitució, El Codi Penal, el Codi de Procediment Penal, la jurisprudència d'aplicació, i altres fonts del Dret del Principat d'Andorra,

DECIDIM

La Sala Penal del Tribunal Superior de Justícia d'Andorra, en nom del poble andorrà, decideix:

1.- DESESTIMAR els recursos d'apel·lació formulats per les representacions lletrades de Elías i Luís contra la sentència dictada pel Tribunal de Corts en data 20 de desembre de 2023.

2.- CONFIRMAR íntegrament la sentència objecte de recurs.

3.- IMPOSAR al recurrents el pagament de les despeses processals causades pel recurs, a excepció dels honoraris d'advocat del perjudicat Sr. Luís que aniran a càrrec del condemnat Sr. Elías i els honoraris d'advocat del Sr. Guerrero que aniran a càrrec del Sr. Luís

Aquesta sentència és ferma i executiva.

Així, per aquesta nostra sentència, definitivament jutjant, ho manem i signem.