DELICTES MAJORS CONTINUATS D'ACTES SEXUALS SENSE CONSENTIMENT AMB ACCÉS CARNAL PER VIA VAGINAL AMB UNA PERSONA MENOR DE 14 ANYS I DELICTE MAJOR CONTINUAT D'ABÚS SEXUAL AMB PREVALENÇA A MENOR DE 18 ANYS I MAJOR DE 14 ANYS, ESSENT L'AUTOR LA PERSONA QUE EXERCEIX DE FET L'AUTORITAT FAMILIAR SOBRE LA VÍCTIMA (6000003/2015)

Sentència

Magistrats

Marie Conte Yves Picod Fátima Ramírez Souto

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

Sala Penal

Núm. de Causa: 6000003/2015 Núm. de Rotlle: TSJP-0000042/16

SENTÈNCIA 1-2017

PARTS:

Recorrent: Sr. Cañete (PRES)

Advocat: Sr. Pino

Recorregut: Mgfc. Mgfc. MINISTERI FISCAL

COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL:

President: Nogués I. Sr. Yves Picod

Magistrats: Nogués I. Sra. Marie Conte

Nogués I. Sra. Fátima Ramírez Souto

Andorra la Vella, trenta de gener de dos mil disset.

En el recurs d'apel·lació interposat contra la sentència de data 20 de juliol de 2016 dictada pel M.I. Tribunal de Corts en la causa de referència, seguida pels delictes majors continuats d'actes sexuals sense consentiment amb accés carnal per via vaginal amb una persona menor de 14 anys, i major continuat d'abús sexual amb prevalença a una menor de 18 anys i major de 14 anys, essent l'autor la persona que exerceix de fet l'autoritat familiar sobre la víctima, els components del Tribunal Superior de Justícia expressats al marge s'han constituït per a la vista i decisió. És ponent la Nogués I. Sra. Marie Conte.

ANTECEDENTS DE FET

I.- RESULTANT: que el M.I. Tribunal de Corts dictà sentència de data 20 de juliol de 2016 amb la següent part dispositiva:

"FALLEM:

Que hem de condemnar i condemnem a Cañete, com a responsable penalment, en concepte d'autor:

Dels delictes majors continuats d'actes sexuals sense consentiment amb accés carnal per via vaginal, amb una persona menor de 14 anys, essent l'autor la persona que exerceix de fet l'autoritat familiar sobre la víctima, sense la concurrència de circumstàncies modificatives de la responsabilitat penal, a les penes, respectivament, de SIS (6) ANYS DE PRESÓ FERMA i DOS (2) ANYS DE PRESÓ FERMA.

Del delicte major continuat d'abús sexual amb prevalença a una menor de 18 anys i major de 14 anys, essent l'autor persona que exerceix de fet l'autoritat familiar sobre la víctima, sense la concurrència de circumstàncies modificatives de la responsabilitat penal, a la pena de DOS (2) ANYS DE PRESÓ FERMA.

També se'l condemna a la pena complementària d'EXPULSIÓ TEMPORAL DEL PRINCIPAT per un període de VINT-I-CINC (25) ANYS, així com la de PROHIBICIÓ DE CONTACTAR AMB LES VÍCTIMES X i Y per un període de DOTZE (12) ANYS i al pagament de les despeses processals causades.

En concepte de responsabilitat civil, condemnem al processat Cañete a indemnitzar, en concepte de perjudici moral, a Izquierdo en la quantia de DOTZE MIL EUROS (12.000 EUR) y a Cano en la quantia de TRES MIL EUROS (3.000 EUR), més les quantitats que s'acreditin en període d'execució de sentència, per raó del tractament terapèutic que han de seguir dites víctimes, segons les perícies efectuades."

II.- RESULTANT: que el precedent fallo es recolza en els següents fets que declara provats en el seu primer Resultant: "Són fets provats que el processat Cañete, nascut el dia XX de gener de 1960, de nacionalitat espanyola i sense antecedents penals, des de l'any 2008 convivia juntament amb la seva esposa Talavera, el seu fill menor comú Zapata, i les dues filles de Talavera, les també menors Cano (nascuda el XX de setembre de 1995) i Izquierdo (nascuda el XX de gener de 1997), al domicili radicat a la Parròquia X, a l'Av. X, número X, edifici R, bloc X. En data 6 de desembre de 2011 va néixer el menor Rius, fruit també de la convivència esmentada.

El processat Cañete, aprofitant-se de la depressió que, des de com a mínim l'any 2009, patia la senyora Talavera, i que entre altres coses comportà al processat Cañete l'exercici exclusiu de la responsabilitat paternal respecte de tots els menors, en diferents ocasions i, concretament, durant el dia 18 de desembre de 2009, mentre la seva fillastra, Cano, de 14 anys d'edat en aquell moment, es trobava a la seva habitació efectuant un treball escolar, Cañete s'acostà per darrera de la nena, tocant-li reiteradament els pits, per sota la roba havent-li descordat prèviament els sostenidors i fent-li un fregament a l'esquena amb els seus genitals. Aquesta conducta l'efectuà novament, quan menys en altres dues ocasions, durant l'any 2010, encara que per sobre de la roba de la menor. Durant aquest període de temps, també tocà de forma reiterada les natges de dita menor. Des de principis de l'any 2010, Cano, que no havia explicat els fets a ningú, començà a tenir trastorns conductuals i alimentaris, amb varis intents d'autòlisi, fugint reiteradament del domicili i havent d'efectuar un seguiment al Centre de Salut Mental de l'Hospital de Dia, fins que en data 10 de juny de 2011, en trobar-se en situació de risc per no disposar del suport familiar escaient, restà ingressada al Centre d'Acolliment de Menors L.G. fins a la seva majoria d'edat.

Així mateix, des del 29 de gener de 2011 i fins al mes de novembre del 2012, el processat Cañete practicà a l'altra fillastra, també menor d'edat Izquierdo, actes de caire sexual. En data 29 de gener del 2011, dos dies abans que la menor Izquierdo complís els 14 anys, li introduí en dues ocasions els dits a la vagina i li feu tocar el seu penis per sobre de la roba. Altres vegades, i aprofitant-se del fet que el mateix processat, en aquella època, despertava freqüentment a la menor pels matins, es posava dins del seu llit, efectuant-li de forma habitual tocaments amb la mà als pits i a la vulva, introduint-li en alguna ocasió els dits. La menor Izquierdo guardà silenci sobre aquests fets per por de ser ingressada al CAI i doncs separada de la seva mare i del seu germà Zapata.

A conseqüència dels abusos sexuals continuats, Cano i Izquierdo presenten seqüeles, i específicament ambdues pateixen un trastorn per estrès posttraumàtic de tipus crònic per traumatisme repetit i perllongat en el temps, que requereix seguir tractament terapèutic.

III.- RESULTANT: que contra la dita sentència la representació lletrada d'Cañete formula recurs d'apel·lació, tot sol·licitant, de forma principal, la revocació de la mateixa en el sentit de declarar l'absolució del seu defensat dels delictes majors pels quals ha estat condemnat en instància.

Manifesta que dels elements obrant en autes no resten acreditats els actes sexuals descrits en els fets declarats provats a la sentència recorreguda, que el seu defensat nega haver realitzat dits actes sexuals a les menors Cano i Izquierdo, i destaca l'existència de diverses ambigüitats i/o contradiccions en les manifestacions realitzades per les dues menors al llarg del present procediment.

Posa en relleu que les dues menors, durant la instrucció de la present causa, van arribar a negar (ENTITY_10) o a retractar-se (ENTITY_9) que Cañete hagués tingut amb elles actes de caire sexual. Afegeix que la mare de les menors - que vivia al domicili familiar- va manifestar no haver presenciat cap conducta de caire sexual per part de Cañete envers les seves filles, deduint doncs que el motiu pel qual ha portat a les menors a inventar-se els fets d'autes ha sigut el desig de desfer-se del seu defensat, amb el qual hi havia una fatal relació de convivència atès el seu caràcter autoritari.

Pel que fa a l'origen de l'estrès post-traumàtic de les dues menors, manifesta que el mateix podria ser degut a altres factors que el fet d'haver patit abusos sexuals per part de Cañete, d'acord amb les conclusions de diferents psicòlogues compareixents en l'acte de la vista oral.

De manera subsidiària, interessa que s'imposi al seu defensat una pena no superior a 6 anys i 9 mesos de presó ferma per la manca d'antecedents penals, la seva situació personal i familiar i que s'ha mantingut sempre a disposició de la Justícia. Sol·licita que s'acordi una reprovació menys severa pels actes comesos sobre Cano en comparació amb la pena imposada pels actes comesos sobre Izquierdo, atesa la major gravetat dels segons envers els primers.

A l'ensems, demana que no se li imposi la pena complementària d'expulsió del Principat tenint en compte el seu arrelament al país i la seva situació familiar: és pare de dos nens, Nogués i Tamarit, de 12 i 4 anys d'edat, els quals resideixen a Andorra i amb els que té una relació molt estreta, que sofririen igualment la ruptura de tota relació amb el seu pare. D'altra banda, la pena complementària de prohibició de contactar amb les víctimes permet garantir la protecció de les mateixes.

IV.- RESULTANT: que el Mgfc. Mgfc. MINISTERI FISCAL s'oposa al recurs formulat per l'adversa per considerar acreditada l'autoria i culpabilitat de l'avui recurrent, existint en autes elements de prova suficients per a la seva condemna.

Observa que el tribunal d'instància va poder valorar en l'acte de la vista oral les declaracions de les dos perjudicades -quines s'han mantingut constants en el temps i quina versió s'hi ha donat credibilitat per tots i cadascun dels perits que van declarar a la vista oral- i l'existència d'un important estrès post-traumàtic patit sobretot per Izquierdo arrel de la situació d'abusos sexuals comesos per Cañete.

Afegeix que resulta inversemblant que les dues menors s'hagin inventat els fets d'autes per tal d'apartar l'avui recurrent del domicili familiar, compte tingut que tenien a la seva mare "idealitzada", adoren els fills de Cañete i, a l'ensems, van arribar a retirar una primera denuncia (ENTITY_9) o a negar els fets denunciats (ENTITY_10) per evitar fer mal a la seva mare.

D'altra banda, sol·licita la confirmació de les penes imposades a l'adversa en la sentència d'instància, inclosa la pena complementària d'expulsió del Principat, per considerar que la seva imposició és adequada a la gravetat dels fets, a la necessitat de protecció de les víctimes i a l'exigència de reinserció del recurrent.

FONAMENTS DE DRET

I.- CONSIDERANT: pel que fa a l'autoria i culpabilitat del recurrent dels delictes majors continuats d'actes sexuals sense consentiment amb accés carnal per via vaginal amb una persona menor de catorze anys, essent l'autor la persona que exerceix de fet l'autoritat familiar sobre la víctima, i del delicte major continuat d'abús sexual amb prevalença a una menor de divuit anys i major de catorze anys, essent l'autor la persona que exerceix de fet l'autoritat familiar sobre la víctima, el Tribunal de Corts, amb bon criteri, posa en relleu en primer lloc que en els il·lícits d'aquesta naturalesa el més habitual és disposar com a única prova directa la declaració de la víctima i, al testimoni d'aquesta, la jurisprudència li atorga eficàcia probatòria suficient per desvirturar el principi de presumpció d'innocència sempre i quan no hi hagin raons objectives que li restin credibilitat.

El principi de lliure valoració de la prova, plantejat per l'article 160 del Codi de Procediment Penal, exclou l'apotegma testis unus testis nullus. En el cas contrari, els atacs contra la integritat sexual gaudirien d'una impunitat quasi total. Aquest testimoni però ha de sotmetre's a contradicció de les parts i ha de ser ponderat pel Tribunal en consideració de dades objectives que reforcin la seva credibilitat i de la persistència i fermesa de la víctima en la seva declaració incriminatòria.

Pel que fa les declaracions de les víctimes Cano i Izquierdo, el Tribunal de primera instància -que va poder valorar les declaracions de les perjudicades en base al principi d'immediació- posa en relleu, en el Considerant Segon de la sentència, que "arribà a la plena i absoluta convicció de que els comportaments sexuals narrats a la resultància fàctica de la present resolució han quedat degudament demostrats, més quant els van explicar amb tota mena de detalls". En efecte, de l'examen de l'acta del judici oral que reprodueix la integritat de les declaracions de les víctimes permet verificar que aquestes narren amb precisió i proporcionant uns detalls que sembla difícil d'inventar els actes patits en la seva persona efectuats per Cañete, observant tota vegada que relatar aquest tipus de fets constitueix per a la víctima una prova de dificultat considerable.

D'altra banda, cal denotar l'estat d'angoixa de les víctimes que van trobar-se molt afectades, patint Izquierdo, en el decurs de la seva compareixença, una crisis d'ansietat.

Tant Cano com Izquierdo han proporcionat les explicacions -perfectament plausibles- sobre l'ambigüitat de la seva actitud inicial, l'una d'haver-se retractat i l'altra d'haver negat en un primer moment els fets, indicant que elles no volien fer mal a la seva mare i que no volien ser ingressades al CAI i doncs separades de la seva mare i del seu germà Zapata.

L'existència, al·legada per l'avui recurrent, d'algun error en les dates relatives als fets recorreguts no afecta a la credibilitat de la versió de les perjudicades. Compte tingudes la durada dels fets i la convulsió que ha provocat sobre persones joves, no es pot exigir que les perjudicades hagin donat compte precís de les dates de les agressions.

Tampoc és creïble que les dues germanes s'inventessin els fets d'autes per tal d'aconseguir apartar a Cañete de la seva mare ja que, cal recordar que Cano va retirar una primera denúncia per no fer mal a la seva mare i Izquierdo va negar els fets denunciats per la seva germana fins que "va agafar un atac d'ansietat".

La declaració de la mare de Cano i Izquierdo, Talavera, no permet invalidar les declaracions de les perjudicades, ans al contrari. A la vista oral va indicar, confirmant també les paraules de la seva filla, que "La Izquierdo el 25 de juliol quan va sortir de la porta de casa li va dir, que no visquia tant bé i que no sabia el que passava en aquella casa, (...)". Ella va afirmar que "Al final dona credibilitat al que expliquen les nenes, (...)", i que va tornar a viure amb l'acusat durant 6 mesos perquè va mal interpretar una conversa entre les seves filles.

El testimoni de la Sra. Farré, a la vista oral de la Sala Penal va declarar que té una relació de coneguts amb Talavera (mare de les víctimes) per col·laborar juntes en associacions, que ella no és testimoni directe dels fets i que solament va relatar les vacil·lacions de la mare, la qual no va donar, en un primer moment, credibilitat a les seves filles abans dels dubtes sorgits després d'haver sorprès una conversació mantinguda entre les seves filles i que ella va mal interpretar.

A la vista oral del Tribunal de Corts, foren escoltats els psicòlegs, psiquiatres i educadors que van seguir a les menors després l'any 2009, doncs la sentència recorreguda relata les declaracions -les quals van confirmar la credibilitat de les perjudicades- explica els motius de les seves negacions o viratges inicials per la por a les conseqüències personals i familiars del procediment penal i la vergonya d'exposar els abusos sexuals dels que foren víctimes. Els experts van també arribar a la mateixa conclusió, que tant Cano com Izquierdo patien un estrès post-traumàtic crònic derivat dels abusos sexuals soferts, precisant ambdues seguiment terapèutic en existir conductes de risc.

Així, la testimoni Querol, treballadora social que feia seguiment del nucli familiar, va declarar que a la visita efectuada al domicili el 6 d'octubre del 2011 que arribant Cano i requerida per Cañete de fer-li un petó, al girar-se, li toca el cul fent-li un comentari "que hija tengo, que buena estás", notant en la mirada del processat un desig libidinós, corresponents als abusos relatats per la Cano a la seva psicòloga.

Les psicòlogues escoltades i els pèrits Sres. Roda i Miró van afirmar la credibilitat de Cano i Izquierdo indicant que "Avui en dia no hi ha cap dubte que les menors s'hagin inventat això per treure's del mig al Sr. Cañete. Tot és real". Les dues psicòlogues van explicar que les declaracions de les menors eren congruents i les seves negacions inicials o retractacions són habituals en les víctimes en afers d'aquest tipus.

També fou descrit pels pèrits els trastorns que presenten actualment les dues perjudicades, especialment els problemes importants en les relacions sexuals, trobant el seu origen en un estrès post-traumàtic derivat dels abusos sexuals.

L'acusat Cañete nega els abusos sexuals perseguits, tot afirmant que "el motiu que s'inventin tot això és per treure-se'l de sobre". Aquesta explicació no és en cap cas concloent d'acord amb el contingut de les proves obrant en autes i la repercussions que va tenir en les menors revelar els abusos sexuals, d'una possible desintegració del nucli familiar i l'obertura d'un procediment penal particularment difícil d'assumir.

Aquesta Sala considera que tots els elements dels delictes majors imputats a Cañete han quedat constituïts i que la decisió de primera instància ha d'ésser confirmada pel que fa a la culpabilitat.

II.- CONSIDERANT: pel que fa la pena, que les penes de presó pronunciades no són pas excessives compte tingudes la gravetat dels fets, la seva reiteració durant diversos mesos, els danys psicològics causats a les víctimes -que l'acusat hauria d'haver protegit per quant les mateixes es trobaven sota la seva autoritat- i l'absència de penediment d'Cañete.

Les penes de presó estan també adaptades a la naturalesa dels delictes i a la personalitat del seu autor i han de ser confirmades, així com la pena complementària de prohibició de contactar amb les víctimes A. i Izquierdo per un període de 12 anys.

Pel que fa però a la pena complementària d'expulsió del Principat per un període de 25 anys, aquesta Sala considera que la mateixa no resulta oportuna ni indispensable per a garantir la protecció de les víctimes. En efecte, el condemnat és pare de dos nens, Nogués i Tamarit, de 12 i 4 anys d'edat, els quals resideixen a Andorra i amb els que té una relació molt estreta, que sofririen igualment la ruptura de tota relació amb el seu pare. D'altra banda, la pena complementària de prohibició de contactar amb les víctimes permet garantir la protecció de les mateixes.

Finalment, les quantitats abonades a D. i Cano per raó del perjudici moral i psicològic no han estat impugnades i, per tant, les disposicions citades a la sentència al respecte han de ser confirmades.

III.- CONSIDERANT: que la sentència recorreguda ha de ser parcialment revocada només en el sentit de no imposar al condemnat la pena complementària d'expulsió del Principat.

Vistes la Constitució, El Codi Penal, el Codi de Procediment Penal, la jurisprudència d'aplicació, i altres fonts del Dret del Principat d'Andorra,

DECISIÓ

La Sala Penal del Tribunal Superior de Justícia d'Andorra, en nom del poble andorrà, decideix:

1.- Estimar parcialment el recurs interposat per la representació lletrada del Sr. Cañete.

2.- Revocar parcialment la sentència dictada pel M.I. Tribunal de Corts en data 20 de juliol de 2016 en la causa de referència només en el sentit de no imposar a Cañete la pena complementària d'expulsió del Principat.

3.- Confirmar els altres pronunciaments de dita sentència.

4.- Declarar d'ofici les despeses processals causades pel present recurs.

Aquesta sentència és ferma i executiva.

Manem que, una vegada notificada la present sentència a totes les parts, es retorni la causa al Nogués I. Tribunal de Corts, amb certificació de la present sentència, per al seu compliment i execució.

Així, per aquesta nostra sentència, definitivament jutjant, ho manem i signem.