Delicte major continuat de difusió de material pornogràfic en el que apareixen imatges reals de menors. TSJP-0000022/15

Sentència

Magistrats

Marie Conte Yves Picod Fátima Ramírez Souto

Núm. de Causa: 6000007/2014

Núm. de Rotlle: TSJP-0000022/2015

SENTÈNCIA 19-2015

PARTS:

Recorrent: Sr. Pulido

Advocat: Sr. Sevillano

Recorregut: Mgfc. MINISTERI FISCAL

COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL:

President: M. I. Sr. Yves Picod

Magistrats: M. I. Sra. Marie Conte

M. I. Sra. Fátima Ramírez Souto

Andorra la Vella, l'onze de setembre del dos mil quinze.

En el recurs interposat contra la sentència de data 30 de març del 2015 dictada pel M.I. Tribunal de Corts en la Causa i Rotlle de referència, seguida per un delicte major continuat de difusió de material pornogràfic en el que apareixen imatges reals de menors, els components del Tribunal Superior de Justícia expressats al marge s'han constituït per a la vista i decisió, és ponent la M. Il·lustre Sra. Marie Conte.

ANTECEDENTS DE FET

I.-RESULTANT: que el M.I. Tribunal de Corts va dictar Sentència de data 30 de març del 2015 amb la següent part dispositiva: "FALLEM: que hem de condemnar i condemnem Pulido, com a responsable penalment en concepte d'autor, del delicte major continuat de difusió de material pornogràfic en el que apareixen imatges reals de menors, sense la concurrència de circumstàncies modificatives de la responsabilitat penal, a la pena de DOS (2) ANYS DE PRESÓ, dels quals UN (1) ANY FERM i la resta CONDICIONAL SIMPLE, amb un termini de suspensió de la condemna de quatre anys, així com al pagament de les despeses processals causades, inclosos els honoraris dels tres pèrits judicials intervinents en la present causa, quina suma es determinarà en període d'execució de sentència.

S'acorda la posta en llibertat immediata del processat Pulido el dia de la notificació de la present resolució. "

II.-RESULTANT: que la Sentència es recolza en els següents fets provats, recollits en el primer dels Resultants: "són fets provats i així es declara que en data 27 d'octubre de 2011, trobant-se el senyor Ferreras, empleat de la secció d'electrònica i informàtica del supermercat L., radicat al c/ B. d'Andorra la Vella, arreglant la torre de l'ordinador del processat Pulido, nascut en data x de x de 1944, de nacionalitat espanyola i sense antecedents penals, marca HP model Intel Cuore, amb número de sèrie XXXXXXXZ, i concretament, tractant de desbloquejar-lo i formatejar-lo, li aparegué automàticament una pantalla del programa "ARES", dins de la carpeta anomenada "my shared folder", plena d'arxius amb imatges de pornografia infantil amb menors de curta edat efectuant activitats sexuals explícites, que el processat Pulido, utilitzant el nick "C", havia buscat (usant les paraules "sexo con menores" i "ponografía infantil") i compartit voluntàriament amb altres usuaris un mínim de sis arxius de contingut pedòfil connectats a través de la mateixa xarxa.

Així mateix, el processat Pulido disposava d'un altre ordinador portàtil al seu domicili, marca ASUS, model RT5390, amb número de sèrie XXXXXXXH, i amb disc dur marca SAMSUNG, model ST1000LM024, amb número de sèrie XXXXXXXT, que també tenia instal·lat el programa "ARES" i a l'interior de la carpeta "my share folder" hi tenia d'altres arxius de pornografia infantil, havent-ne compartit voluntàriament com a mínim dos."

III.-RESULTANT: que contra la Sentència interposa recurs d'apel·lació la representació lletrada de Pulido, sol·licitant la revocació de dita sentència i l'absolució del seu defensat.

El recorrent manifesta que la Sentència no conté la narració precisa dels fets sotmesos a contradicció al llarg de la vista oral i que es consideren provats. Aquesta no pren en consideració que les descàrregues de possible contingut pedòfil van tenir lloc el dia 27 d'octubre del 2014, data en la qual el processat no disposava de la torre del seu ordinador. A més, no conté el fet que el programa ARES és una xarxa P2P híbrida d'intercanvi automàtic de dades entre usuaris, que en cap moment requereix una autorització manual i conscient de l'usuari per difondre els fitxers ni tampoc que el programa ARES transmet una informació desordenada i incoherent. La Sentència no conté tampoc el fet que només 6 arxius de contingut presumptament pedòfil van ser descarregats de forma automàtica, que la nomenclatura dels arxius no té relació directa amb el seu contingut ni que molts dels arxius presumptament pedòfils han estat descarregats a partir de pàgines eròtiques legals.

Tanmateix al·lega que la Sentència infringeix l'article 155.2 del Codi Penal per quan no defineix què s'ha d'entendre pel terme "menors". Considera que aquest terme no pot fer referència al terme "menors d'edat" configurat a l'article 26 del Codi Penal i fa referència a la minoria d'edat biològica establerta en l'article 147.1 del Codi Penal que estableix com a límit la persona menor de 14 anys. Observa que, segons "l'escala de Tanner", la majoria d'edat biològica es troba entorn els 14/15 anys.

També considera que la Sentència incorre en una errònia apreciació de la prova: es limita a efectuar una lectura superficial i parcial sobre la base de 4 o 5 imatges, cap de les quals hauria estat descarregada mentre la torre de l'ordinador es trobava en poder del processat. A més, la Sentència afirma que el Sr. Pulido té coneixements informàtics quan no hi ha cap informe pericial per a determinar-ho.

Al·lega que la Sentència vulnera la presumpció d'innocència puix que no ha tingut en compte el fet relatiu a que les poques descàrregues de contingut pedòfil han estat realitzades de forma accidental pel processat degut al seu desconeixement del funcionament d'ordinadors, i que l'automatisme en la descàrrega i la difusió de fitxers del programa ARES exclou una acció voluntària. Finalment al·lega que no s'ha valorat de manera suficient les altres proves presentades per la defensa.

IV.-RESULTANT: que el Mgfc. Ministeri Fiscal s'oposa al recurs formulat, manifestant que la prova és extensa i clara i que en cap moment ha estat desvirtuada, així com que totes les argumentacions utilitzades pel pèrit designat a instància de part, el Sr. Romeu, quedaren desacreditades pels pèrits judicials.

Considera, en quan a la interpretació que pretén efectuar el recorrent del terme "menor" en relació als delictes contra la llibertat sexual, que aquest confon el desenvolupament biològic amb la protecció que atribueix el dret penal als menors d'edat fins als 18 anys. Observa que la protecció no deriva del desenvolupament sexual sinó de la necessitat de protecció per no disposar de suficient maduresa per prendre decisions.

Fonaments de dret

FONAMENTS DE DRET

I.-CONSIDERANT: que el recurrent, per sol·licitar la seva lliure absolució del delicte pel qual venia acusat, fa valdre, en resum, que ha atresorat arxius amb imatges de pornografia infantil amb menors de curta edat i que no ha compartit voluntàriament dits arxius de contingut pedòfil, que el programa ARES és una xarxa híbrida d'intercanvi automàtic de dades entre usuaris que no requereix una autorització conscient, que ell mateix no té coneixements informàtics, que a partir dels 14 anys ja es té la majoria d'edat biològica i, per tant, no està constituït el delicte penat per l'article 155.2 del Codi Penal quan les proves que surten en vídeos superen aquesta edat.

II.-CONSIDERANT: que es desprèn dels elements de prova reunits pel Servei de Policia, el Batlle instructor i els practicats el dia de la vista oral les consideracions detallades a continuació.

En primer lloc, que el processat ha admès en l'acte de la vista oral que tenia coneixements informàtics a nivell usuari. Per tant, i d'acord amb la prova practicada, aquest no només va ser capaç de baixar ell mateix el programa a l'ordinador portàtil, sinó que s'hi identificà amb un "nick" que s'ha de crear i posar de forma expressa, de buscar i baixar reiteradament arxius molt concrets, de moure fitxers entre diferents carpetes i recuperar fitxers que es trobaven al programa Windows antic.

L'operativa fou realitzada en dues ocasions i amb dos ordinadors diferents: la primera a l'any 2011, quan se li va incautar el primer ordinador, havent-se practicat una diligència judicial davant del Batlle, en presència de l'advocat defensor i signada per l'encausat, on se li dóna coneixement del procediment incoat per un presumpte delicte de difusió i cessió de material pornogràfic en el qual apareixen menors, autoritzant el processat en aquell mateix acte l'anàlisi forense del seu ordinador, fets que evidencien que tenia ple coneixement de la possible il·licitud de les seves actuacions; i la segona ocasió a l'any 2014, quan torna a descarregar el programa ARES i a efectuar recerques de la mateixa naturalesa que les realitzades en l'ordinador incautat.

A més, el processat ha reconegut davant del Batlle instructor i en l'acte de la vista oral que fou ell mateix qui efectuà recerques amb paraules com "pornografia infantil" i "sexo con menores". Els pèrits informàtics han posat de relleu que no només Pulido va difondre aquest tipus de pornografia infantil que hauria buscat utilitzant les paraules dalt mencionades abans i durant l'any 2011 i amb el nick "C", sinó que ho va continuar fent a través del seu portàtil fins a la data de la seva detenció. A la vista oral, el processat té declarat que «quan posava "sexo con menores" no sabia que era amb menors d'edat. Per a ell un menor és un menor de 40 anys ». Aquesta explicació resulta absolutament inversemblant i no pot negar l'evidència puix que s'observa que el processat no presenta cap trastorn mental, com així també ho ha observat el seu lletrat.

La Sentència de primera instància resol de forma exacta que el processat necessàriament tingué coneixement, com tot usuari ordinari, de que el programa ARES era de tipus P2P, essent automàtica la compartició d'arxius. A més, després de la primera intervenció per part del Servei de Policia durant l'any 2011 el processat es va torna a baixar el mateix programa i continuà efectuant les mateixes recerques, compartint arxius a través del seu ordinador portàtil que tenia al seu domicili, fets que motivaren la seva detenció provisional a l'any 2014.

Tanmateix, el fet al·legat per la defensa relatiu a que la descàrrega d'alguns fitxers es va produir amb posterioritat a la interpel·lació de l'encausat no exclou la seva responsabilitat donat que fou el propi condemnat qui demanà aquests arxius. Els tècnics del Servei de Policia van observar aquests fets, després acreditats pels pèrits informàtics, els quals posaren de relleu que allò es va baixar automàticament en obrir l'ordinador fou el que Pulido hauria buscat i demanat.

El recorrent sosté que, a vegades, els títols dels arxius no corresponen amb el seu contingut. No obstant, d'acord amb els experts del departament d'informàtica forense del Servicio de Criminalista de la Comisaría General de Policía Científica, els 7 arxius que es van visualitzar eren de caràcter pedòfil. A més a més destaquem que es va procedir a la visualització dels vídeos interessats per part del propi Tribunal de Corts, en presència tant del advocat del processat com del Mgfc. Ministeri Fiscal, i en 5 d'aquests vídeos el seu advocat també va admetre els seu caràcter pedòfil i pornogràfic. Resulta lícit doncs qüestionar-se sobre què esperava trobar el Sr. Pulido amb la recerca de vídeos titulats: "nina 12 años desvirgada" o "9 años pequeña" sinó vídeos de caràcter pedòfil.

La defensa ha contestat el caràcter il·lícit dels vídeos que presenten menors de 15 anys considerant que el terme "menor d'edat" en el sentit de l'article 155 del Codi Penal, per referència a l'article 147.1 del mateix codi -el qual té per objecte la persona menor de 14 anys- es basa en la minoria biològica i exclou doncs les persones de 14 o 15 anys d'edat. No obstant això cal en primer lloc constatar que, d'una banda, l'ordenament jurídic andorrà considera menor tota persona que no hagi assolit l'edat de 18 anys així com que l'article 155 del Codi Penal té per objecte tant al menor d'edat com també a l'incapaç, no prenent en consideració per tant la minoria d'edat biològica; i d'altra banda, que la previsió especial continguda a l'article 147.1 del Codi Penal no pot esser aplicada de tal manera que s'estableixi com a edat màxima els 14 anys, ja que els delictes encausats no recullen aquesta previsió especial.

Finalment, la limitació de 18 anys de la majoria d'edat respon essencialment a les consideracions d'ordre psicològic i a la necessitat de protegir les persones que no disposen de la maduresa ni de l'experiència suficient per a prendre consciència de les seves decisions. És amb aquesta finalitat que les disposicions de l'article 155 del Codi Penal s'apliquen no només al menor d'edat sinó també a l'incapaç, fent que les argumentacions desenvolupades pel recurrent manquin de pertinència.

La utilització de menors per a la pornografia, sigui quina sigui la seva edat fins als 18 anys, és contrari a la voluntat del legislador andorrà, a la voluntat dels legisladors dels països veïns i al Conveni del Consell d'Europa adoptat el 25 d'octubre del 2007, sobre la protecció dels infants contra l'explotació i l'abús sexuals, que defineix "infant" com qualsevol persona menor de 18 anys.

En conseqüència, el Tribunal de Corts ha retingut amb bon criteri que els fets imputables a Pulido són constitutius d'un delicte major continuat de difusió de material pornogràfic, en el que apareixen imatges reals de menors.

III.-CONSIDERANT: que la Sentència recorreguda ha de ser confirmada tant respecte a la culpabilitat com respecte la pena, la qual ha sigut imposada d'acord amb la personalitat del condemnat, la gravetat particular dels fets i la necessitat d'evitar la seva reiteració.

Decisio

Vistes la Constitució, El Codi Penal, el Codi de Procediment Penal, la jurisprudència d'aplicació, i altres fonts del Dret del Principat d'Andorra,

DECISIÓ

La Sala Penal del Tribunal Superior de Justícia d'Andorra, en nom del poble andorrà, decideix:

1.- Desestimar el recurs interposat per la representació lletrada del Sr. Pulido.

2.- Confirmar íntegrament la Sentència dictada pel M.I. Tribunal de Corts en data 30 de març del 2015 en la causa de referència.

3.- Condemnar a la part recorrent al pagament de les despeses processals causades pel recurs.

Aquesta sentència és ferma i executiva.

Manen que, una vegada notificada la present sentència a totes les parts, es retorni la causa al M.I. Tribunal de Corts amb certificació de la present Sentència, per al seu compliment i execució.

Així, per aquesta nostra sentència, definitivament jutjant, ho manem i signem.