CONTRACTACIÓ ADMINISTRATIVA. Plec de bases d'un contracte de gestió de serveis. Continuïtat del servei en cas de renúncia del concessionari. Requisits de titulació exigits al prestador del servei. Discrecionalitat administrativa. (2000050/2021)

Sentència

Magistrats

Albert Andrés Pereira Elsa Puig Muñoz Alexandra Cornelia Sola

Núm. de Protocol: 2000050/2021 Núm. de Rotlle: TSJA-0000021/2022

SENTÈNCIA 80-2022

PARTS:

Apel·lant: ORG_0 (A.)

Representant: Sra. Carnero

Advocada: Sra. Raya

Apel·lat: COMÚ X.

Representant: Sra. Hoyos

Advocat: Sr. Vilar

COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL:

President: Sr. Albert Andrés Pereira

Magistrades: Sra. Elsa Puig Muñoz

Sra. Alexandra Cornella Sola

Andorra la Vella, el 31 d'octubre de 2022.

El Tribunal Superior de Justícia, Sala Administrativa, ha vist el recurs d'apel·lació a les actuacions número 2000050/2021.

En la tramitació d'aquestes actuacions han estat observades les prescripcions legals, i ha estat ponent el magistrat Sr. Albert Andrés Pereira, el qual expressa el parer del Tribunal.

ANTECEDENTS DE FET

1.- La representació de l'entitat ORG_0 (en endavant A.) va interposar demanda contra el Comú X., en què impugnava l'edicte de convocatòria del concurs nacional per adjudicar la gestió i explotació del refugi guardat de Y. i el seu plec de bases, aprovat per la Junta de Govern del Comú en sessió de 21 d'abril de 2021, així com la resolució del mateix òrgan de 21 de juliol de 2021, que va desestimar el recurs administratiu formulat contra l'anterior.

La sentència de la Secció Administrativa del Tribunal de Batlles de 28 de desembre de 2021 ha desestimat la demanda, declarant que les resolucions impugnades són ajustades a dret i als fins que legitimen l'activitat administrativa.

2.- La representació de l'entitat A. ha interposat recurs d'apel·lació contra la referida sentència de la Batllia, el qual es fonamenta, en síntesi, en les següents al·legacions:

L'obligació continguda en el plec de bases, per la qual el concessionari ha de continuar prestant el servei en tot cas de renúncia del contracte, és una clàusula abusiva i arbitrària.

Les condicions exigides al guarda major del refugi vulneren els principis d'objectivitat i de lliure concurrència, ja que no hi ha gaires persones que disposin d'un títol oficial de guarda de refugi de muntanya. A més, els requisits relatius a l'exclusivitat i a la presència física al refugi són discriminatòries respecte d'altres models d'explotació com el de la societat agent.

3.- La representació del Comú X. s'ha oposat al recurs i ha sol·licitat que es confirmi íntegrament la sentència apel·lada, d'acord amb els següents arguments:

L'article 3 del plec de clàusules administratives i econòmiques pretén garantir l'execució de la concessió, i s'ajusta al que disposa l'article 57 del Codi de l'Administració.

Les condicions exigides al guarda major del refugi responen a la finalitat d'aportar una millor aptitud professional i una major qualitat al servei públic. La titulació requerida es pot obtenir a centres oficials dels països veïns.

4.- En haver estat acordada la substitució de la vista oral pel tràmit de conclusions, les parts van presentar els escrits corresponents, en els quals van reproduir substancialment les al·legacions que anteriorment havien formulat.

FONAMENTS DE DRET

Primer.- La Sala Administrativa del Tribunal Superior de Justícia és competent per a conèixer del present recurs, segons l'article 39.3 de la Llei Qualificada de la Justícia.

Segon.- Com s'ha exposat en els antecedents, s'impugna en aquest procés l'edicte de convocatòria del concurs nacional per adjudicar la gestió i explotació del refugi guardat de Y. i el seu plec de bases, aprovat per la Junta de Govern del Comú en sessió de 21 d'abril de 2021, així com la resolució del mateix òrgan de 21 de juliol de 2021, que va desestimar el recurs administratiu formulat contra l'anterior.

La part apel·lant circumscriu el seu recurs a dues de les qüestions que va plantejar en la primera instància, les quals es refereixen, per una part, a l'exigència que conté l'article 3 del plec de clàusules administratives i econòmiques, segons el qual el concessionari està obligat a continuar la prestació del servei de manera transitòria fins que l'Administració disposi d'un nou adjudicatari. En segon lloc, s'impugnen els requisits que s'exigeixen al guarda major en els articles 6.3, apartats 1 i 2, del plec de clàusules administratives i econòmiques i 4.1 de les clàusules tècniques i particulars, relatius a la titulació oficial de guarda de refugi, a la incompatibilitat per desenvolupar la funció en un altre refugi i a la presència permanent a la instal·lació, excepte els dies de descans obligatori.

Tercer.- Sobre la primera de les qüestions litigioses, la societat recurrent considera que la durada del contracte ha de ser determinada i definida i que no pot quedar a l'arbitri del Comú la data de finalització, a través de l'obligació que estableix el referit article 3 del plec de clàusules administratives de continuar prestant el servei fins que es disposi d'un nou concessionari.

En aquest tipus de contractes, constitueix una regla general el principi de continuïtat en la prestació del servei públic. Així ho estableix l'article 57 del Codi de l'Administració, segons el qual:

"Sense perjudici del dret d'indemnització previst pels articles precedents, els titulars de convenis d'obres públiques i els concessionaris de serveis públics estan obligats a garantir l'execució de llurs obligacions sense cap interrupció".

Encara que no sigui aplicable en aquest cas per raons de temporalitat, també es pot citar com a exemple de l'aplicació d'aquest principi l'article 53.3 de l'actual Llei de contractació pública, de 12 de maig de 2022, que preveu, en els casos de resolució del contracte i fins que no se'n formalitzi un de nou, que el contractista queda obligat a adoptar les mesures necessàries, entre d'altres, per evitar pertorbacions greus en el servei públic, mesura que, posada en relació amb l'article 57 del Codi de l'Administració, inclou assegurar la continuïtat en la prestació del servei.

Des d'aquesta perspectiva, no es pot considerar contrària a dret la clàusula impugnada, que, com ella mateixa indica, consisteix en una mesura de caràcter merament transitori que pretén assegurar l'efectivitat de les previsions legals que s'acaba d'examinar. En tot cas, si l'Administració incorre en una demora injustificada en la selecció d'un nou contractista, l'antic concessionari podrà exercitar les accions procedents, inclosa la reclamació dels perjudicis que pateixi per aquesta causa.

Procedeix, doncs, desestimar aquest primer motiu d'impugnació.

Quart.- Respecte de les condicions que els plecs de bases estableixen que ha de complir el guarda major del refugi de Y., la recurrent impugna de forma especial el fet que es requereixi una titulació oficial de guarda de refugi, ja que considera que no hi ha gaires persones que disposin de la mateixa, la qual cosa limita la concurrència d'ofertes. També discuteix la impossibilitat de que el guarda major actuï en un altre refugi guardat i que hagi de romandre a la instal·lació, excepte els dies de descans obligatori. En definitiva, la part apel·lant considera que es tracta de requisits injustificats i que són discriminatoris respecte d'altres models d'explotació, com els que desenvolupa la pròpia recurrent.

Per tal de resoldre aquest punt, s'ha de recordar que correspon a l'Administració definir les finalitats que pretén assolir amb el contracte i, quan es tracta de la prestació d'un servei públic, establir la forma en què s'haurà de desenvolupar el mateix i determinar les condicions aplicables. Disposa en aquest sentit d'una àmplia discrecionalitat, dins dels límits legals, per fixar la configuració que ha de presentar el servei i, a partir d'aquí, regular els requisits exigibles als licitadors.

En aquest cas, no es pot considerar contrària a dret l'exigència d'una titulació oficial de guarda de refugi, ja que es tracta d'una condició encaminada a obtenir una prestació del servei de major qualitat, de la mateixa manera que els altres requisits relatius a la incompatibilitat per actuar en altres refugis i la necessària presència del guarda major en la instal·lació.

El fet que existeixin un major o menor nombre de persones titulades a Andorra no es pot considerar en aquest cas com a discriminatori, quan es tracta d'una titulació perfectament accessible, almenys als centres oficials dels països veïns, sinó que es tracta, com s'ha dit, d'una condició que garanteix una major preparació i, en conseqüència, una millor prestació del servei.

En darrer terme, els requisits litigiosos tampoc es poden considerar com a discriminatoris respecte del model d'explotació que aplica la recurrent en altres llocs. No es pot oblidar que és a l'Administració a qui correspon determinar el model de prestació del servei que considera més adequat, sense estar condicionada per les opcions de l'apel·lant sobre el model de negoci que considera preferible.

Per tot això, procedeix desestimar el recurs i confirmar en els seus propis termes la sentència apel·lada.

Cinquè.- No s'aprecia una especial temeritat ni mala fe que justifiqui la imposició de les costes causades en aquesta instància.

DECISIÓ

En atenció a tot el que s'ha exposat, el Tribunal Superior de Justícia, Sala Administrativa, en nom del poble andorrà, decideix:

Primer.- Desestimar el recurs d'apel·lació que interposa la ORG_0 (A.) contra la sentència dictada el 28 de desembre de 2021 per la Secció Administrativa del Tribunal de Batlles, que es confirma íntegrament.

Segon.- No efectuar un especial pronunciament sobre les costes causades.

Aquesta sentència és ferma i executiva.

Manem que una vegada s'hagi complert el que disposa l'article 76 de la Llei de la Jurisdicció Administrativa i Fiscal es lliurin els autes originals amb la certificació d'aquesta sentència al Tribunal de Batlles, Secció Administrativa del qual procedien, i que s'arxivin les actuacions del Tribunal.

Així, per aquesta nostra sentència, definitivament jutjant, ho manem i signem.