contracte d'obra-culpa-prova-abast de l-indemnitzacio-costes TSJC 0140/13

Sentència

Magistrats

Eulàlia Amat Llari Joan Manel Abril Campoy Vincent Aniére

TSJC-140/13

SENTÈNCIA

En nom del Poble Andorrà.-

A la Garzón d'Andorra la Vella, el 17 de desembre de 2013.

Reunida la Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra, sota la presidència de la M.I. Sra. Eulàlia Amat Llari, i els magistrats M.I. Sr. Joan Manel Abril Campoy i M.I. Sr. Vincent Anière, ha adoptat la resolució següent:

ANTECEDENTS DE FET

I.- Per escrit de data 01-10-2010, la representació processal del Sr. Almansa, va presentar davant de l'Hble. Batllia, demanda a tramitar pel procediment ordinari contra el Sr. Garzón, la societat Herrera, SA (ENTITY_8) i la companyia d'assegurances Calatayud, sol·licitant que es dictés Sentència condemnant solidàriament als demandats:

al pagament de totes les actuacions necessàries per analitzar el subsòl de l'edifici propietat del demandant per part d'empreses especialitzades;

al pagament de totes les actuacions necessàries per a sanar, consolidar del subsòl i de la fonamentació de dit edifici, a realitzar també per una empresa especialitzada;

al pagament d'una indemnització pels danys i perjudicis que puguin derivar de l'execució de les reparacions predites en concepte d'indemnitzacions a arrendataris o pèrdua d'arrendaments;

al pagament de les eventuals actuacions que hagi de sufragar el Sr. Almansa en el decurs del litigi per a reparar danys de l'edifici o consolidar-lo;

al pagament del cost de reparació dels danys soferts en l'edifici;

imposant-los la totalitat de les costes, compresos els honoraris d'advocat, procurador i perits.

II.- La representació processal de la societat Herrera i de la companyia d'assegurances Calatayud va formular incident de crida en garantia de les societats Ropero, SA i Tamarit, SLU i per Aute de data 14-12-2010 es va donar lloc a dita crida en garantia.

Tant la representació processal de la societat Ropero, SA (ENTITY_11), que la de la societat Tamarit, SLU (ENTITY_10), així com la de la societat Herrera van oposar-se a la demanda.

La representació processal del Sr. Garzón es va remetre al resultat de la pericial judicial a practicar.

Les parts van formular opportunament els seus escrits de rèplica i dúplica i s'han practicat les proves.

Per Aute de data 05-12-2012, es va acceptar la successió processal del Sr. Almansa en la Sra. Bueno, i posteriorment, les parts van formular els seus escrits de conclusions reiterant els seus arguments i oposant-se als de l'adversa.

III.- Per Sentència de data 05-04-2013, l'Hble. Tribunal de Batlles, Secció Civil, va decidir "Que estimant en part la demanda formulada en data 1 d'octubre del 2010 pel Sr. Almansa, contra Herrera, Sr. Garzón i ENTITY_9:

1/ Condemnar solidàriament a la societat Herrera i ENTITY_9:

i.- a realitzar al seu càrrec les actuacions de verificació de l'estat del subsòl de l'edifici del núm. XXXX en les condicions del III CONSIDERANT i d'acord amb les indicacions tècniques de l'informe pericial de Marcos de l'11.IX.12;

ii.- a realitzar al seu càrrec les actuacions de reparació d'eventuals buits detectats en el subsòl en les condicions del IV CONSIDERANT;

iii.- a reparar els desperfectes causats a l'edifici núm. 55 de conformitat amb allò que disposa el II CONSIDERANT;

iv.- no establir condemna en costes;

2/ Declarar la garantia de les quantitats a càrrec de Herrera i Calatayud de la societat ENTITY_10-SLU, sense fer especial imposició quant a les costes processals a ells causades;

3/ Absoldre al Sr. Garzón i a la societat Ropero, SA, sense fer especial imposició quant a les costes processals a ells causades; ".

Per Aute correctiu de data 26-04-2013, es va decidir corregir l'error constatat en relació a la referència numèrica en la sentència en el sentit de modificar la referència numèrica de l'immoble "58" per "55" allà on correspongui.

IV.- Contra aquesta resolució han interposat recursos d'apel·lació la representació processal de la Sra. Bueno, també la del Sr. Garzón, així com la de la societat Tamarit, SLU.

La societat Tamarit, SLU demana la revocació de la sentència d'instància i que es dictés una fixant les causes i graus de responsabilitat que correspongui assumir a cadascun dels responsables dels diferents danys constatats en autes, acordant la pràctica d'un peritatge complementari com a diligència per a millor proveir, en el cas que el peritatge que consta en autes no resulti suficient per a efectuar els pronunciaments sol·licitats per aquesta part i, sense efectuar especial imposició de les costes causades en la instància.

La Sra. Bueno demana la revocació parcial, tot condemnant solidàriament a la societat Herrera i a la companyia "Calatayud" a pagar-li:

una indemnització en reparació de tots els danys i perjudicis que les actuacions que s'hagin de realitzar en el subsòl de la seva edificació li puguin comportar i ocasionar (indemnitzacions que hagi d'abonar als seus arrendataris pels danys i perjudicis ocasionats, indemnitzacions per la pèrdua d'arrendataris, lucrum cessant, etc...). Unes indemnitzacions que seran degudament enumerades i quantificades en període d'execució de sentència, així com les costes judicials ocasionades en primera i segona instància, inclosos honoraris d'advocat, procurador i pèrits.

El Sr. Garzón demana la revocació parcial de la sentència en el sentit de condemnar a la part agent al pagament de les costes judicials d'ambdues instàncies.

La societat Ropero, SA demana la desestimació del recurs de la societat Tamarit, SLU amb imposició a aquesta darrera de les costes processals.

La societat Herrera i la seva companyia d'assegurances demanen la desestimació del recurs de l'actora i l'estimació del recurs de les defenents, amb condemna en costes a la part agent i recurrent.

Per Aute d'aquesta Sala es va decidir no donar lloc a les pretensions adduïdes per la representació processal de la societat Tamarit, SLU mitjançant el seu escrit de conclusions presentat en tràmit d'apel·lació, consistents en què per a millor proveir i a efectes probatoris es practiqui un peritatge complementari.

Ha actuat com a magistrat ponent el M.I. Sr. Vincent Anière.

FONAMENTS DE DRET

I.- Ha quedat acreditat en autes que el Sr. Garzón és propietari d'un edifici situat a l'avinguda Tarragona núm. XXXX d'ANDORRA LA VELLA, i que en el decurs de l'any 2008, va fer realitzar uns treballs d'enderroc de l'edifici per dur a terme l'excavació de la parcel·la i la construcció d'un nou edifici.

La societat Ropero, SA va ser encarregada de redactar els projectes corresponents i de la Direcció d'Obra.

La societat Herrera, SA (ENTITY_8), assegurada per la companyia d'assegurances Calatayud, va dur a terme l'enderroc de l'edifici existent i l'excavació i estabilització del terreny.

La societat Herrera va subcontractar a la societat Tamarit, SLU (ENTITY_10) per la realització dels micropilons destinats a l'estabilització del terreny.

Després de la realització dels micropilons, es va començar l'excavació i van aparèixer buits al trasdós dels micropilons, fent necessari aturar l'excavació per omplir dits de buits de formigó.

Aleshores, l'avui difunt Sr. Almansa, propietari de l'edifici construït sobre la parcel·la núm. XXXX i col·lindant amb la 55 va fer constatar el fet que havien aparegut esquerdes en el seu edifici, i van començar unes discussions entre les parts sobre l'origen dels danys i els remeis que s'havien d'emprar per estabilitzar i reparar l'edifici del Sr. Almansa sense però arribar a cap acord i es va iniciar el procediment judicial.

II.- Els deures de motivació i de congruència fan necessari analitzar en primer lloc el recurs de la societat Tamarit, SLU, quin concerneix la determinació de les responsabilitats, i en segon lloc el recurs de la Sra. Bueno, quin concerneix l'abast de la seva indemnització, per acabar amb el recurs del Sr. Garzón, quin recau sobre la qüestió de les costes.

III.- El primer motiu del recurs de la societat Tamarit, SLU és en essència que el Tribunal a quo ha fet una incorrecta valoració de la prova ja que: 1) la conducta dels ocupants de l'edifici va ser determinant en l'agreujament dels danys al fer servir com a magatzem un local dimensionat com a pis i que això ha de fer que s'ha d'exonerar els demandats d'un 50% del cost de la reparació;

2) la fissura apareguda a la vorera no té relació amb els micropilots realitzats per la part recurrent sinó amb l'abundant presència d'aigua en el subsòl i 3) que existeix una concurrència de causes i de responsabilitats de tots els agents intervinents.

Demana en conseqüència que el tribunal ad quem fixi les causes i graus de responsabilitat que correspongui assumir a cadascun dels responsables dels diferents danys constatats en autes.

El primer que s'ha de dir és que en cap dels seus escrits de primera instància la societat ENTITY_10-SUB no va demanar, ni tanmateix de manera subsidiària, que s'apreciés una concurrència de culpes sinó que va sempre únicament sol·licitar la seva absolució. Aquest canvi de petitum constitueix una violació del principi "pendente appelatione nihil innovetur". Però per tal de respectar l'obligació de motivació s'ha d'indicar que aquesta Sala comparteix l'anàlisi del tribunal quant a la responsabilitat del sinistre.

L'informe pericial judicial realitzat per Marcos ha donat resposta a les pericials sol·licitades per les parts, i la practica d'un nou peritatge és del tot innecessària puix l'informe constant en autes dóna els elements suficients per a jutjar.

En efecte, la realitat dels danys va ser confirmada pel pèrit quin ha constatat que l'edifici estava afectat d'una banda per danys estructurals al local comercial situat en la planta baixa i al pis 1-1ª i d'altra banda per danys que ha qualificat com no estructurals en la resta de l'edifici.

Ressurt de l'informe que les obres d'enderrocament i d'excavació van desencadenar l'aparició dels danys a l'edifici Almansa (escriu el pèrit : "Per tant, sembla força clar que les obres de l'edifici veí (...) van desencadenar, de manera directa o indirecta, l'aparició de danys a l'edifici propietat del Sr. Almansa..". ) però amb la precisió que les causes de les esquerdes identificades són dues, és a dir :

l'esllavissada de terreny que es va produir entre els micropilots instal·lats per la societat ENTITY_10-SUB i provocant una modificació de les condicions de confinament del subsòl on estava fonamentat l'edifici Almansa i l'aparició de buits al trasdós de la pantalla de micropilots;

la sobrecàrrega existint al nivell de la primera planta de dit edifici pel fet de la seva utilització com a magatzem d'un local comercial quan es tracta d'un edifici concebut per a l'habitatge i que tal sobrecàrrega pot tenir una afectació sobre la estructura de l'edifici.

Més precisament sobre la causació dels danys, ressurt de l'informe que la pantalla de micropilots va ser correctament projectada, però que es van detectar que una part dels micropilots que formaven dita pantalla estan sense la beurada de ciment que l'hauria d'envoltar, sense que es pogués detectar en les armadures metàl·liques cops de la maquinària de l'excavació. També apunta que alguns micropilots estan inclinats i que hi ha trams on perden la seva continuïtat. Aquests defectes s'imputen a un error d'execució en la perforació i/o col·locació, el pèrit indicant que ha constatat " (...) una falta de verticalitat dels micropilots tant en el sentit de la pantalla com en el perpendicular a ella", "(...) en alguns micropilots hi ha una falta de continuïtat deguda a l'incorrecte roscats dels diferents tubs que formaven un únic micropiló" i " (...) en gairebé tota la pantalla de micropilons hi ha una falta de beurada de ciment, tant en la cara exterior de l'excavació com en la resta".

És cert que el pèrit no va desglossar precisament el grau de participació d'aquestes dues causes en la realització dels danys. En resposta a la prova pericial sol·licitada per la societat ENTITY_10-SUB, SLU el tècnic indica que:

"Poder desglossar els danys observats a l'edifici propietat del Sr. Almansa per una causa (sobrecàrrega del local comercial radicat a l'edifici del propi Sr. Almansa o per una altra (variació de les condicions de confinament del subsòl) es fa molt difícil ja que les dues van molt lligades."

"Objectivament, definir el grau de responsabilitat de cada intervinent no és possible. Tots els agents intervinents en les diferents causes comentades anteriorment, es podrien considerar eventuals responsables, en major o menor grau."

Però a l'hora de determinar la causalitat jurídica del sinistre, l'element essencial és que queda establert que la causa determinant que va provocar dit sinistre és l'actuació de la societat ENTITY_10-SUB.

Sense l'excavació practicada o si dita excavació s'hagués realitzat correctament, els danys no haguessin aparegut.

Significativa és la declaració que va fer la societat Herrera a la seva companyia d'assegurances (foli 34), ja que després d'explicar que s'havia produït una "fuga" del terreny indica "degut a això, han aparegut una esquerda a la carretera general (...) i fissures a la façana de l'edifici veí (...)".

Al contrari, no s'ha acreditat que els defectes constatats a l'edifici existien abans de l'esllavissada del terreny quina va provocar un canvi en les condicions de confinament del subsòl constituint la fonamentació de l'edifici Almansa. Entenem doncs que la sobrecarrega existint en el local de l'edifici danyat, no era suficient en si per provocar els danys mentre que la modificació de les condicions de confinament del subsòl sí que era suficient per provocar-los, i els va provocar.

Així s'ha d'entendre el pèrit quan explica (foli 508) que l'aparició dels danys va ser desencadenada per les obres de l'edifici veí i que a "aquest fet se li ha de sumar la sobrecarrega... que portaria a l'estructura a una situació límit que faria aparèixer les esquerdes importants a la zona de la botiga i del magatzem de la planta baixa i d'altres fissures molt més petites a la resta de l'edifici".

En aquestes condicions, potser per explicar i descriure les esquerdes s'han de considerar dues causes però pel que fa la responsabilitat de la seva aparició aquesta s'ha d'imputar exclusivament a la modificació del subsòl.

Quant a l'argument segons el qual la fissura apareguda a la vorera no tindria relació amb els micropilots realitzats per la part recurrent, és cert que el pèrit ha indicat que no es pot assegurar que dita fissura sigui a causa del trencament dels micropilons però per contestar a aquest argument s'ha de dir, en primer lloc, d'un punt de vista tècnic que el pèrit no descarta una possible relació entre el trencament dels micropilons i l'aparició d'una fissura a la vorera; que a més ressurt de l'informe que l'esllavissada concerneix tota la zona de la parcel·la, el que pot explicar que una fissura hagi també aparegut a la vorera (com això ressurt de l'informe de l'arquitecte que va assessorar el Sr. Almansa i de la declaració del sinistre feta per la societat ENTITY_8). S'ha de dir en segon lloc que en tot cas, l'existència d'aquesta fissura no desvirtua les consideracions anteriors sobre la causa dels danys a l'edifici Almansa.

Pel que fa al Sr. Garzón cap de les dues possibles causes apuntades pel pèrit pot fonamentar la seva responsabilitat.

Pel que fa a la societat Ropero, SA es desprèn clarament del peritatge que el projecte d'aquesta societat era adequat i que no té cap relació causal amb els danys.

Pel que fa a la societat Herrera, el tribunal ha considerat l'existència d'una culpa en eligendo pel fet d'haver subcontractat a ENTITY_10-SUB, extrem que no fa objecte de recurs.

En aquestes condicions, s'ha de confirmar la declaració de garantia de la societat ENTITY_10-SUB de les quantitats a càrrec de la societat Herrera i de la seva companyia d'assegurances.

IV.- El primer greuge del recurs de la part agent, és que el tribunal no podia rebutjar la seva demanda indemnitzatòria en relació als danys i perjudicis ocasionats per les actuacions que s'hauran de realitzar en el seu immoble, rebuig fet en consideració al fet que no va acceptar la reparació preventiva que la direcció facultativa li va proposar en el curs de la construcció de l'edifici del Sr. Garzón quant al contrari és la inacció dels demandats que va agreujar els danys; el Sr. Almansa no s'ha negat a la realització de les obres proposades sinó que va negar-se a firmar un document exonerant els demandats de tota responsabilitat; afegeix que els treballs que s'han de realitzar comportaran un evident perjudici econòmic que ha de ser compensat.

En matèria d'indemnització del prejudici, un cop determinat les responsabilitats, regeix el principi de la reparació íntegra per tal de deixar indemne el perjudicat de les conseqüències de la conducta del responsable. Aquest dret a la reparació íntegra pot ser qüestionat quan el propi perjudicat ha participat en la realització o l'empitjorament del seu perjudici.

En el cas d'autes, com bé ho recorda el primer jutjador, les operacions de detecció de buits suposaran el desallotjament del local comercial de la planta baixa de l'edifici del núm. XXXX, però ha considerat que no podia imputar a la part defenent els perjudicis que es derivin de l'actuació des del local comercial "perquè consta suficientment acreditat en autes que trobant-se l'obra del Sr. Garzón en curs, la direcció facultativa d'aquesta va fer proposta a la direcció tècnica del Sr. Almansa de portar a terme una reparació preventiva mitjançant injecció de beurada que la segona no va acceptar. Efectivament el demandant admet que el Sr. Almansa a finals de 2009 no va acceptar donar autorització per l'execució d'aquests treballs (folis 38 i 74 a 77), autorització que era imprescindible com sia que la intervenció comportava actuació en propietat aliena.".

Però, ressurt de les actuacions, que en el decurs de l'any 2009, el Sr. Almansa, va ser assessorat per un arquitecte, el qual va recomanar una intervenció ràpida per aturar l'arrossegament de sorra constatat sota la fonamentació del seu edifici, programant-se aleshores entre les parts un programa d'intervenció (foli 71). En conseqüència, en gener de 2010, Ropero, SA va enviar a l'arquitecte del Sr. Almansa un informe sobre les injeccions de formigó que s'havien de fer així com una demanda d'autorització per la pràctica d'aquestes injeccions.

El Sr. Almansa no va firmar dita autorització sinó que, en data 20 de gener del 2010 va escriure a Ropero, SA demanant la realització d'immediat de les injeccions de formigó destinades a omplir els buits apareguts i decidides en les reunions que s'havien mantingut entre les parts.

Aquest correu val sense dubte com una autorització clara de practicar les operacions previstes i no es podia de cap manera exigir del Sr. Almansa que firmi l'autorització preparada per la contrapart a la qual anava adjuntat un pla de treball i riscos associats, fet que podia comportar unes eventuals conseqüències jurídiques negatives pel seus interessos, i per conseqüent no se li pot imputar la demora en la realització de les operacions de reparació.

En aquestes condicions, s'ha d'estimar aquest extrem del recurs i per conseqüent estimar la demanda de la part agent consistint en condemnar els ja condemnats en primera instància a pagar una indemnització en reparació de tots els danys i perjudicis que les actuacions que s'hagin de realitzar en el subsòl de la seva edificació li puguin comportar i ocasionar, indemnització a acreditar en període d'execució.

V.- L'altre greuge de la Sra. Bueno és en relació a les costes de primera instància ja que segons ella els defenents van defugir la seva responsabilitat, que no existeix cap justa causa litigandi i que s'havia d'aplicar el criteri del venciment, condemnant la societat Herrera i la seva companyia d'assegurances en costes puix la gran majoria de les seves pretensions han estat estimades pel Tribunal.

El tribunal a quo ha considerat que essent la demanda estimada parcialment no calia fer imposició de costes.

En conseqüència de l'estimació del primer motiu de recurs i doncs de la condemna a pagar una indemnització en reparació de tots els danys i perjudicis en relació a les actuacions que s'hagin de realitzar en el subsòl de la seva edificació, l'estimació no és ara total ja que si s'estimen totes les seves peticions, nogensmenys el Sr. Garzón queda absolt.

En tot cas, és cert que en el dret andorrà la imposició de les costes processals es regeix pel principi objectiu del venciment, i que a títol d'excepció la Novel·la 82, Capítol 10, atorga al jutge declarar en la seva sentència que les parts no estan obligades a l'import de les costes.

Això, pot ocórrer quan si es pot determinar per exemple si era raonable i justificada l'oposició dels defenents a la demanda, és a dir, si tenien un motiu que justifiqués la defensa, la iusta causa litigandi.

En el cas d'autes, entenem que la causa era molt dubtosa, fet que justifica l'aplicació de la NOVEL·LA com a excepció de la regla general d'imposició de costes.

En efecte, les discussions mantingudes entre les parts abans de l'inici del judici, la gran dificultat per esbrinar la causa del sinistre fent imprescindible la realització d'una pericial judicial, quins resultats deixen subsistir una part d'indeterminació, són unes circumstàncies particulars que constitueixen una justificació suficient de l'oposició dels defenents a la demanda, encara que la decisió final de l'afer no els hi hagi estat a tots favorable;

VI.- Pel que fa al recurs del Sr. Pere Garzón, és únicament en relació amb les costes. Sosté que el Tribunal malgrat haver-lo absolt totalment de les demandes de l'agent, va decidir no fer especial imposició de costes quan al contrari s'havia d'aplicar el principi del venciment objectiu.

Però, les mateixes consideracions fetes en el V.- CONSIDERANT valen per la situació del Sr. Garzón i no es pot estimar el seu recurs.

VII.- Pel que fa a les costes de segona instància, la desestimació dels recursos de la societat Tamarit, SLU i del Sr. Garzón determina la condemna d'aquestes parts en costes d'aquesta alçada pel que fa al seu recurs, en virtut del principi del venciment.

L'estimació encara que parcial del recurs de la Sra. Bueno justifica de no efectuar especial pronunciament sobre les costes en relació al dit recurs en virtut del que atorga la Novel·la 10,82.

Vistos la legislació vigent i els Usos i Costums aplicables al present cas,

La Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra,

DECIDEIX

Desestimar el recurs de la societat Tamarit, SLU; Desestimar el recurs del Sr. Pere ENTITY_5; Estimar en part el recurs de la Sra. ENTITY_6;

Revocar parcialment la Sentència de l'Hble. Tribunal de Batlles de data 06-02-2013 en el sentit d'afegir a la seva part decisòria la condemna solidària de la societat ORG_0 (ENTITY_8) i de la companyia d'assegurances Calatayud a pagar a la Sra. Bueno una indemnització en reparació de tots els danys i perjudicis que les actuacions que s'hagin de realitzar en el subsòl de la seva edificació li puguin comportar i ocasionar (indemnitzacions que hagi d'abonar als seus arrendataris pels danys i perjudicis ocasionats, indemnitzacions per la pèrdua d'arrendataris, lucrum cessant, etc...). Unes indemnitzacions que seran degudament enumerades i quantificades en període d'execució de sentència;

Condemnar a la societat Tamarit, SLU a pagar les costes processals de segona instància en relació al seu recurs;

Condemnar al Sr. Garzón a pagar les costes processals de segona instància en relació al seu recurs.

No efectuar especial imposició sobre les costes en relació al recurs de la Sra. Bueno.

Així per aquesta nostra resolució, de la qual en serà tramés testimoni a l'Hble. President de la Batllia, per al seu coneixement i als efectes escaients, definitivament jutjant, ho pronunciem, manem i signem.-

Decisio

Vistos la legislació vigent i els Usos i Costums aplicables al present cas,

La Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra,

DECIDEIX

Desestimar el recurs de la societat Tamarit, SLU; Desestimar el recurs del Sr. Pere ENTITY_5; Estimar en part el recurs de la Sra. ENTITY_6;

Revocar parcialment la Sentència de l'Hble. Tribunal de Batlles de data 06-02-2013 en el sentit d'afegir a la seva part decisòria la condemna solidària de la societat ORG_0 (ENTITY_8) i de la companyia d'assegurances Calatayud a pagar a la Sra. Bueno una indemnització en reparació de tots els danys i perjudicis que les actuacions que s'hagin de realitzar en el subsòl de la seva edificació li puguin comportar i ocasionar (indemnitzacions que hagi d'abonar als seus arrendataris pels danys i perjudicis ocasionats, indemnitzacions per la pèrdua d'arrendataris, lucrum cessant, etc...). Unes indemnitzacions que seran degudament enumerades i quantificades en període d'execució de sentència;

Condemnar a la societat Tamarit, SLU a pagar les costes processals de segona instància en relació al seu recurs;

Condemnar al Sr. Garzón a pagar les costes processals de segona instància en relació al seu recurs.

No efectuar especial imposició sobre les costes en relació al recurs de la Sra. Bueno.

Així per aquesta nostra resolució, de la qual en serà tramés testimoni a l'Hble. President de la Batllia, per al seu coneixement i als efectes escaients, definitivament jutjant, ho pronunciem, manem i signem.-