Requisits guarda i custòdia compartida-pensió per aliments (322/11)

Sentència

Magistrats

Jean Louis Vuillemin Joan Manel Abril Campoy Eulàlia Amat Llari

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

Sala Civil

TSJC-322/11

SENTÈNCIA

En nom del Poble Andorrà.-

A la vila d'Andorra la Vella, el 31 de gener de 2012.

Reunida la Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra, sota la presidència del M I. Sr. Jean Louis Vuillemin, i els magistrats M.I. Sr. Joan Manel Abril Campoy i M.I. Sra. Eulàlia Amat Llari, ha adoptat la resolució següent:

ANTECEDENTS DE FET

I.- En data 20 de maig del 2010 la representació processal de la Sra. Bermudez va formular demanda contra el Sr. Pombo, manifestant que de la relació sentimental entaulada entre la seva mandant i el defenent havia nascut un fill anomenat Garzón i que, una vegada trencada l'esmentada relació, els litigants van acordar que seria la Sra. Bermudez la què ostentaria la guarda i custòdia del nen, no fixant en un primer moment un règim concret de visites del Sr. Pombo al seu fill, encara que posteriorment van acordar un sistema ampli de contactes. Atès que les parts no havien estat capaces d'arribar a un acord definitiu sobre aquest punt, sol·licitava que es dictés Sentència declarant que la pàtria potestat sobre el fill comú corresponia als dos progenitors, atribuint la seva guarda i custòdia a la seva mare, sense fer especial pronunciament sobre l'ús del domicili familiar, acordant un règim de visites a favor del Sr. Pombo que descrivia, fixant la pensió d'aliments a favor del nen i a càrrec del seu pare que el Tribunal estimés ajustada i pagant cada un dels progenitors les despeses del menor per meitat. Per últim, en relació als viatges que poguessin fer els litigants, demanava que aquests es comuniquessin recíprocament tot desplaçament de l'infant fora del Principat a fi de que sempre es conegués l'adreça, el telèfon i el lloc a on es trobava.

II.- La representació processal del Sr. Pombo va contestar a la demanda en data 10 de juny del 2010 oposant-se a les pretensions de l'agent i formulant demanda reconvencional sol·licitant que s'establís la guarda i custòdia compartida del fill comú dels litigants, declarant ensems amb quin dels dos restaria en períodes de vacances i festes. Subsidiàriament demanava que, en cas de no estimar-se la seva petició principal, es declarés la pàtria potestat d'ambdós progenitors sobre el nen, amb la guarda i custòdia en benefici de la Sra. Bermudez, i fixant un règim de visites al seu fill en favor del seu mandant que descrivia.

III.- La representació processal de la Sra. Bermudez va contestar a la demanda reconvencional formulada per l'adversa oposant-se tant a la petició principal del Sr. Pombo, com a plantejada subsidiàriament.

IV.- L'Hble. Tribunal Unipersonal, Secció Civil, va dictar Sentència en data 1 de setembre del 2011 estimant parcialment la demanda interposada per la representació processal de la Sra. Bermudez contra el Sr. Pombo, atribuint la guarda i custòdia del menor Garzón a la seva mare, mantenint l'exercici conjunt de la pàtria potestat entre els dos progenitors i fixant un règim de visites consistent en:

Dos dies entre setmana, els dimecres a la sortida de les seves activitats escolars fins el divendres que l'acompanyarà a l'escola o a la persona que se'n faci càrrec (pernoctant dues nits) i caps de setmana alterns (del dimecres al diumenge en que el retornarà al domicili de la mare, pernoctant quatre nits). Cal afegir que, per tal d'afavorir el contacte amb els seus germans, les setmanes en què l'Garzón estigui amb el pare els caps de setmana seran aquelles en les què aquest darrer tingui els seus altres dos fills en la seva companyia.

Pel que fa a les vacances, els dos progenitors es repartiran les vacances per meitat, atribuint-se al pare la primera meitat els anys parells i la segona els senars, havent el progenitor que el tingui en la seva companyia de portar-lo al domicili de l'altre al final del període.

Nadal: la primera setmana des de la sortida de l'escola fins el dia 31 de desembre a les 10h i la segona setmana fins la represa de l'escola;

Pasqua: la primera setmana des de la sortida de l'escola fins el diumenge següent a les 20h i la segona setmana fins a la represa de l'escola;

Setmana Santa i Carnestoltes: cada progenitor gaudirà d'una setmana a l'any alternativament, gaudint el pare els anys senars de la vacances de Setmana Santa i la mare les de Carnestoltes.

Tot altre període d'una setmana de vacances el gaudirà cada progenitor alternativament.

Pel que fa a les vacances d'estiu: cal acollir la petició de la mare per períodes consistents en: a) de la sortida de l'escola al dia 1 de juliol; b) d'aquella data fins el dia 1 de setembre per períodes de 15 dies, sent el fill retornat els dies 16 i 1 de cada mes; c) del dia 1 de setembre a la represa de l'escola; corresponent al pare el començament d'aquests períodes els anys parells.

Aniversaris i onomàstiques del nen i cas que els pares no assoleixin entesa per celebrar-los junts, el nen estarà en companyia de cada un dels pares la meitat de la jornada (fins a les 15 els anys parells el pare al matí i els senars a la tarda).

Els aniversaris i onomàstiques dels pares i el dia del pare o de la mare, el menor els passarà en companyia del progenitor que correspongui, a menys que es trobi fora del Principat.

En cas de viatges dels progenitors amb el fill a l'estranger, aquests ho comunicaran a l'altre i facilitaran un número de telèfon i una adreça de contacte.

En relació a la pensió que el Sr. Pombo hauria d'abonar en favor del seu fill, la fixava en 300 euros mensuals a satisfer a la Sra. Bermudez durant els cinc primers dies de cada mes, a actualitzar el mes de gener de cada any en funció de l'índex de preus al consum, havent de ser les despeses extraordinàries repartides entre els dos progenitors per meitats.

V.- Contra l'esmentada resolució formula recurs d'apel·lació la representació processal del Sr. Pombo i, en virtut dels arguments que exposa en les seves conclusions, demana la seva revocació, establint la guarda i custòdia compartida del fill comú dels litigants entre els dos progenitors o, subsidiàriament, atorgant-li a la seva mare, fixant una pensió a càrrec seu de 200 euros mensuals i imposant a l'adversa les costes del procediment.

VI.- Contra la mateixa resolució formula igualment recurs d'apel·lació la representació processal de la Sra. Bermudez i, d'acord amb allò que exposa en les seves conclusions, demana la seva revocació, reduint el règim de vistes al nen per part del seu pare en períodes lectius i, pel que fa a la pensió d'aliments que el Sr. Pombo ha d'abonar a favor del seu fill, que es modifiqui igualment, ja que els seus ingressos no són els que es recullen a la Sentència d'instància, fixant-la en l'import que el Tribunal estimi adient.

Ha actuat com a magistrat ponent la M.I. Sra. Eulàlia Amat Llari.

FONAMENTS DE DRET

I.- Els recursos formulats per les representacions processals del Sr. Pombo i la Sra. Bermudez contra la decisió de la resolució d'instància coincideixen en discrepar sobre l'atribució que es fa de la guarda i custòdia del fill dels litigants a la seva mare i el règim de visites que s'estableix a favor del seu pare, ja que mentre que el Sr. Pombo sol·licita que la guarda i custòdia del fill menor sigui compartida entre els dos progenitors, la Sra. Bermudez entén que el règim de visites que s'estableix en favor del pare del nen els dies lectius és excessiu.

Per tal de resoldre aquest punt del litigi cal posar de relleu que aquesta Sala no entén procedent, com a mínim en aquest moment, accedir a la petició del Sr. Pombo en el sentit de que s'estableixi la guarda i custòdia del seu fill compartida entre els dos progenitors, ja que a l'hora de decantar-se per una o altre modalitat de guarda i custòdia d'un infant el Tribunal ha de tenir en compte, no sols les circumstàncies en les què es troben els dos progenitors, sinó primordialment els interessos del menor i en el cas present entenem que és millor per l'Garzón que sigui la seva mare qui l'ostenti.

En efecte, és cert que tant de l'informe social elaborat per la Sra. Escolano (foli 114 i ss), com del signat per la psicòloga i pèrita forense Sra. Blasco (foli 126 i ss), es dedueix que tant el Sr. Pombo, com la Sra. Bermudez estan capacitats per tenir cura del seu fill, ja que les seves circumstàncies personals, laborals, econòmiques, socials i familiars són idònies en aquest sentit, mentre que el nen té una bona relació amb tots dos. D'altra banda, el Sr. Pombo té dos fills d'una altre relació i la seva guarda i custòdia és compartida pels dos progenitors, manifestant la mare dels nens que es desenvolupa sense problemes des de fa uns tres anys (foli 301 en relació al 84).

No obstant, en aquest moment l'Garzón és molt petit, ja que quan es va presentar la demanda que dóna origen al present procediment tenia poc més d'un any (foli 28), i entenem que a aquesta edat el més corrent és que el nen estigui més lligat emocionalment a la seva mare i és convenient que gaudeixi d'una certa estabilitat, de tal manera que sigui un dels progenitors el que en tingui cura, com a mínim de manera principal. Cal tenir igualment en compte que la relació existent entre els litigants no és la idònia per acordar una guarda i custòdia compartida del menor i encara que la tensió i manca de comunicació que existeix entre ells acostuma, per desgràcia, a ser l'habitual en aquestes circumstàncies i encara que s'ha provat que a través de SMS es comuniquen algunes de les situacions que afecten al nen i s'interessen pels problemes que aquest pugui presentar puntualment (folis 62 a 82), la manca d'una relació mínimament fluida entre els progenitors, que sempre és un obstacle per atribuir aquest tipus de mesura, resulta encara més greu quan es tracta d'un infant tan petit, que requereix d'unes atencions constants.

II.- Pel que fa a la petició de la Sra. Bermudez en el sentit de que es restringeixi el règim de visites del que pot gaudir el Sr. Pombo que estableix la resolució d'instància i s'adopti el que ella proposava en la seva demanda, entenem que els arguments que planteja són encertats i per tant s'ha d'estimar la seva sol·licitud.

En aquest sentit, si considerem que el nen és molt petit per atorgar la seva guarda i custòdia de manera compartida als seus progenitors, ja que un infant que no té encara tres anys necessita de certa estabilitat i està habitualment més vinculat emocionalment a la seva mare, el que no podem fer és distribuir els dies de la setmana en què pot estar amb el seu pare i amb la seva mare de manera pràcticament igualitària.

No obstant, la idoneïtat tant del seu pare com de la seva mare per fer-se càrrec del petit, les circumstàncies en les què aquests ho poden fer i la voluntat manifestada per tots dos de tenir-ne cura el major temps possible porten a aquesta Sala a establir un règim ampli de visites a favor del Sr. Pombo, ja que entenem que un contacte freqüent entre pare i fill, i fins i tot entre l'Garzón i els seus germans, malgrat pugui comportar algunes dificultats d'organització pels seus pares, aquestes són petites en comparació amb els beneficis que pot suposar pel nen. Tot això sense perjudici de la possibilitat de que aquest règim pugui ser ampliat encara més en un futur, fins i tot arribant a acordar el de guarda i custòdia compartida que el Sr. Pombo desitja ja des de l'inici del trencament de la relació de parella que existia entre els litigants, sempre que el nen hagi adquirit un grau superior de maduresa que li permeti adaptar-se millor a la nova situació, sempre que els seus progenitors hagin estat capaços de relacionar-se de manera més fluida a fi d'adoptar pautes comuns en l'educació del nen i sempre que l'òrgan judicial consideri adequada aquesta mesura.

Per aquesta raó, entenem procedent modificar el règim d'estada del menor amb el seu pare durant els períodes lectius, de tal manera que el Sr. Pombo podrà recollir a l'Garzón els dimecres a la sortida de l'escola i el retornarà al domicili de la seva mare el dijous a les 19 hores, pernoctant amb ell una nit, i els caps de setmana alterns des del divendres a la sortida de l'escola fins el diumenge a les 19 hores en què el retornarà al domicili de la mare (pernoctant dues nits).

III.- Pel que fa a la pensió d'aliments a favor del nen i a càrrec del seu pare que la Sentència d'instància fixa en 300 euros mensuals, el Sr. Pombo estima que aquesta és excessiva, sol·licitant que es fixi en 200 euros mensuals.

Com argument per tal de sol·licitar una reducció de la pensió d'aliments establerta a favor de l'Garzón, el Sr. Pombo manifesta que, atesos els dies que tindrà el menor en la seva companyia, aquesta resulta excessiva, tenint en compte a més a més que ell té la guarda i custòdia compartida de dos fills més d'una anterior relació. No obstant, aquests arguments decauen, per un cantó, perquè l'estimació del recurs formulat per la representació processal de la Sra. Bermudez suposa que el temps d'estada del nen amb el seu pare sigui menor que el que establia la resolució d'instància i, per un altre, perquè, tenint en compte els ingressos elevats i molt similars dels seus pares, el nen té dret a gaudir d'un nivell de vida similar a aquell que tindria si aquests continuessin convivint. D'altra banda, el fet que el Sr. Pombo tingui dos fills més no pot suposar un reducció d'aquesta obligació, quan el salari de 3.191,50 euros mensuals que percep li permet atendre'ls a tots ells a un mateix nivell.

IV.- Pel que fa al recurs formulat per la Sra. Bermudez, aquesta reitera en les seves conclusions que sigui el Tribunal el que fixi quina ha de ser la pensió de la què s'ha de fer càrrec el Sr. Pombo en favor del seu fill, però argumenta que, en tot cas, ella no ingressa 3.537,47 euros mensuals, com entén la Sentència d'instància, ja que d'aquesta suma s'han de descomptar les despeses a les que ha de fer front per raó de la seva professió i aquesta Sala considera que la pensió d'aliments que el Sr. Pombo ha d'abonar en concepte d'aliments a favor del seu fill s'ha d'augmentar, però no per les raons que exposa la recurrent.

En efecte, algunes de les despeses a les què fa referència la recurrent, com ara les d'estacionament o benzina no són exclusives de la seva professió, sinó que hi ha de fer front qualsevol persona que treballi lluny de la seva residència i si bé és veritat que algunes a les que es refereix poden ser procedents exclusivament en alguns tipus de professions, aquest fet no pot suposar una reducció d'ingressos tan gran com la que manifesta i no acredita. No obstant, tenint en compte les necessitats del menor, el dret que se li ha de reconèixer de veure ateses les seves necessitats d'acord amb el nivell de vida que poden portar els seus pares i que els ingressos dels què aquests disposen, al voltant dels 3.000 euros mensuals, considerem que la pensió de la que s'ha de fer càrrec el Sr. Pombo s'ha de fixar en 400 euros mensuals.

V.- Atesa la naturalesa del procediment no es fa expressa imposició de les costes de cap dels recursos formulats, de tal manera que cada recurrent es farà càrrec d'aquelles que aquest li hagi ocasionat, pagant les comuns per meitat, en virtut de la facultat que atorga als Tribunals el capítol X de la Novel·la 82.

Decisio

Vistos la legislació vigent i els Usos i Costums aplicables al present cas,

La Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra,

DECIDEIX

DESESTIMAR el recurs d'apel·lació interposat per la representació processal del Sr. Pombo contra la Sentència dictada per l'Hble. Tribunal Unipersonal, Secció Civil, en data 1 de setembre del 2011, ESTIMAR el recurs formulat per la representació processal de la Sra. Bermudez contra la mateixa resolució que REVOQUEM PARCIALMENT, en el sentit de modificar el temps que el menor Garzón podrà restar en companyia del seu pare durant els períodes lectius, acordant que el Sr. Pombo podrà recollir a l'Garzón els dimecres a la sortida de l'escola i el retornarà al domicili de la seva mare el dijous a les 19 hores, pernoctant amb ell una nit, i els caps de setmana alterns des del divendres a la sortida de l'escola fins el diumenge a les 19 hores en què el retornarà al domicili de la mare (pernoctant dues nits) i fixar la pensió de la què s'ha de fer càrrec el Sr. Pombo en quatre-cents euros mensuals, CONFIRMANT en tots els demés punts la citada resolució, sense fer especial pronunciament sobre les costes d'aquesta alçada.

Així per aquesta nostra resolució, de la qual en serà tramés testimoni a l'Hble. President de la Batllia, per al seu coneixement i als efectes escaients, definitivament jutjant, ho pronunciem, manem i signem.