Modificació mesures. Menors no matrimonials. No imposició de tractaments als progenitors. Ni imposició de comunicació a fills adolescents

Sentència

Magistrats

Carles Cruz Moratones Jaume Tor Porta Albert Andrés Pereira

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

Sala Civil

TSJC.- 0000363/2023 ORIGEN: 4000577/2019 - 0

NIG: 5300542120190004018

PARTS:

Apel·lant: Sra. Daza

Representant: Sr. Ruiz

Advocat: Sra. Porras

Apel·lat: Sr. Duque

Representant: Sra. Izquierdo

Advocat: Sr. Ricart

MINISTERI FISCAL

COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL:

President: Sr. Albert Andrés Pereira

Magistrats: Sr. Carles Cruz Moratones

Sr. Jaume Tor Porta

OBJECTE: Modificació mesures. Menors no matrimonials. No imposició de tractaments als progenitors. Ni imposició de comunicació a fills adolescents

SENTÈNCIA Número de resolució

Andorra la Vella, a 29 de maig del 2024. En nom del Poble Andorrà.-

Reunida la Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia d'Andorra ha vist el recurs d'apel·lació a les actuacions més amunt referenciades.

En la tramitació d'aquestes actuacions han estat observades les prescripcions legals, i ha estat ponent el magistrat Sr. Carles Cruz Moratones, el qual expressa el parer del Tribunal.

ANTECEDENTS DE FET

1.- El 30.1.20 la representació processal del Sr. Duque va interposar demanda de modificació de les mesures paterno-filials establertes en la sentència del 24.7.15 pel que respecta al règim de visites fixat en relació a les filles.

2.- El Tribunal de primera instància ha dictat sentència en data 15.11.23 amb la següent part decisòria :

"PRIMER.- Donar lloc substancialment a la demanda presentada pel Sr. Duque a l'atenció de la Sra. Daza en data 30 de gener del 2020 i, parcialment la reconvencional interposada per aquesta darrera a l'atenció del primer;

SEGON.- Modificar el règim de comunicació establert en la sentència del 24 de juliol del 2015, núm. 000098/2015, recaiguda en el marc dels autes registrats amb el núm. 7000341/2016 de manera a fer-lo compatible amb el seu exercici, donant lloc a aquell peticionat pel Sr. Duque, amb alguna variació i, consistent en el següent:

En període lectiu, dos diumenges alterns, des de les 10 hores en el lloc on els progenitors convinguin i, fins a les 20 hores.

La meitat de les vacances escolars corresponent-li al Sr. Duque la primera meitat els anys senars i, els anys parells la segona. I en particular:

*Nadal: La primera meitat anirà des del primer dia de vacances escolars a la sortida de l'escola o, activitat extraescolar i, fins el 31 de desembre a les 10 hores del matí i, la segona fins l'inici de l'escola.

Estiu: Els dies que van des de la data de finalització del curs escolar i, fins el 30 de juny a les 20 hores li correspondran al pare els anys parells i, els senars a la mare. Els mesos de juliol i, agost es repartiran per quinzenes, corresponent-li al pare la primera meitat els anys senars i, la segona els parells, efectuant-se els canvis el 15 i, 31 de cada mes a les 20 hores. Des de l'1 de setembre i, fins l'inici del curs escolar les menors restaran amb el pare els anys senars i, amb la mare els parells.

Setmana Santa: La primera meitat anirà des de la sortida de l'escola i, fins el diumenge següent a les 20 hores i, la segona des del referit diumenge fins el primer dia d'escola.

Carnestoltes i Tots Sants: li correspondrà restar amb les menors durant tot aquest període al pare Carnestoltes els anys parells i, Tots Sants els senars.

Onomàstiques i, aniversaris dels progenitors i, les filles: S'estableix que en atenció a la distància entre domicilis el progenitor que no les tingui en la seva companyia pugui comunicar-se per videotrucada o, altre a l'hora que es pacti.

No obstant i, previ al restabliment dels contactes entre pare i, filles en la forma descrita s'escau que:

- Les menors segueixin un tractament psicoterapèutic orientat a disminuir l'angoixa que pateixen i, a regenerar una visió realista de la figura paterna, el tot als efectes d'evitar llur desestabilització psicològica;

La Sra. Daza es sotmeti a un treball psicològic orientat a eradicar el patiment i discurs negatiu que emet respecte el Sr. Duque per a disminuir el seu neguit i la seva pròpia por envers el mateix i;

Que el Sr. Duque realitzi una avaluació psiquiàtrica i seguiment psicològic com de fet s'havia compromès realitzar, sense que ho hagi fet. En aquest ordre d'idees és ben evident que les tres consultes realitzades prop de la psicòloga Agullo entre el mes de maig i, juny del 2017 (foli 121 i 168) no responen a aquest compromís i, són clarament insuficients als efectes de descartar quelcom risc per les menors.

Perquè només desprès de seguir-se aquests tractaments per part de tots els implicats i, informar els professionals en sentit positiu es restableixin els contactes. Aquests s'hauran d'iniciar primer a través del Servei de Trobada familiar i, estructurar-se -excepcionalment- sota la modalitat d'acompanyament per part d'un professional del STF durant la visita que haurà de ser -atenent que el Sr. Duque no resideix al Principat de dos diumenges al mes i, durant una hora concertada i, això per una durada inicial de TRES (3) MESOS, per desprès, en cas d'informe favorable del servei i, evolució i, adaptació positiva de les menors, poder continuar en un àmbit més ampli, fins a normalitzar-se al règim establert, el tot a determinar en execució de sentència atenent el caràcter evolutiu i canviant dels menors front als contactes amb el seu entorn familiar.

TERCER.- Mantenir la resta de mesures contingudes en la sentència del 24 de juliol del 2015.

QUART.- No efectuar especial condemna en costes processals."

3.- El 13.12.23, la representació processal de la Sra. Daza ha interposat recurs d'apel·lació contra la sentència de la Batllia, i segons els arguments exposats en el seu escrit, sol·licita que es revoqui la sentència d'instància i que es modifiqui en el sentit d'estimar la demanda reconvencional que es va presentar endemés d'imposar les costes derivades d'aquesta instància a l'adversa. De manera subsidiària aquesta part interessa que es determini que la part apel·lada efectuarà la corresponent avaluació per davant del psiquiatra que es designi al Principat així com el seguiment psicològic per davant del psicòleg que s'indicarà també aquí al Principat. Amb el ben entès que els informes que se'n derivin seran seguidament tramesos a l'Hble. Batlle en el marc del període executori de la present Sentència. Subsidiàriament i pel donat fet que s'entengui que l'adversa ha de fer la valoració psiquiàtrica i el seguiment psicològic a Toulouse, interessa a aquesta part que sigui l'Hble. Batllia que indiqui quins seran els psiquiatra i psicòleg tractants, als quals se'ls hi farà tramesa de l'encàrrec professional que han de complir endemés d'enviar prop de l'Hble. Batlle els informes que se'n derivin per a la seva comprovació i incorporació a la causa.

4.- Per escrit de 1.2.24 el Ministeri Fiscal s'ha oposat al recurs i el 2.2.24 la representació processal del Sr. Duque ha presentat el seu escrit d'oposició al recurs sol·licitant que es confirmi íntegrament la sentència apel·lada i que es condemni a la part apel·lant al pagament de la totalitat de les costes processals causades en aquesta alçada, incloent els honoraris d'advocat i de procurador.

FONAMENTS DE DRET

Primer.- En el present procediment, la part agent Sr. Duque reclama front la part defenent Sra. Daza en demanda en la que sosté una petició de canvi de mesures definitives respecte la relació amb les seves filles Carretero i Montenegro, atès que ha traslladat ha seva residència a França, prop de Tolosa.

La mare de les nenes s'hi oposa i reclama -mitjançant demanda reconvencional- un augment de la pensió d'aliments a càrrec del Sr. Duque.

La sentència d'instància fixa un règim de visites i d'estades a les menors en la forma condicionada que hem transcrit en els antecedents. Desestima la demanda reconvencional respecte els aliments.

Contra tal decisió s'alça la Sra. Daza.

Segon.- El recurs de la mare es centra en oposar-se al règim de visites establert en la sentència i propugna un de més restringit que recull en la seva demanda reconvencional. No impugna la decisió de no augmentar la pensió d'aliments ja establerta per sentència de mesures provisionals (definitives per aquesta classe de procediments en l'època anterior al CPC) de guarda i custòdia de les nenes que es va dictar per la Batllia en 24.7.15 i que està en execució per la voluntat deliberada del pare de no pagar la pensió si no podia veure les seves filles.

Cal assenyalar com a circumstàncies molt determinants del cas les següents: a) el pare Sr. Duque va ser condemnat penalment pel Tribunal de Corts (sentència de 31.5.17) per l'agressió que va cometre -davant les seves filles- envers l'àvia materna i a la qual va ser establerta una pena d'allunyament de 6 anys (amb finalització al juny de 2023). Posteriorment, a l'any 2021 va ser processat per trencament de la condemna d'allunyament que li havia estat imposada.

El Sr. Duque va abandonar el Principat en l'any 2016 per anar a residir a França, cosa que el va allunyar de les seves filles i es va desentendre de la seva vida, fora quan se les trobava, de manera esporàdica i causal, per El Pas de la Casa, on resideixen i estan escolaritzades.

Les nenes Carretero de gairebé15 anys (els compleix el 12 d'agost proper) i Montenegro de 12 anys han declarat davant la Batlle de manera contundent que tenen por del pare i que no el volen veure perquè els hi genera neguit i angoixa. El veuen com un home de perfils violents. En el mateix sentit s'han expressat davant la perit judicial psicòloga que els ha reconegut i examinat. També davant d'altres professionals abans (psicòloga i neuropsiquiatra infantil) s'han expressat en similars termes.

Diferents testimonis han declarat sobre l'actitud del pare envers la mare, també l'escola ha certificat que l'única referència amb ella era la mare i també s'ha acreditat un altre episodi violent del pare amb un altre treballador de seguretat.

Un altre extrem a destacar és que el pare quan va arribar a un acord de les mesures provisionals de l'article 63.3 de la LQM que van ser aprovades per la sentència de la Batllia ja esmentada, es va comprometre voluntàriament "a sotmetre's a l'avaluació i tractament psicològic i condicionar la pernocta al resultat positiu de l'avaluació realitzada pel professional pel que respecte a la idoneïtat de que les menors puguin pernoctar amb el pare." Aquest compromís avaluador no consta acreditat ni com realitzat ni el seu resultat, en el seu cas. Només consta un document d'una psicòloga francesa que diu que el va visitar en tres ocasions entre maig-juny 2017 per donar-li suport en la gestió de la seva difícil separació.

La pericial judicial proposa les mateixes mesures prèvies a qualsevol contacte pare-filles que ja recull la sentència com a requisit previ als contactes a més de passar un període mínim després de tres mesos de visites supervisades per un professional en el Servei de Trobada Familiar, abans d'anar implementant un règim de contactes preestablert.

Tercer.- Jurisprudència aplicable al cas.

Ja hem tingut ocasió de pronunciar-nos de la necessitat de suspendre el règim de comunicacions en els casos que mantenir-lo pot ser perjudicial per ell (STJC 137/19 i STJC 375/20).

Hem de recordar la importància de l'escolta dels menor concernits en tot cas de divorci o separació o de parelles estables no inscrites. Ja hem dit que els menors han de ser escoltats pel Tribunal, almenys en una ocasió en el procediment i si ha transcorregut un temps considerable també resulta convenient fer-ho en la segona instància. Així hem dit en la STJC 266/18 el següent:

"TERCER.- Com es sabut, d'acord amb l'article 3.4 de la Constitució, els tractats i acords internacionals a partir de la seva publicació en el B.O.P.A. i no poden ser modificats o derogats per les lleis. Els nostre país no només ha ratificat la Convenció dels drets de l'infant, aprovada per Nacions Unides en l'Assemblea General de 20.11.1989, sinó que també ha ratificat els protocols facultatius de la Convenció esmentada, així com altres convenis internacionals de Nacions Unides i del Consell d'Europa que tenen relació amb la infància i l'adolescència.

També es sabut que el Tribunal Europeu de Drets Humans (TEDH) és el màxim intèrpret del Conveni Europeu de Drets Humans de 4.11.1950, ratificat per Andorra en el 21.12.1995, el qual en l'article 6 ens defineix el que ha d'entendre's per un judici just o equitatiu. Doncs bé el TEDH ha considerat que dins de la seva definició s'hi compren el dret d'un menor d'edat de ser escoltat directament pel jutge abans de prendre una decisió que li afecti de manera personal o patrimonial.

Així ens trobem que la sentència del TEDH d'11.10.16 (Iglesias Casarrubios y Cantalapiedra Iglesias contra Espanya) es pronuncia en els següents termes: "...42. Apunta que la petición del trámite de audiencia de las menores fue formulada expresamente ante el Juzgado de Primera Instancia en cuanto la demandante se opuso, el 28 de febrero de 2007, a la demanda de divorcio (apartado 9 anterior). No aprecia ninguna razón que justifique que la opinión de la hija mayor de la demandante, una menor con una edad entonces de más de 12 años no fuera recogida directamente por el Juzgado de Primera Instancia en el marco del procedimiento de divorcio, como lo exigía la Ley interna (apartado 18 anterior). El TEDH no ve tampoco ninguna razón que justifique que el Juzgado de Primera Instancia no se pronunciara, en el marco de este mismo procedimiento, de manera motivada sobre la solicitud de la hija menor de ser oída por aquel, tal como se lo exigía la Ley. La denegación de oír por lo menos a la hija mayor, así como la ausencia de cualquier motivación para rechazar las pretensiones de las menores de ser oídas directamente por el Juez que debía resolver sobre el régimen de visitas de su padre (apartado 13 anterior), conduce al TEDH a concluir que se ha privado indebidamente a la Sra. Iglesias Casarrubios del derecho de que sus hijas sean oídas personalmente por el Juez, no obstante las disposiciones legales aplicables, sin que las jurisdicciones superiores que examinaron los recursos que aquella había interpuesto pusieran remedio a tal privación.

43. Por lo que el TEDH concluye que las jurisdicciones internas no han garantizado a la demandante su derecho a un proceso equitativo, en el sentido del artículo 6 § 1 del Convenio.

En consecuencia, se ha producido vulneración de esta disposición..."

Però també hem examinat el valor que cal donar a l'opinió dels menors en la STJC 043/19 després de recordar la importància de l'entrevista amb els menors en allò que els afecti directament en aplicació de la Llei Qualificada 14/19 dels drets dels infants i dels adolescents, vàrem dir:

".... Altra cosa diferent és si la voluntat expressada del menor hagi de vincular necessàriament al Tribunal. Òbviament no pot ser així, doncs l'opinió, els desitjos, o pensaments d'un menor d'edat han de ser ponderats en funció de les circumstàncies concurrents en cada cas, a fi de que el Tribunal pugui preservar el seu interès, que no sempre serà coincident amb la seva voluntat o desitjos, però, si el Tribunal s'aparta d'ells, haurà de tenir especial cura en motivar la seva decisió a fi de garantir que les parts del procés i, en especial el Ministeri Fiscal (com a garant de la salvaguarda de l'interès del menor, art. 93 Constitució i art. 89.3 de la LQJ), puguin impugnar la seva decisió si no hi estan conformes."

Però també cal afegir que hem introduït matisos quan els menors ja són adolescents o preadolescents en el sentit de que ja no se'ls pot imposar contactes no desitjats atès que ja tenen un mínim criteri de maduresa i que cal protegir el seu interès per damunt dels interessos dels progenitors i evitar-los un desequilibri psicològic lesiu (STJC 303/19) . Vàrem dir:

"Comprenem que per una mare aquesta situació ha de resultar dolorosa a curt termini però si estima els seus fills comprendrà que a la seva edat -adolescència que Vives inicia i Mena hi està de ple- es fa contraproduent imposar-los una determinada conducta des de la via judicial que de ben segur no garanteix el bon resultat. Aquest només pot venir de la paciència, perseverança i bon exemple de la mare -en aquestes circumstàncies- que haurà de tenir present que el temps fa que els adolescents canviïn la seva manera de veure la situació i evolucionin amb maduresa a una situació de relacions materno-filials més gratificant per a tots, i que tingui en compte que els judicis que ells faran per sí mateixos -quan progressi el seu caràcter i la seva personalitat- respecte de com varen fer front els progenitors en el seu dia, la crisi familiar i els esforços que cadascun d'ells va posar per restaurar una pacífica convivència."

Finalment també hem assenyalat (STJC 303/19) que no es pot imposar als progenitors cap mena de tractament mèdics o psicològics com a condicionants per tenir cura dels seus fills. Dèiem que:

Cinquè.- Finalment pel que fa la pretensió d'imposar al pare el seguiment d'una teràpia psicològica o equivalent mentre estigui a càrrec dels menors, hem de dir que no tenim cap base legal els Tribunals per imposar de manera coercitiva el seguiment d'una teràpia a un progenitor, sinó únicament fer recomanacions. I en aquest cas de la informació de que disposem tampoc tenim certesa de que el pare exerceixi una influència negativa i obstaculitzadora de les relacions materno-filials. Si algun dia en fase d'execució s'arribés a aquesta conclusió, aleshores els Tribunals ja disposem un ampli abast decisori per protegir l'interès superior dels menors.

Aquesta doctrina la vàrem reiterar en la nostra STJC 173/21.

Quart.- Establert el marc jurisprudencial aplicable al cas present ens trobem, d'una banda, que uns menors de gairebé de 15 anys i 12 anys han reiterat per dues ocasions (davant la Batlle i davant la perit judicial) que rotundament no volen tenir un règim obligatori de contactes amb el seu pare i han explicat les raons que les porten a aquesta convicció. Aquestes raons han estat objectivament demostrades per la conducta del pare en diverses ocasions que no ha estat ni exemplar ni acceptable. A més ha estat molts anys que ha perdut el contacte i l'interès sobre la seva situació, cosa que també justifica el rebuig. D'altra banda, ja hem dit que cal tenir en compte el caràcter evolutiu de les opinions dels menors d'edat i que amb el temps poden veure la situació de manera distinta degut a la seva maduresa i consolidació de la seva personalitat, cosa que permet deixar a la seva decisió si volen tenir contacte amb el pare més endavant i en la forma que estimen convenient, però resultaria contraproduent per elles i, fins i tot, per la futura relació amb el pare, introduir ara imposicions que podrien conduir a una desestabilització psicològica de les filles, segons adverteix la perit judicial.

També ja hem dit que no es pot imposar als progenitors cap mena de tractament condicionant del contacte amb els fills i això en aquest cas també obliga a deixar sense efecte la imposició recollida en la sentència d'instància, sense perjudici de que servir de recomanacions per a ells.

Cinquè.- En conclusió, i pensant en l'interès superior de Carretero i Montenegro, que ens obliga, fins i tot d'ofici doncs no ens vinculen els pactes entre els progenitors (article 303.4 in fine del CPC) i ens determinen els articles 13; 34.2; 80.1 i 80.2 lletra g) de la LQ 14/19 dels drets dels infants i adolescents, a concloure que no és procedent imposar cap mena de règim de visites ni contactes entre les filles i el seu pare i que caldrà deixar a la seva lliure voluntat d'establir els contactes en la forma que elles es sentin còmodes. Això comporta modificar el règim de visites i contactes establerts en la sentència de 24.7.15 i deixar-les sense efecte, mantenint, però l'obligació de la pensió d'aliments imposada al pare.

Sisè.- No fem pronunciament sobre les costes del recurs atesa la naturalesa d'aquesta classe d'assumptes i a la manca de temeritat o mala fe.

Decisio

En atenció a tot el que s'ha exposat, el Tribunal Superior de Justícia, Sala Civil,

DECIDEIX

PRIMER.- DESESTIMEM el recurs d'apel·lació interposat per la representació processal de la Sra. Daza contra la Sentència dictada per l'Hble. Tribunal de Batlles en data 15.11.23, que la revoquem parcialment d'ofici la seva part dispositiva en el sentit de no fixar cap règim de comunicació obligatori de les filles amb el seu pare ni a la imposició de cap mena de tractament ni a elles ni als seus progenitors. Mantenim la resta del pronunciament.

SEGON.- No fem pronunciament de les costes causades en aquesta alçada derivades d'aquest recurs.

Aquesta sentència és ferma i executiva.

Així, per aquesta nostra sentència, definitivament jutjant, ho manem i signem.