CONTRACTACIÓ ADMINISTRATIVA. Incautació de la fiança provisional-AD-0037-1/03

Sentència

Magistrats

Albert Andrés Pereira

SENTÈNCIA 2005-46 DE 25 DE JULIOL DE 2005

CONTRACTACIÓ ADMINISTRATIVA. Incautació de la fiança provisional presentada per tal de participar en el concurs públic per a la concessió en règim d'ocupació privativa d'un immoble comunal. Procedència de la confiscació en cas d'incompliment de l'adjudicatari provisional. L'oferta no estava condicionada a l'autorització per explotar un casino. Aplicació de la Llei de contractació pública als contractes relatius als béns de les persones públiques. PROCÉS ADMINISTRATIU. Legitimació passiva del Govern en cas de desestimació per silenci d'un recurs d'alçada contra actes dels Comuns. RECURSOS ADMINISTRATIUS. Abast del recurs d'alçada contra resolucions comunals.

Ponent : M.I. Sr. Albert Andrés Pereira

A N T E C E D E N T S D E F E T

1r.- La Secció Administrativa del Tribunal de Batlles, en la sentència dictada el 31 de març de 2004, va estimar la demanda formulada per l'entitat "Barba" (en endavant S.) contra el M.I. Govern i l'Hble. Comú d'Escaldes-Engordany, i va anul·lar la resolució comunal d'11 de desembre de 2002 que, entre d'altres extrems, procedia a l'execució de la fiança presentada per l'agent per tal de participar en el concurs públic convocat per a la concessió en règim d'ocupació privativa del terreny on està radicat l'antic pavelló polisportiu del XXXX.

L'esmentada sentència es fonamenta substancialment en la consideració de què l'execució de la fiança prestada per la societat agent no es troba recolzada per cap disposició legal ni pacte contractual, de manera que la resolució comunal impugnada manca de base jurídica que li doni cobertura.

2n.- La representació del Comú d'Escaldes-Engordany ha interposat recurs d'apel·lació contra l'esmentada sentència. En defensa de les seves pretensions argumenta, en síntesi, que resulten aplicables en aquest cas les previsions de la Llei de contractació pública, i que l'execució de la fiança es basa en els articles 23 i 66 de l'esmentada llei i en l'apartat 42 del plec de condicions que va regir el concurs públic de referència. En darrer terme, el Comú d'Escaldes-Engordany sol·licita que es condemni el I., en la seva qualitat de fiador, així com a S., al pagament immediat de l'import de la fiança provisional, amb els interessos legals corresponents.

3r.- La representació del Govern va interposar igualment recurs d'apel·lació contra la sentència de 31 de març de 2004, que es fonamenta en arguments similars als de l'Administració comunal. A més, insisteix en aquesta alçada en la manca de legitimació passiva de l'Administració general, atès que el Comú d'Escaldes-Engordany ha actuat en aquest cas en l'exercici d'una competència pròpia.

4t.- La societat agent va contestar ambdós recursos, oposant-se a les pretensions de les Administracions apel·lants i sol·licitant la confirmació íntegra de la sentència impugnada.

5è.- En l'acte de la vista oral, les parts van exposar les consideracions que van considerar més adients a la defensa de llurs interessos.

F O N A M E N T S D E D R E T

Primer.- Sobre la competència de la Sala.

La Sala Administrativa del Tribunal Superior de Justícia és competent per a conèixer del present recurs, segons l'article 39.3 de la Llei Qualificada de la Justícia.

Segon.- Sobre la legitimació passiva del Govern.

Aquesta Sala ha examinat en diverses ocasions la situació processal del Govern en el marc del procés administratiu, quan s'impugnen resolucions emanades de l'Administració comunal que han estat objecte de recurs d'alçada davant del primer (v. sentència núm. 99-17, de 21 d'abril de 1999, entre d'altres).

Sobre aquesta qüestió, després de l'entrada en vigor de la Constitució i de la Llei qualificada de delimitació de competències dels Comuns, s'ha distingit entre els supòsits en què aquests actuen en l'exercici de competències pròpies, o bé quan es tracta de competències delegades pel Govern, o sense disposar d'una competència que els habiliti per actuar. En el primer cas, es tracta d'un recurs d'alçada impropi, que faculta el Govern per examinar la legalitat de la decisió impugnada, però no l'oportunitat,

mentre que en el segon es duu a terme un control tant de legalitat com d'oportunitat.

Ara bé, tant en un cas com en l'altre, el Govern actua en virtut de les facultats que li atribueix l'article 124 del Codi de l'Administració per a resoldre els recursos d'alçada interposats contra els actes dels Comuns. En conseqüència, es produeix sempre un acte del Govern, estimatori o desestimatori del recurs, exprés o tàcit, però que el converteix en part demandada en l'ulterior procés administratiu, des del moment en què pot comparèixer davant del Tribunal per defensar la legalitat de la decisió adoptada.

Procedeix, doncs, desestimar l'al·legada manca de legitimació passiva del Govern.

Tercer.- Sobre la naturalesa jurídica del contracte litigiós i l'aplicabilitat de la Llei de contractació pública.

El concurs convocat pel Comú d'Escaldes-Engordany té per objecte la ocupació privativa de béns de domini públic, que requereix la realització d'obres de caràcter permanent, segons ho estableix l'apartat 2n. del plec de condicions que va regir el concurs convocat a l'efecte. Es tracta, doncs, d'un negoci jurídic que versa sobre la utilització dels béns demanials, el qual es troba regulat a l'article 104 del Codi de l'Administració i ha de ser objecte de concessió administrativa.

En principi, l'article 2.1.g) de la Llei de contractació pública exclou del seu àmbit d'aplicació els contractes concernents a béns o drets del patrimoni nacional o comunal. Ara bé, la pròpia llei, en el seu article 2.2, disposa expressament que en el cas dels contractes exclosos, com succeeix en els de caràcter patrimonial a què s'acaba de fer referència, s'aplica el mateix text legal amb caràcter supletori.

Aquesta aparent dicotomia ha de ser interpretada en el sentit de què els contractes relatius als béns de les persones públiques es regeixen en primer lloc per les normes específiques d'aquests darrers, que es troben contingudes primordialment al capítol VII del Codi de l'Administració. Tanmateix, en tot allò que no contemplin aquests preceptes, s'haurà de recórrer supletòriament a les disposicions de la Llei de contractació pública, especialment pel que fa a les modalitats a què s'han de subjectar l'alienació o l'adjudicació de l'ús privatiu d'aquests béns, que en termes generals s'han de dur a terme amb ple respecte als principis de publicitat i concurrència,

però sense que el Codi reguli de forma detallada el procediment d'adjudicació del contracte, la qual cosa fa necessari aplicar les disposicions de la Llei de contractació pública sobre el particular.

En conseqüència, resulten plenament aplicables en aquest cas les disposicions contingudes en la Llei de contractació pública sobre la preparació i l'adjudicació del contracte litigiós, que té per objecte la concessió administrativa de l'ocupació privativa d'un bé de domini públic.

En aquest sentit, convé remarcar que les normes de la Llei de contractació de 9 de novembre de 2000 relatives als procediments d'adjudicació d'un contracte per part de les persones públiques s'apliquen fins i tot als contractes privats de l'Administració, encara que les controvèrsies que es plantegin sobre els seus efectes i extinció es regeixin pel dret privat, i això en virtut del principi dels actes separables, que recull l'article 4 de la Llei de contractació pública.

Quart.- Sobre la procedència de la confiscació de la fiança provisional.

Un cop establerta l'aplicabilitat de la Llei de 9 de novembre de 2000 al procediment d'adjudicació del contracte litigiós, s'ha de determinar si el Comú d'Escaldes-Engordany es trobava facultat per confiscar la garantia provisional que havia constituït S., com a conseqüència de l'incompliment per part d'aquesta empresa de l'obligació que pesava sobre ella de presentar en el termini de 90 dies els projectes executius d'enderroc de l'edificació existent i de construcció del nou edifici.

Segons l'apartat 7è. del plec de condicions, l'adjudicatari provisional havia de presentar en el termini esmentat els projectes executius d'enderroc i de construcció. Un cop aprovats ambdós pel Comú d'Escaldes-Engordany i pel Govern, l'adjudicació esdevindria definitiva i es procediria a la signatura del contracte de concessió dins dels 30 dies següents.

D'altra banda, l'apartat 42è. del mateix plec estableix que, per prendre part al concurs, calia constituir una fiança provisional "dels imports i segons les modalitats que estableix l'article 66 de la Llei de contractació pública".

Aquest garantia provisional té una doble finalitat. En una primera etapa, es pretén assegurar la seriositat de les ofertes dels concursants i, d'aquesta manera, evitar la participació de persones que no estiguin realment interessades en obtenir l'adjudicació del contracte. Posteriorment, un cop produïda aquesta adjudicació, el seu objectiu és el de garantir que el licitador constituirà la fiança definitiva i procedirà a formalitzar el contracte. Amb aquesta finalitat, la garantia provisional queda retinguda fins que tingui lloc el tràmit de formalització del contracte. Ara bé, aquest mecanisme resultaria inoperant si la devolució de la fiança no quedés condicionada a la formalització del vincle contractual, ja que d'altra manera, a manca de sanció efectiva, aquella quedaria en realitat al lliure arbitri de l'adjudicatari. Per tot això, s'ha de concloure que la possibilitat de que l'Administració procedeixi a confiscar la garantia provisional, quan no es formalitza el contracte per causes únicament imputables a l'adjudicatari, és una conseqüència necessària de la naturalesa d'aquesta institució, i en aquest sentit s'ha d'interpretar l'article 66 de la Llei de contractació pública, quan afirma que "la fiança provisional és retornada immediatament després de l'adjudicació definitiva del contracte, excepte la de l'adjudicatari, que és retinguda fins a la formalització del contracte".

A més, cal tenir en compte que la procedència de la confiscació de la fiança provisional, en el cas esmentat de manca de formalització del contracte per causes imputables a l'adjudicatari, no resulta només de la pròpia naturalesa de la institució, en els termes que fins ara han quedat exposats, sinó que es troba també recollida expressis verbis en la Llei de contractació pública. En efecte, l'article 23.2 d'aquest text legal disposa que "si per causa imputable a l'adjudicatari no es pot formalitzar el contracte en el termini establert, l'Administració n'acorda l'anul·lació, amb apoderament de la fiança provisional". És cert que aquest precepte forma part del capítol II de la llei, que regula el contracte d'obres, però resulta igualment aplicable als altres contractes de l'Administració. No es pot oblidar que el contracte d'obra és la figura nuclear sobre la que es va constituir la pròpia institució del contracte administratiu, de manera que la seva regulació ha estat sempre aplicable a títol supletori als altres contractes, en absència de regulació específica d'aquests. En el nostre dret, així ho disposen expressament els articles 43 i 51 de la Llei de 9 de novembre de 2000, relatius als contractes de gestió de serveis públics i de subministrament, que remeten a la regulació del contracte d'obra en tot allò que no estigui previst en la seva normativa específica. De la mateixa manera, aquesta remissió normativa resulta aplicable als altres contractes administratius, com el que constitueix l'objecte d'aquest procés.

En conseqüència, s'ha de concloure que el Comú d'Escaldes-Engordany es trobava legalment habilitat per a procedir a la confiscació de la fiança provisional, en no haver presentar S. en temps hàbil els projectes executius d'enderroc i de construcció que havien de precedir a l'adjudicació definitiva i a la formalització del contracte.

Cinquè.- Sobre la participació condicionada de S. en el concurs i l'existència de desviació de poder.

L'entitat agent afirma que la seva participació en el concurs va quedar condicionada expressament a l'obtenció de l'autorització per explotar "els jocs de casino reals i virtuals en tot el territori del Principat d'Andorra", que era la finalitat última de la seva participació en el concurs públic, a la que va ser induïda per l'actuació del Comú d'Escaldes-Engordany. Per tot això, considera que s'ha produït una desviació de poder que invalida la decisió de confiscar la garantia provisional.

Sobre aquest extrem, s'ha de constatar en primer lloc que no existeix constància en l'expedient administratiu tramès al Tribunal de la carta subscrita per S., còpia de la qual es va acompanyar al recurs d'alçada com a document núm. 10, en la que precisament es condicionava l'oferta d'aquesta empresa en els termes abans exposats. D'altra banda, tampoc s'ha acreditat de cap altra forma que fos efectivament tramesa al Comú d'Escaldes-Engordany i que aquest en tingués coneixement. En aquestes circumstàncies, no es poden compartir les argumentacions de l'agent sobre el caràcter condicional de l'oferta, i això amb independència de la viabilitat jurídica i de les conseqüències d'una tal condició.

D'altra banda, resulta certament versemblant l'existència de converses entre l'Administració comunal i la societat agent sobre la possibilitat d'instal·lar un establiment de joc en l'immoble que s'havia de construir en els terrenys objecte de la concessió litigiosa. Ara bé, el que no es pot compartir és que S. resultés induïda a error sobre l'abast real del concurs que ara s'examina, com a conseqüència del contingut d'aquestes converses. En efecte, no es pot oblidar que S. està participada per una important entitat multinacional que té per objecte, entre d'altres, l'explotació de negocis de joc en diversos països, per la qual cosa no resulta racional considerar que desconeixia l'estat de la legislació andorrana sobre aquesta matèria i, per això, que l'Administració comunal no disposava de facultats per garantir l'obertura d'un establiment de joc. S'ha de descartar, doncs, l'existència de la desviació de poder que denuncia la societat agent.

Sisè.- Sobre la pretensió de condemna del I. a satisfer l'import de la garantia provisional.

L'objecte d'aquest procés es limita a examinar la legalitat de les resolucions administratives impugnades, i no es pot estendre a fer pronunciaments respecte de terceres persones que no han estat part en el litigi. Tanmateix, això no és obstacle per tal de què, un cop confirmada la legalitat de l'actuació administrativa, el Comú d'Escaldes-Engordany iniciï els tràmits necessaris per a l'execució de la fiança en la forma legalment prevista.

D E C I S I Ó

En atenció a tot el que s'ha exposat, el Tribunal Superior de Justícia, Sala Administrativa, en nom del poble andorrà, decideix:

1r.- Estimar parcialment el recurs d'apel·lació que formula el M.I. Govern i íntegrament el que interposa l'Hble. Comú d'Escaldes-Engordany, ambdós contra la sentència dictada el 31 de març de 2004 per la Secció Administrativa del Tribunal de Batlles, la qual es revoca i deixa sense efecte.

2n.- Desestimar la demanda formulada per la "Barba" contra la resolució impugnada del Comú d'Escaldes-Engordany d'11 de desembre de 2002 i contra la desestimació presumpta per silenci administratiu del recurs d'alçada interposat contra l'anterior resolució davant del Govern, les quals es confirmen en els seus propis termes, sense un especial pronunciament en matèria de costes processals.

Aquesta sentència és ferma i executiva.

Manem que una vegada s'hagi complert el que disposa l'article 76 de la Llei de la Jurisdicció Administrativa i Fiscal es lliurin els autes originals amb la certificació d'aquesta sentència al Tribunal de Batlles, Secció Administrativa del qual procedien, i que s'arxivin les actuacions del Tribunal.