Aprobació provisional del Pla d'Ordenació i Urbanisme parroquial (0100/09)

Sentència

Magistrats

Lluís Saura Lluivia Albert Andrés Pereira Bernard Plagnet

Núm. de Protocol: AD-0171-2/07 TSA: 26/08

S E N T È N C I A NÚM. 100-2009

PARTS:

Apel·lant: Gaya i altres

Representant i Advocat: Villalba

Apel·lada: HBLE. COMÚ D'ANDORRA

Representant: Nuñez

Advocat : Jover

Apel·lada: M.I. GOVERN ( Bermudez )

Representant: Bonet

Advocat : Benitez

COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL:

President : : M.I. Sr. Bernard Plagnet

Magistrats: M.I. Sr. LLUIS SAURA LLUVIA

M.I. Sr. Albert Andrés Pereira

A la vila d'Andorra la Vella, el 11 de desembre de 2009

El Tribunal Superior de Justícia, Sala Administrativa ha vist el recurs d'apel·lació a les actuacions número AD-0171-2/07.

En la tramitació d'aquestes actuacions han estat observades les prescripcions legals, i ha estat ponent el magistrat Sr. LLUIS SAURA LLUVIA el qual expressa el parer del Tribunal.

A N T E C E D E N T S D E F E T

1.- La Secció Administrativa del Tribunal de Batlles, en la sentència número 2008-033, de 25 de març, va desestimar la demanda promoguda per les Sres. Gaya i Vélez i Sarabia va declarar que la resolució de la Comissió Tècnica d'urbanisme número 107/2007, del 10 de juliol de 2007, desestimatòria del recurs d'alçada interposat per les demandants contra l'aprovació provisional del Pla d'Ordenació i urbanisme Parroquial d'Andorra la Vella aprovat pel Consell de Comú el 4 d'abril de 2007 és ajustada al Dret i als fins que legitimen l'activitat administrativa.

La sentència ha considerat que l'aprovació provisional no es un acte susceptible d'ésser recorregut.

2.- La representació de les demandants interposa un recurs d'apel·lació en el que argumenta que en haver-se introduït modificacions substancials en el projecte inicial del Pla, calia haver obert un nou període d'informació pública abans de fer l'aprovació provisional i aquesta mancança del tràmit fa que l'aprovació provisional sigui recurrible ja que es vulnera el dret dels administrats a fer al·legacions sobre aspectes substancials del projecte.

3.- El Govern contesta l'apel·lació recordant la jurisprudència d'aquesta Sala que ha resolt que l'acte d'aprovació provisional no és un acte recurrible i demana la desestimació del recurs.

4.- La representació del Comú, a més de recordar la jurisprudència d'aquesta Sala sobre la recurribilitat dels actes d'aprovació provisional dels instruments de planejament urbanístic, indica que allò que la part apel·lant considera modificació substancial del projecte no és altra cosa que l'aplicació de les directrius d'ordenació aprovades per Decret del Govern de 22 de febrer de 2006, sobre l'edificabilitat global de la Parròquia.

5.- El dia 5 de novembre de 2009 ha tingut lloc la celebració de la vista oral, en la que les parts han pogut fer les manifestacions més adients als seus interessos respectius quedant tot seguit les actuacions vistes per a deliberar i decidir el Tribunal.

F O N A M E N T S D E D R E T

Primer.- Aquesta Sala és competent per conèixer del present assumpte, de conformitat a allò establert en l'article 39.3 de la Llei Qualificada de la Justícia.

Segon.- Sobre la possibilitat de recórrer els actes d'aprovació provisional dels instruments de planejament urbanístic, aquesta Sala, ja en la sentència 57/2007, de 14 de setembre, va indicar que "la Llei general d'ordenació del territori i urbanisme (LGOTU) preveu per la redacció i aprovació dels plans d'ordenació i urbanisme parroquials un procediment que s'estructura en una doble fase: (i) preparació i (ii) aprovació.

Pel que fa a la primera, s'inicia amb els estudis preliminars (articles 90.1 i 95) segueix la redacció del projecte del pla (article 95) i s'acaba amb la posada de la documentació a informació pública i consulta per noranta dies (article 96) amb la finalitat que els administrats puguin presentar al·legacions, observacions i propostes al pla (article 97); són els actes administratius que l'article 101 anomena "preparatoris", que -utilitzant la terminologia de l'article 36 del Codi de l'Administració- tenen per objecte fornir a l'Administració d'elements de judici en la presa de decisions o de conferir una garantia als administrats.

En relació a la segona fase, la primera aprovació que rep el projecte de pla és del Comú (article 98) com aprovació provisional; aquesta se sotmet a consideració del Govern per tal que en valori l'ajustament a la Llei (articles 99 i 10) mitjançant el que la LGOTU denomina aprovació prèvia i acaba -si el Govern no proposa al Comú modificacions degudament justificades- amb l'aprovació definitiva per part del Comú (article 100).

Des del punt de vista del procediment és clar que l'aprovació provisional és un acte de la fase d'aprovació que no posa fi al procediment sinó que només constitueix el primer dels tres actes d'aprovació que successivament hi tenen lloc; és evident que en aquesta fase el document aprovat provisionalment encara no pot produir els efectes jurídics normatius que li son propis i per tant no és susceptible d'impugnació.

No obstant, des d'una perspectiva purament terminològica sorgeix un dubte interpretatiu quan l'article 101 de la LGOTU qualifica l'aprovació provisional com un acte administratiu "decisori" -en contraposició als "preparatoris"- i és per això que hom podria pensar que li dona la mateixa naturalesa que, almenys, a l'acte d'aprovació definitiva, és a dir, que "decideix", i com a "decisió", posi o no fi al procediment, és impugnable. Tanmateix la expressió d'acte decisori no equival a acte definitiu perquè no és idèntica a "decisió", com veiem tot seguit.

Segons el Diccionari de la llengua catalana (Institut d'Estudis Catalans) "decisori" és, en l'accepció que ara interessa, "allò que te poder de decidir, dit especialment d'un fet que tot sol determina la decisió d'un procés"; és a dir, l'aprovació provisional és un acte decisori en el marc del procediment d'aprovació del pla, en el sentit de què en principi no pot ser variat per actes posteriors, ja que el control del Govern se cenyeix a allò previst en l'article 10 i l'aprovació definitiva no pot apartar-se de la provisional quan l'aprovació del Govern s'ha produït en sentit favorable; en aquest sentit, l'aprovació provisional "determina" el contingut dels actes posteriors, però no és la "decisió". La decisió és l'acte d'aprovació definitiva, que és el que posa fi al procediment, com hem vist, i que és allò impugnable.

El que acabem d'exposar és compatible amb la possibilitat de que certs efectes de l'acte d'aprovació provisional, en la mesura que per la seva naturalesa jurídica de mesures provisòries sí produeixen efectes jurídics immediats, siguin impugnables, com les suspensions de llicències necessàriament aparellades a l'aprovació, previstes en l'article 91 de la LGOTU".

La part apel·lant, tot i mostrant expressament la seva conformitat amb el criteri d'aquesta Sala, considera que cal admetre la possibilitat de recórrer l'aprovació provisional quan aquesta s'ha acordat contravenint les garanties del procediment d'aprovació dels plans com entén ha passat en el cas, en la mesura que no s'ha acordat una nova informació pública malgrat hi ha hagut, entre el projecte inicial i l'aprovat provisionalment, canvis substancials que han afectat, reduint-lo, el nombre de metres quadrats de sostre de l'edificabilitat global de la Parròquia.

Des d'aquest posicionament, sosté la part apel·lant que l'omissió del tràmit de la nova informació pública prevista en l'article 98 de la Llei General d'ordenació del territori i urbanisme (LGOTU) quan l'aprovació provisional incorpora modificacions substancials sobre el projecte inicial, constitueix un defecte que vicia l'acte impugnat per que afecta les garanties del procediment i al dret de defensa dels interessats.

Per la part apel·lant, el canvi substancial consisteix en que mentre el projecte inicial establia una edificabilitat global de la Parròquia de 6.120.881 m2/st l'aprovació provisional el redueix a 5.551.028 m2/st.

El càlcul inicial d'edificabilitat que contenia el projecte l'any 2003 es va haver de modificar per aplicació de les Directrius d'Ordenació que el Govern va aprovar mitjançant Decret de 22 de febrer de 2006 (BOPA de 24 de febrer de 2006) i el que va fer el Comú d'Andorra la Vella no va ser altra cosa que adaptar el càlcul a les precisions que, amb rang normatiu, establia el Decret esmentat.

Aquesta adaptació normativa no és una "modificació substancial" del planejament per que no afecta l'estructura general del territori en el sentit de l'article 71.d) de la LGOTU i per tant s'havia de dur a terme com es va fer, és a dir, incorporant-la directament en el document aprovat provisionalment, sense que la naturalesa de la mateixa exigís un nou període d'informació pública, la qual cosa comporta la desestimació de les pretensions de la part apel·lant.

Tercer.- No es donen circumstàncies que determinin un especial pronunciament sobre el pagament de les despeses d'aquesta segona instància.

DECISIÓ

En atenció a tot el que s'ha exposat, la Sala Administrativa del Tribunal Superior de Justícia, en nom del poble andorrà ha decidit desestimar el recurs d'apel·lació interposat per la representació de les Sres. Gaya i Vélez i Sarabia contra la sentència número 2008-033, de 25 de març, de la Secció Administrativa del Tribunal de Batlles, que es confirma, sense fer cap pronunciament sobre el pagament de les despeses d'aquesta segona instància.

Aquesta sentència és ferma i executiva.

Manem que una vegada s'hagi complert el que disposa l'article 76 de la Llei de la Jurisdicció Administrativa i Fiscal es lliurin els autes originals amb la certificació d'aquesta sentència al Tribunal de Batlles, Secció Administrativa del qual procedien, i que s'arxivin les actuacions del Tribunal.