Guarda i custòdia règim de visites congruència (TSJC-286/12)

Sentència

Magistrats

Eulàlia Amat Llari Joan Manel Abril Campoy Vincent Aniére

TSJC-286/12

SENTÈNCIA

En nom del Poble Andorrà.-

A la vila d'Andorra la Vella, el 28 de novembre de 2013.

Reunida la Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra, sota la presidència de la M.I. Sra. Eulàlia Amat Llari, i els magistrats M.I. Sr. Joan Manel Abril Campoy i M.I. Sr. Vincent Anière, ha adoptat la resolució següent:

ANTECEDENTS DE FET

I.- En data 7 de març del 2012 la representació processal de la Sra. Sancho va formular demanda d'atribució de pàtria potestat, de guarda i custòdia de menor, de contactes paternofilials i de pensió d'aliments contra el Sr. Araujo, manifestant que de la relació sentimental mantinguda pels litigants va nàixer una filla, anomenada Villegas, i, atès que aquesta relació havia finalitzat, sol·licitava que es dictés Sentència aprovant, excepte pel que fa al seu punt cinquè, el conveni signat per les parts en data 15 de setembre del 2011 en el què s'acordava que la pàtria potestat sobre la nena s'exerciria de forma compartida entre els dos progenitors, s'atribuïa la seva guarda i custòdia a la seva mare i s'establia un règim de visites a favor del pare.

II.- El Sr. Araujo es va aplanar a la demanda en data 21 de març del 2012.

III.- La Sentència dictada per l'Hble. Tribunal Unipersonal, Secció Civil, en data 24 d'octubre del 2012 va decidir aprovar íntegrament el conveni privat de mesures paternofilials que els litigants establiren lliurement i voluntària el 15 de setembre del 2011, sense fer especial pronunciament sobre les costes de la instància.

IV.- Contra l'esmentada resolució formula recurs d'apel·lació la representació processal del Sr. Araujo i, en virtut dels arguments que exposa en les seves conclusions, demana que es practiqui en aquesta alçada una pericial dels litigants i de la seva filla als efectes de determinar quin és el règim de custòdia més idoni per aquesta i, pel cas que es recomani que la guarda i custòdia de la nena ha de correspondre a la seva mare, que es dictamini respecte de la oportunitat d'establir uns contactes de caps de setmana alterns des de divendres a la tarda i fins diumenge a la tarda i de dos dies entre setmana i concreti detalladament tot el relatiu a períodes i horaris dels contactes entre els progenitors i la filla, sense fer especial pronunciament sobre les costes generades pel procediment.

Ha actuat com a magistrat ponent la M.I. Sra. Eulàlia Amat Llari.

FONAMENTS DE DRET

I.- Ha quedat acreditat a les actuacions que en data 15 de setembre del 2011 el Sr. Araujo i la Sra. Sancho van signar un conveni regulador en el què s'acordava, pel que fa a la filla nascuda de la relació sentimental mantinguda pels signants, que la pàtria potestat sobre la mateixa correspondria als dos progenitors, mentre que la seva guarda i custòdia s'atribuïa a la seva mare. Altrament es fixava un règim de visites del Sr. Araujo a la seva filla en el què es ressaltava el compromís de subjectar-lo al que s'aplicava de fet al germà gran de la menor, de nom Garzón, fill del primer matrimoni de la Sra. Sancho i es supeditava igualment a que el Sr. Araujo gaudís d'un domicili fix adequat per acollir a la seva filla. El citat règim consistia en els caps de setmana alterns des del dissabte a les 10 hores del matí, quan el pare l'aniria a recollir al domicili de la mare, fins el diumenge a les 20 hores, que la retornaria al mateix i, pel que fa a les vacances escolars, s'establia que el pare passaria amb la seva filla la meitat de les mateixes segons l'acord al què s'arribés i, en cas contrari, gaudiria de la meitat corresponent al temps que l'Garzón es trobés en companyia del seu pare i, en defecte que l'Garzón estigués amb el pare per les vacances, li pertocaria al Sr. Araujo tenir la nena en la seva companyia la primera meitat dels anys parells i la segona dels senars, anant a buscar-la a casa de la seva mare el dia que correspongués a les 20 hores i retornant-la al mateix domicili a les 20 hores de l'últim dia que li correspongués. De cara al repartiment de les vacances escolars d'estiu, es tindria en compte la petita edat de la menor, de tal manera que no es trobés separada d'un dels seus pares durant més de quinze dies. Pel que fa a les onomàstiques i aniversaris de la filla menor, ambdós progenitors acordaven per aquests dies concedir-se mútuament un dret de visites de part del dia amb la nena, amb independència del règim de relacions paternofilials establert anteriorment. En relació als viatges s'estipulava que els progenitors s'haurien de comunicar recíprocament tot desplaçament de l'infant fora del país i finalment acordaven que si no s'exercien els drets de visita descrits en els apartats anteriors no es podrien recuperar.

D'altra banda, no és objecte de debat que el Sr. Araujo va gaudir de la companyia de la seva filla des de que es va separar de la Sra. Sancho els caps de setmana alterns des del divendres a la tarda a les 20 hores fins el diumenge al vespre a la mateixa hora i dos dies entre setmana, concretament el dimarts i el dijous, des de la sortida de l'escola fins a les 20 hores en què la retornava al domicili matern, situació que es va mantenir fins el mes de setembre del 2012, com reconeixen els dos progenitors davant de la psicòloga Sra. Andrade que signa el peritatge efectuat en aquesta alçada.

No obstant això, la Sra. Sancho va formular la demanda que dóna origen al present procediment en data 7 de març del 2012 sol·licitant que s'aprovés el conveni signat per les parts i, per tant, que es reduïssin les visites a allò pactat i la Sentència que és objecte d'aquest recurs va estimar la seva demanda considerant que el Sr. Araujo havia signat voluntàriament el conveni de mesures paternofilials en què s'establien aquestes mesures i s'havia aplanat a la demanda que havia presentat la Sra. Sancho per tal que s'aprovés.

II.- Com a primer greuge contra la Sentència d'instància argumenta el recurrent que, malgrat ell va signar voluntàriament el conveni de mesures paternofilials en el què es fixava un règim restringit de visites a favor de la seva filla i es va aplanar a la demanda formulada per la Sra. Sancho per tal que s'aprovés el citat conveni, en el seu escrit de conclusions sol·licitava que es practiquessin per a millor proveir totes aquelles proves que es consideressin oportunes per tal de determinar quin era el règim de custòdia més idoni per la menor i si el de custòdia compartida que ell interessava era adequat per la seva filla, de tal manera que el Tribunal decidís allò que estimés pertinent per tal de garantir el desenvolupament integral de la menor encara que no es respectés el règim de visites fixat en el conveni signat per les parts.

Per tal de donar resposta als arguments del recurrent cal destacar que la jurisprudència dels Tribunals andorrans ha destacat repetidament que en els procediments relatius a mesures paternofilials no juga el principi de congruència que obliga als Tribunals a ajustar-se a les peticions de les parts sense que puguin donar més, o altre cosa, que aquella que es demana, ja que resulta indefugible l'obligació de vetllar per tal que els menors gaudeixin del règim de guarda i custòdia i de contactes amb els seus progenitors que sigui més beneficiós pel seu desenvolupament personal.

En el cas present considerem que, malgrat es va aplanar a la demanda, la voluntat del Sr. Araujo d'augmentar els contactes amb la seva filla va quedar clara quan, en data 10 d'octubre del 2012, va demanar la retroacció de les actuacions al moment abans de contestar la demanda per tal de poder defensar la seva posició assistit per un lletrat, de tal manera que el Tribunal acollís les mesures paternofilials més adients per la seva filla, entre elles la fixació d'un règim de custòdia compartida de la menor i quan va reiterar la seva petició en el tràmit de conclusions i que, en tot cas, això no impedeix als Tribunals fixar el règim o els contactes més adients per tal d'assegurar el benestar de la nena tenint en compte les proves aportades a les actuacions.

III.- Argumentant que s'havien produït circumstàncies que així ho aconsellaven, la Sra. Sancho proposava en el seu escrit de demanda de data 7 de març del 2012 que es limitessin les visites del Sr. Araujo a la seva filla ajustant-les a allò pactat al conveni signat pels dos progenitors en data 15 de setembre del 2011 i posteriorment en el seu escrit de conclusions presentat el dia 26 de setembre del 2012 sol·licitava que es suspenguessin les pernoctacions de la menor a casa del seu pare fins que s'acredités l'estabilitat emocional de la nena i el Sr. Araujo demostrés que era suficientment capaç i responsable de vetllar per la seva salut. La raó d'aquesta petició era que quan el defenent va retornar la menor al domicili de l'agent el dia sis d'agost del 2012, després de gaudir de la companyia de la Villegas durant vuit dies, la Sra. Sancho va observar diverses lesions importants a la pell de la nena, segons acreditava a les fotografies que aportava, lesions que ella atribuïa a la manca de diligència del seu pare a l'hora de protegir del sol a la menor i a la seva negligència per no portar-la al metge en veure que no millorava, actuació que la portava a pensar que el pare no estava capacitat per tenir cura de la seva filla i que la convivència amb ell era un perill per la menor.

No obstant, d'acord amb l'informe clínic que consta al foli 63 de les actuacions, la Sra. Sancho no va portar a la nena al metge fins el dia 9 d'aquell mes i any, és a dir que tampoc ella va actuar immediatament, i el facultatiu que la va atendre va informar que la Villegas tenia varies lesions, les de mida més gran al troc i a l'espatlla i una més petita a la cama de les mateixes característiques, però que la seva mare havia informat que aquesta darrera s'havia iniciat un dia i mig abans amb una picada que es va convertir en una butllofa i posteriorment la lesió que consistia en "una macula eritematosa descamativa, de bordes bien definidos, muy pruriginosa (antecedentes de piel atòpica)", raó per la qual entén que les lesions eren conseqüència de reaccions a picadures d'insecte amb sobreinfecció i li va receptar antibiòtics i antihistamínics. En el mateix sentit a l'informe d'urgències de data 22 de setembre del 2012 es manifesta que a la nena li havien aparegut en les darreres 24 hores lesions cutànies màculo-papuloses, eritematoses a tronc, mans i peus (foli 67) que no havien millorat en data 25 d'aquell mateix mes i any (foli 68), i és el seu pare el que avisa a la mare d'aquesta circumstància i tots dos es troben a urgències, de tal manera que es tracta de situacions que es repeteixen en el temps atesa la pell atòpica de la nena.

Per aquestes raons, entenem que no ha quedat acreditat que la situació que descriu l'agent sigui conseqüència de la convivència de la nena amb seu pare i no es pot dir que el Sr. Araujo no reaccioni amb diligència davant de les necessitats de la seva filla i que no és apte per tenir cura d'ella, ni aquest fet pot comportar la necessitat de limitar els contactes paternofilials, ni exclou, en principi, que es pugui atendre la seva petició de que se li atorgui la custòdia compartida de la seva filla, o s'augmenti la freqüència dels contactes amb ella, ja que la mateixa Sra. Sancho no va poder evitar que posteriorment un insecte piqués novament a la menor, ni la va portar immediatament al metge, sense que, d'altra banda, es pugui saber quants dies d'evolució tenien les lesions quan es van fer les fotos que consten a les actuacions.

IV.- Per tal d'esbrinar quin règim de guarda i custòdia és més adient per protegir els interessos de la menor es feia indispensable disposar d'un informe psicològic de la nena i dels seus progenitors, tal com proposava el Sr. Araujo en el seu escrit de conclusions i com demanava el Mgfc. Ministeri Fiscal en el seu informe de data 4 d'octubre del 2012, prova que va ser denegada per Providència de data 12 d'octubre del 2012, formulant el Sr. Araujo la oportuna protesta, reiterant la seva petició en el seu recurs i que va ser practicada en aquesta alçada.

De l'informe pericial psicològic signat per la Sra. Andrade, psicòloga especialista en psicologia clínica, es dedueix que els dos progenitors tenen les condicions adequades per gaudir de la guarda i custòdia de la nena, sense detectar-se factors de risc en cap d'ells per una incorrecta assumpció de les funcions parentals, que ambdós es mostren desitjosos de participar en la criança de la seva filla i que aquesta gaudeix d'un bon desenvolupament físic i emocional, es troba ben integrada a l'escola i té assumida la seva situació familiar.

No obstant, malgrat aquestes circumstàncies, aquesta Sala no es mostra partidària d'establir un règim de custòdia compartida de la nena entre els seus progenitors, en primer lloc, atesa la mala relació existent entre ells, encara que per desgràcia aquesta situació acostuma a ser freqüent, però també tenint en compte l'edat de la nena, 4 anys, la major vinculació d'aquesta amb la seva mare, el fet que ha conviscut amb ella des de que els litigants es van separar el mes de setembre del 2011 i fins i tot la circumstància de que amb la Sra. Sancho conviu un germà de la nena fruit d'un anterior matrimoni de la seva mare, de tal manera que atorgar a aquesta la guarda i custòdia de la Villegas propicia un major contacte entre germans que sens dubte ha de ser beneficiós per a tots dos.

Aquesta conclusió no suposa, ans al contrari, que no sigui procedent augmentar el règim de contactes paternofilials a l'hora que s'atribueix la guarda i custòdia de la nena a la seva mare. Com posa de relleu l'informe psicològic, seguint el criteri constant dels Tribunals andorrans, a nivell teòric existeix consens en considerar que un contacte ampli dels menors amb els seus dos progenitors facilita el seu desenvolupament afectiu i educatiu i que el referent patern/matern és igualment necessari i important en benefici de l'interès superior del menor, sempre que no es donin circumstàncies que ho desaconsellin, raó per la qual, tot descartant la procedència d'establir un règim de custòdia compartida de la Villegas per part dels seus progenitors, aconsella augmentar els contactes paternofilials com ja es mantenien de fet durant el període octubre del 2011 - setembre del 2012, criteri amb el què aquesta Sala concorda plenament.

V.- Atesa la naturalesa del procediment no es fa expressa imposició de les costes d'aquesta alçada de conformitat amb la facultat que atorga als Tribunals el capítol X de la Novel·la 82.

Decisio

Vistos la legislació vigent i els Usos i Costums aplicables al present cas,

La Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra,

DECIDEIX

ESTIMAR el recurs d'apel·lació interposat per la representació processal del Sr. Araujo contra la Sentència dictada per l'Hble. Tribunal Unipersonal, Secció Civil, en data 24 d'octubre del 2012 que REVOQUEM PARCIALMENT en el sentit de fixar un règim de visites del Sr. Araujo a la seva filla de tots els dimarts i dijous, en què aquest podrà recollir a la Villegas a la sortida de l'escola retornant-la al domicili de la seva mare a les 20 hores, els caps de setmana alterns des de les 20 hores del divendres, en què la recollirà al domicili matern, fins les 20 hores del diumenge en què la retornarà al mateix domicili, sense el compromís de subjectar-se al dret de visita del qual gaudeixi el progenitor del seu germà Garzón, excepte acord entre les parts.

Pel que fa a les vacances escolars caldrà respectar allò pactat al conveni signat en data 15 de setembre del 2011 a l'apartat c) mantenint igualment el que es va pactar als apartats d), e), f), g) i h), que es confirma en aquests punts, afegint que les festes de Nadal les passarà amb la mare els anys parells des del primer dia de vacances fins el dia 30 de desembre i amb el pare els anys senars, mentre que des d'aquest dia fins aquell en què es retorni a l'escola els passarà amb la mare els anys senars i amb el pare els parells, anant el Sr. Araujo a cercar i a retornar la seva filla al domicili matern el primer dia que li correspongui tenir-la en la seva companyia a les 20 hores i retornant-la el darrer a la mateixa hora. Pel que fa a altres festes escolars de Carnestoltes i Setmana Santa, els seus pares gaudiran de la companyia de la nena un any cada un alternativament.

No fer especial pronunciament sobre les costes de la instància, ni tampoc sobre les d'aquesta alçada.

Així per aquesta nostra resolució, de la qual en serà tramés testimoni a l'Hble. President de la Batllia, per al seu coneixement i als efectes escaients, definitivament jutjant, ho pronunciem, manem i signem.