Major d'homicidi - circumstància excloent incomplerta d'haver obrat impulsat per una por insuperable - Dol eventual (6000113/2021)

Sentència

Magistrats

Marie Conte Yves Picod Fátima Ramírez Souto

Núm. de Rotlle: TSJP 0000050/2022 Núm. de Causa: 6000113/2021

SENTÈNCIA 16-2022

PARTS:

Apel·lants: Sr. Pombo

Advocat: Sr. Alcalá

Sra. Benítez

Advocat: Sr. Blasco

Sra. Marcos

Sra. Manso

Sra. Ramirez

Advocat: Sr. Zapata

MINISTERI FISCAL

Apel·lat: Cia. M.

Advocat: Sr. Agullo

COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL:

President: Sr. Yves Picod

Magistrades: Sra. Marie Conte

Sra. Fátima Ramírez Souto

Andorra la Vella, el quinze de setembre de dos mil vint-i-dos.

En els recursos d'apel·lació interposats contra la sentència de data 19 de maig del 2022, dictada pel Tribunal de Corts en la causa de referència, seguida per un delicte major d'homicidi. Els components del Tribunal Superior de Justícia expressats al marge s'han constituït per a la vista i decisió, és ponent la Sra. Marie Conte.

ANTECEDENTS DE FET

I.- RESULTANT: que el Tribunal de Corts va dictar sentència en data 19 de maig de 2022 amb la següent part dispositiva:

DECIDEIX

"Absoldre Pombo del delicte major d'assassinat del que venia acusat.

Barbamnar Pombo, com autor d'un delicte major d'homicidi, concorrent la circumstància excloent incompleta d'haver obrat impulsat per una por insuperable, i les circumstàncies modificatives atenuants de la responsabilitat penal de reparació i d'haver contribuït la víctima en una mesura significativa a la realització del fet típic, a una pena de CINC (5) ANYS DE PRESÓ dels quals QUATRE (4) ANYS FERMS i la RESTA CONDICIONAL, amb un termini de suspensió de la condemna de QUATRE ANYS així com a la pena de PRIVACIÓ DEL PERMÍS DE CONDUIR per un període de DOS (2) ANYS.

No hi ha lloc a acordar l'expulsió definitiva del Principat de Pombo, ni el comís del vehicle marca xxx matrícula (E) xxx.

En concepte de responsabilitat civil, Pombo i solidàriament i subsidiàriament amb ell, la companyia ORG_0 i la Sra. Benítez, indemnitzaran a:

- la C.A.S.S. en l'import de SIS-CENTS QUARANTA-SIS EUROS AMB SETANTA-TRES CÈNTIMS (646,73 EUR).

- a la Sra. Manso en l'import de VINT-IDOS MIL TRES-CENTS CINC EUROS AMB CINQUANTA CÈNTIMS (22.305,50 EUR).

-a la Sra. Ramirez en l'import de VINT-I-DOS MIL CENT DISSET EUROS AMB VUITANTA-SIS EUROS (22.117,86 EUR).

-a la Sra. Marcos en l'import de TRENTA-CINC MIL CINC CENTS DINOU EUROS AMB VUIT CÈNTIMS (35.519,08 EUR) així com en l'import mensual vitalici de VINT-I-SIS EUROS AMB NORANTA-SET CÈNTIMS (26,97 EUR) incrementat cada any amb la variació de l'IPSevillano

De les quantitats ans esmentades s'hauran de descomptar les ja rebudes per les perjudicades amb anterioritat al pronunciament de la sentència.

Així mateix, Pombo solidàriament amb la companyia ORG_0 i subsidiàriament amb la Sra. Benítez, ha de ser condemnat al pagament de les despeses processals causades, inclosos honoraris d'Advocat i taxes a acreditar en període d'execució."

II.- RESULTANT: que la sentència es recolza en els següents fets provats:

"que el dia 21 d'agost de 2021, vers les 22'45 hores, el processat Pombo, sense antecedents penals, circulava conduint el vehicle marca Mercedes-Benz, model GLC 250D, matrícula xxx, per l'Av. Tarragona d'Andorra la Vella, direcció Andorra la Vella vers Escaldes-Engordany, pel carril dret dels dos existents en aquell indret. L'acompanyava asseguda al seient davanter dret, la seva esposa, Benítez titular del vehicle, el qual es trobava degudament assegurat prop de la companyia d'assegurances ORG_2, representada al Principat per la companyia ORG_0

Al mateix moment, Codina, que circulava inicialment en direcció contrària, conduint el vehicle marca Mercedes-Benz, model C 220 CDI, matrícula xxx, amb una taxa de 1,24 grams d'alcohol per litre de sang, acabava de fer la rotonda anomenada dels Marginets i s'incorporava a l'Av. Tarragona, en el mateix sentit que el vehicle conduït per Pombo, circulant però Codina pel carril esquerre dels dos existents en aquell indret.

En arribar a l'alçada del carrer privat que dona accés al servei Mc. Auto del restaurant ORG_1, situat a la dreta de la calçada segons el sentit de la marxa d'ambdós vehicles, Codina s'hi va voler incorporar des del carril esquerre per on circulava, envaint a tal efecte, amb una maniobra ràpida i sobtada, el carril dret per on circulava Pombo, tallant-li el pas.

A causa de dita maniobra, el processat Pombo hagué de frenar bruscament, accionant la seva esposa el clàxon, per tal de recriminar la maniobra efectuada per Codina.

Seguidament, Codina que ja s'havia incorporat al carreró que dona accés al Mc. Auto, efectuà una curta maniobra de marxa endarrere i, sense envair cap dels carrils de l'Av. Tarragona, sortí del vehicle.

Des del marge dret de la via, es dirigí a la finestra dreta del vehicle conduit pel processat Pombo, el qual havia avançat uns metres per posar-se a la seva alçada.

Pombo baixà el vidre de la finestra davantera dreta, i Codina, molt alterat i cridant, el tractà des del costat dret de la via, de "gilipollas" i altres paraules similars.

Seguidament, Codina es va desplaçar vers la finestra del conductor, passant per la part davantera del vehicle de Pombo, moment en què el processat, que volia marxar del lloc i havia iniciat la marxa a tal efecte, va haver de frenar bruscament, per evitar la col·lisió.

Codina donà aleshores un cop fort amb la mà al capó del vehicle conduït per Pombo, continuant la seva marxa, cridant i en actitud agressiva, en direcció al processat, al qual demanava de baixar del vehicle.

Pombo i la seva esposa estaven molt espantats per la reacció de Codina Benítez nerviosa i cridant, demanava reiteradament al seu marit de no baixar del cotxe i de marxar del lloc.

Trobant-se Codina al vèrtex davanter esquerre del vehicle, Pombo molt atemorit per la situació de la qual volia fugir, accelerà bruscament el vehicle, tot girant el volant intencionadament vers l'esquerra en direcció a Codina, atropellant-li el peu esquerre amb el pneumàtic davanter esquerre del vehicle, fent-lo caure a terra.

En caure, Codina impactà de manera violenta amb el cap sobre la calçada, passant- li seguidament el pneumàtic posterior esquerre del vehicle conduït per Pombo, per sobre del cos.

Pombo aturà finalment el vehicle uns metres més endavant, al mateix carril esquerre.

A conseqüència de l'impacte del cap amb el terra, Codina patí un traumatisme cranioencefàlic greu amb múltiples fractures a nivell cranial i pèrdua de massa encefàlica, que li causà la mort. Tanmateix, patí fractures de la 2ª a la 9ª costelles esquerres, amb hemotòrax associat, i diverses fractures vertebrals a nivell dorso- lumbar."

III.- RESULTANT: Que contra l'esmentada Sentència interposa recurs d'apel·lació el Ministeri Fiscal, interessant la revocació parcial de dita resolució i que no s'apreciï la circumstància excloent incomplerta i per via de conseqüència s'imposi la pena de 10 anys de presó ferma a Pombo, no s'apreciï la concurrència de la circumstància atenuant d'haver contribuït la víctima en una mesura significativa a la realització del fet típic, s'imposi les penes complementàries d'expulsió definitiva del Principat, de privació del permís de conduir per un període de 10 anys o, com a mínim igual a la de la pena més greu de les penes principals imposades i igualment, s'acordi el comís del vehicle xxx matrícula xxx en tant que instrument del delicte.

En relació a la no concurrència de l'eximent incomplerta de por insuperable, considera que el Tribunal de Corts ha efectuat una incorrecta valoració de la prova, valorant les apreciacions totalment subjectives d'alguns dels testimonis sense prendre en consideració la prova objectiva, com és la gravació dels fets per part de la càmera de mobilitat, la qual permet, concloure que el processat no podia sentir por fins a l'extrem de considerar-se la mateixa ni com una atenuant, i encara menys com una eximent incomplerta, atès que el processat es trobava en situació de protecció a l'interior del seu vehicle, que és el condemnat que va esperar que s'apropés la víctima, baixant la finestra de l'acompanyant per tal d'iniciar una discussió, que l'agressió de la víctima només fou verbal, i en cap moment física, que els fets es produeixen en un semàfor, front un restaurant quina terrassa es trobava plena de gent, que en fi, el cop que va donar la víctima al capó del vehicle no és la conseqüència del seu estat d'alteració sinó de la maniobra prèvia d'avançar el vehicle que feu el processat.

Sosté que no existeixen motius per considerar que la pròpia víctima hauria contribuït al resultat lesiu, quina actitud, per molt injuriosa i exaltada que fos, va ésser verbal i no resulta de cap manera proporcionada amb el resultat de mort, a la qual no pot haver contribuït amb només paraules.

Considera que apareix poc adequada en relació a les circumstàncies dels fets la pena de privació del permís de conduir per un termini de només 2 anys.

Pel que fa a la pena complementària d'expulsió posa en relleu la manca d'arrelament suficient del processat al Principat i la gravetat dels fets.

Observa en fi, que s'ha d'acordar el comís del vehicle xxx com a instrument del delicte.

S'oposa al recurs formulat per Pombo i la responsable Civil Subsidiària Benítez, manifestant que:

Pel que fa a l'aplicació de les disposicions de l'article 54.4 del Codi Penal per valoració de l'atenuant de reparació a la víctima o per concurrència de dues atenuants (contribució de l'ofès i reparació de la víctima), no concorre la circumstància atenuant de contribució de l'ofès, no s'ha indemnitzat completament els perjudicats, essent a més la companyia d'assegurances i no el perjudicat individualment, qui ha abonat aquesta indemnització, desapareixent així el caràcter voluntari i d'esforç per part de l'autor dels fets que s'exigeix per l'aplicació de les reduccions de pena.

La concurrència del dol, directe o eventual descarta la imprudència i les teories del concurs ideal al·legada per la part recurrent. L'existència del dol és evident doncs la maniobra de gir vers l'esquerra i d'acceleració al mateix temps vers la posició de la víctima és voluntària i conscient per part del processat, i no constitueix una maniobra de fugida, sinó una agressió, essent evident que qualsevol maniobra d'atropellament i més amb un vehicle de les característiques i pes del que era conduit per Pombo, podia tenir com a conseqüència la mort del vianant.

El delicte d'homicidi és un delicte de resultat. Per tant, quan la voluntarietat és la de lesionar (amb dol directe o eventual) i que finalment com a resultat de l'agressió es produeix la mort, l'autor ha d'assumir la conseqüència per quan internament ja l'assumeix com a probable o assumible.

IV.-RESULTANT: Que també interposa recurs d'apel·lació la representació processal de Pombo i Benítez sol·licitant que es reformi la sentència en el sentit de:

Amb caràcter principal, acordar la condemna d'Pombo com autor responsable d'un delicte major d'homicidi per imprudència greu previst i penat a l'article 104.1 del Codi Penal, concorrent les circumstàncies modificatives de la responsabilitat penal eximent incomplerta d'haver actuat en un estat de por insuperable, atenuant d'haver contribuït la víctima a la producció dels fets i atenuant qualificada de reparació ( art. 27.8 en relació a 28, 29.2 i 29.7 en relació al 54.4 del Codi Penal). O en el seu cas apreciar la reducció qualificada de la pena per la concurrència de les circumstàncies atenuants dels article 29.2 i 29.7 en relació a l'article 54.4 del Codi Penal. Barbamnar al recurrent a una pena no superior a 7 mesos de presó i a la pena de privació del permís de conduir per un període de 4 mesos.

Amb caràcter subsidiari, acordar la condemna d'Pombo com autor responsable d'un delicte major de lesions doloses de l'article 115 del Codi Penal en concurs ideal amb un delicte major d'homicidi per imprudència greu de l'article 104.1 del Codi Penal concorrent les mateixes circumstàncies modificatives de la responsabilitat penal. Barbamnar al processat a una pena no superior a 9 mesos de presó i privació del permís de conduir durant 4 mesos.

Amb caràcter més subsidiari, acordant la modificació de la pena imposada pel delicte major d'homicidi de l'article 102 del Codi Penal apreciant la concurrència de la circumstància atenuant qualificada de reparació de l'article 54.5 del Codi Penal o de la reducció qualificada del mateix text, per la concurrència de dues circumstàncies atenuants, imposar una pena de presó no superior a 2 anys i mig dels quals ferms la part ja complerta i la resta condicional simple amb un termini de suspensió de la condemna de 2 anys.

Encara més subsidiàriament, en el cas que no s'acordés cap reducció qualificada afegida a la sentència impugnada, acordar que dels 5 anys de presó imposats, resultin ferms només els ja complerts en situació de presó provisional.

Desenvolupa en primer lloc els següents elements de la Sentència que controverteix:

Sobre el relats de fets considerats provats en relació a la tipificació jurídica dels fets i el dol eventual que suposa que concorren el consentiment del subjecte actiu en la producció del fet típic i la representació per part del subjecte actiu de la probabilitat de producció del resultat lesiu, observa que la Sentència reconeix l'existència de dos temps o moviments fonamentals, estimen que en el primer (l'avançada i la frenada sobtada del conductor en trobar-se el vianant travessant per davant del seu vehicle) la voluntat de matar no existeix per part del conductor; considera que del segon moviment (acceleració i gir del volant vers la víctima que atropella causant-li la mort) no es pot deduir l'existència d'un dol eventual sinó només d'una imprudència greu atès que:

Desprès de la primera frenada, l'atropellament ocorre en tant sols 16 segons, temps suficient per preveure el resultat i acceptar-lo.

La maniobra va ser motivada pel sentiment de por per la integritat del conductor i de la seva esposa.

Si ens posem en la situació de l'home mig, tenint en compte la situació de por viscuda, no es pot entendre de cap manera la concurrència dels requerits exigits pel dol eventual.

En relació a la previsibilitat de la probabilitat del resultat, es desprèn de les estadístiques i dels nombrosos estudis en matèria d'atropellament a vianants, que el risc d'arrencar un cotxe parat i atropellar un vianant és pràcticament inexistent, en particular quan les ferides causades són mortals.

No es podia preveure que, en el moment d'accelerar el vehicle amb les rodes girades el peu de la víctima quedés atrapat dins de la roda, produint la seva caiguda amb força a terra i posteriorment arrel de les ferides causades, la seva mort.

L'únic escenari possible és que la resposta a l'impossibilitat de fugir frontalment sigui pel conductor, buscar una altra sortida a una situació en cap cas buscada pel processat i en un escenari de terror evident.

No s'ha pogut acreditar que els dues accions d'acceleració i gir del volant vers l'esquerra es fessin de forma simultània i al moment en quin la víctima es trobava al vèrtex esquerre.

Sobre la manca de pronunciament en relació a les reduccions qualificades previstes a l'article 54.4 del Codi Penal, reprotxa a la Sentència de no haver valorat l'atenuant de reparació de la víctima en tant que una reducció qualificada d'acord al que preveu l'article 54.4 del Codi Penal, mentre que reconeix el més que notori esforç efectuat de bon inici pel seu defensat per reparar els danys soferts, no obstant les dificultats econòmiques que pateix, disposant de deutes elevats i actual absència de guanys.

S'oposa al recurs formulat pel Ministeri Fiscal al·legant en primer lloc pel que fa a la concurrència de l'eximent incomplerta, que els arguments adduïts pel Tribunal de Corts per justificar la concurrència de l'eximent incomplerta d'haver actuat sota una estat de por insuperable han de ser confirmats, essent fonamental la prova testifical practicada, mentre que la gravació només enregistra el moviments.

En relació al reconeixement de la circumstància modificativa de la responsabilitat penal atenuant d'haver contribuït l'ofès a la producció del fet típic, observa que el Sr. Codina va mostrar en tot moment una actitud agressiva i desproporcionada, relatada pels testimonis, que ha contribuït a la realització del fet típic, portant al subjecte actiu a realitzar actes susceptibles de produir el fet típic.

Sosté que el comís del vehicle interessat pel Ministeri Fiscal no pot ser aplicable en el cas d'autes, segons el que disposa l'article 70 del Codi Penal i l'article 116 del Codi de Procediment Penal.

V.-RESULTANT: La representació lletrada de ORG_0 s'oposa als recursos formulats i s'adhereix al recurs de la defensa.

VI.-RESULTANT: Mitjançant escrit de data de registre 14 de juliol de 2022 la representació lletrada de Marcos, Manso i Ramirez desisteixen de les accions penals i civils interessades contra Pombo i la Cia. ORG_0 amb l'acord de les defenses d'Pombo i la Cia. ORG_0, havent arribat a un acord solucionant la responsabilitat civil, i demanant que no es faci especial condemna de les costes d'aquesta segona instància.

FONAMENTS DE DRET

I.- CONSIDERANT que el Tribunal de Corts ha qualificat a bon dret, els fets d'autes de delicte major d'homicidi tipificat a l'article 102 del Codi Penal que disposa que "el qui mata una persona comet homicidi i ha de ser castigat amb pena de presó de deu a setze anys".

Si, en el present cas, no es discuteix que la mort de Codina s'ha produït a conseqüència de l'atropellament del vehicle conduit pel processat Pombo, i que es troba clarament constituït l'element material del tipus, la defensa del recurrent nega nogensmenys que aquest atropellament s'hagi produït de manera voluntària, sol·licitant que els fets es qualifiquin d'homicidi imprudent.

Pel que fa a l'element subjectiu de la infracció, és jurisprudència constant dels tribunals que "en concepte de dol s'ha d'entendre comprés, no solament el resultat directament volgut o necessàriament lligat a ell (dol directe) sinó també el resultat presentat com a probable i nogensmenys consenti (dol eventual)" doncs és evident que quan l'agent aprova anticipadament el resultat molt probable del seu comportament, i no obstant procedeix a realitzar-lo, no hi ha dubte que consent la conseqüència del mateix. Per tant, en matèria de delictes contra la vida, l'element subjectiu de l'ànim de matar concorre tant si l'autor ha volgut directament causar la mort, com si l'autor, no volent directament el resultat se'l representa com a probable i l'accepta, no cessant en la realització de la seva acció, supòsit del dol eventual.

En definitiva, s'estima que hi ha dol eventual per part de l'autor quan aquest sotmet de manera deliberada a la víctima a situacions perilloses que no té la seguretat de controlar, encara que no vulgui directament el resultat i el resultat sigui una conseqüència previsible de la situació de perill a la que l'autor ha sotmès, de manera conscient i deliberada a la víctima.

En el present cas, la maniobra realitzada pel processat, a l'origen de la mort del Sr. Codina, ha quedat gravada per les càmeres de mobilitat instal·lades al lloc dels fets, les imatges de les quals han estat visionades i detalladament analitzades pels experts del Servei de Policia, que han procedit a realitzar una reconstrucció i han ratificat els seus informes a la vista oral.

Se'n desprèn de la visualització de dites imatges que:

La primera maniobra del vehicle conduit pel processat que després d'un intercanvi de paraules amb la víctima a través de la finestra del passatger davanter dret, reinicia la marxa endavant frenant sobtadament quan el vianant es trobava davant d'ell a alguns metres del vehicle, permet descartar en aquest moment la voluntat de matar del processat (ja que cas d'existir, no hauria frenat) i s'ha d'analitzar com un intent d'atemorir el vianant, sabent perfectament que es trobava davant del vehicle i és dirigia vers la seva finestra (manifestant-ho la víctima per les seves paraules).

Quan el vianant es troba ja al vèrtex esquerre del vehicle, el processat efectua dues accions simultànies; accelera i gira el volant vers l'esquerra en direcció del Sr. Codina, al qual atropella produint-li lesions; un traumatisme cranioencefàlic greu amb múltiples fractures al nivell cranial i pèrdua de massa encefàlica, degut a la caiguda a terra i que li causa la mort, i fractures de la 2a a la 9a costella esquerra, amb hemotòrax associat, i diverses fractures vertebrals a la zona dorso- lumbar.

Les dues accions simultànies i coordinades (acceleració i gir de volant vers l'esquerra en direcció del Sr. ENTITY_13) es desprenen de les gravacions efectuades per les càmeres de mobilitat i dels informes policials obrant en autes, que descarten que el vehicle, tot hi ser automàtic, hagi pogut avançar a la velocitat que ho va fer, pel sol fet d'aixecar el peu del pedal del fre.

Apareix a més, totalment inversemblant que el processat hagi parat el vehicle després de la primera frenada amb les rodes dirigides vers l'esquerra.

El fet que el processat va girar les rodes en direcció de la víctima tot accelerant de manera simultània, ressurt a més de l'anàlisi efectuat pel Servei de Policia de les imatges captades de les quals li apareix que no és fins que accelera, que el processat gira el volant, fent desplaçar la trajectòria del vehicle en direcció de la víctima que acaba colpint.

Com ho relleva la Sentència impugnada, la versió de la defensa que el processat hauria girat les rodes vers l'esquerra per precisament marxar del lloc, esquivant el vianant que li venia per la dreta és totalment increïble, si es té en compte que el processat va haver de frenar en veure justament que el vianant ja no era a la dreta, sinó al seu davant, gairebé al mig de la part frontal del vehicle, havia travessat una bona part de la calçada de dreta a esquerra per dirigir-se inequívocament a la finestra del conductor, com havia ell mateix anunciat.

Si hagués volgut intentar una maniobra de fugida, el conductor hauria doncs tingut el reflex de girar les rodes vers la dreta.

Les proves efectuades pel Servei de Policia, i el visionat de les imatges gravades, permeten determinar amb certesa que el vianant es trobava en el camp de visió del conductor del vehicle des del moment en que es trobava en el vèrtex davanter dret del cotxe, passant per la part frontal (i colpint al capó quan el conductor va accelerar) fins arribar al vèrtex davanter esquerre, ja que en tot aquest recorregut no existia cap obstrucció visual, que els sensors d'aparcament situats a la part davantera del vehicle es van activar, advertint el conductor la presencia d'un obstacle. (F370).

L'anàlisi fotograma per fotograma de l'enregistrament de l'atropellament permet constatar que el vianant era perfectament visible per part del conductor quan aquest inicia la marxa, descartant la possibilitat que el vianant es pogués trobar ocult darrera el muntant davanter esquerre del vehicle, ja que l'atropellament es produeix abans que el vianant hi hagués arribat.

En conseqüència, s'ha de deduir que el processat era perfectament conscient que amb la seva maniobra podia col·lidir contra el cos del vianant i tenint en compte les dimensions, pes i potència d'acceleració del vehicle, causar- li la mort, com malauradament succeí.

Segons les declaracions dels testimonis presencials; Srs. Barba, Toll, Marcos i Morell, l'atropellament era voluntari en haver tots observat com el processat accelera molt fort en direcció a la víctima. La Sra. Sevillano precisa que "va sentir el cotxe Mercedes accelerar fortament, el podia evitar i ha passat per sobre d'ell, ha parat 5 metres després.. No ha evitat el senyor, s'ha anat a sobre d'ell".

Concorrent per tant tots els elements constitutius del tipus de l'article 102 del Codi Penal, havent-se de descartar la imprudència, en no tractar-se en el present cas, d'un mancament lleu o greu al deure objectiu de cura que s'imposa a tot conductor, sinó d'una acció voluntària, que qualsevol conductor, s'ha de representar que en envestir un vianant amb un vehicle i passar-li ensems amb la roda posterior per sobre del cos, pot causar no només lesions, sinó molt probablement la mort.

El dol eventual hi és en el present cas, perfectament constituït pel fet que el processat ha actuat, coneixent o representant-se l'existència en la seva acció de la probabilitat seriosa, immediata que es produeix el resultat, decidint d'executar l'acció i assumint l'eventualitat de la producció del resultat lesiu.

L'apel·lant sol·licita amb caràcter subsidiari, en el seu escrit de recurs, que es condemni el processat per la comissió d'un delicte major de lesions doloses, en concurs ideal amb un delicte major d'homicidi per imprudència.

Convé observar que aquesta pretensió es introduïda per primera vegada en seu d'apel·lació i que per tant, no és admissible disposant l'article 199 del Codi de Procediment Penal que "l'escrit (de recurs) ha de contenir les proves que es proposin, els motius en que el recurrent basa el seu recurs, i la suplica que es formuli, dins els límits de les peticions efectuades davant el Tribunal de primera instància".

II.-CONSIDERANT: pel que fa a la circumstància excloent incomplerta d'haver obrat l'autor impulsat per una por insuperable prevista als article 27.8 i 28 del Codi Penal, quina existència és discutida pel Ministeri Fiscal. S'ha de considerar la reunió de dos requisits: en primer lloc l'existència de la por, com essent una pertorbació angoixant de l'ànim a causa d'un risc o dany, real o imaginari, o d'un punt de vista biològic, un mecanisme de supervivència i de defensa, sorgit per permetre a l'individu respondre davant de situacions adverses, en segon lloc, el Codi Penal exigeix que la por sigui insuperable per conferir-li una eficàcia jurídica. La insuperabilitat de la por és mesura en referència a la conducta de l'home mig, havent-se d'apreciar com hagués reaccionat aquest en la concreta situació de l'autor que al·lega haver actuat mogut per la por.

En resum, l'eximent definit a l'article 27 del Codi Penal exigeix 4 requisits:

La presència d'un mal que col·loqui el subjecte en una situació de temor, que aquest temor sigui inspirat en un fet efectiu, que sigui insuperable, en el sentit de no controlada o dominable per l'home mig, que la por hagi estat l'únic mòbil de l'acció.

La sala considera que no concorren en el cas d'autes els requisits exigits.

Que:

En ressurts en efecte de la gravació dels fets i de les seves circumstàncies

En el moment dels fets Pombo es trobava a l'interior del vehicle, en una situació de protecció, amb el pestells tancats, circumstància que confirma la prova practicada que permet verificar que el vehicle Mercedes gaudeix d'un sistema de tancament automàtic de les portes que inicia la marxa que no es desconnecta automàticament fins que el motor s'atura o per una acció voluntària del conductor, i amb les finestres tancades, o almenys la del conductor, havent reconegut el processat que tenia l'aire condicional posat i les finestres tancades fins que va baixar-la de l'acompanyant per començar la discussió amb la víctima.

El processat, desprès de la maniobra inadequada de la víctima, veient que aquest deté el seu vehicle i avança vers ell, va avançar per iniciar amb el Sr. Codina una conversa o discussió, baixant la finestra de l'acompanyant a tal efecte, en lloc de marxar, com ho demanava la seva esposa.

Segons els diferents testimonis, l'actitud de la víctima va certament ser injuriosa però la seva agressivitat va ser només verbal i en cap moment física. Del vídeo es pot observar com el Sr. Codina parla amb una actitud normal quan estava al costat de la finestra on es trobava la Sra. D., que en cap moment intenta introduir-se per dita finestra fent cap gest d'agressió física, que quan dona un cop amb la mà al capó del vehicle, no està motivat per la ira sinó per la voluntat de parar el vehicle havent el conductor accelerat.

Segons la prova practicada, la discussió es produeix en un semàfor, front un restaurant quina terrassa es trobava plena de gent, que en cap cas no podia suposar una situació de perill per la integritat física del condemnat o de la seva esposa, la qual va tenir a escassos centímetres la víctima sense que aquest fes cap gest d'agressió física.

En definitiva, les circumstàncies concretes i objectives de producció dels fets no permeten apreciar una circumstància de por per part de l'autor, i encara menys de por insuperable, sinó més aviat una situació d'ira o almenys d'agressivitat lligada a la situació de discussió per un conflicte de circulació, essent a més observat que, en una situació de por, el conductor mig hauria girat les rodes vers la dreta per marxar del lloc, cosa que Pombo podia fer sense atropellar el Sr. Codina (tal com es desprèn de les imatges visionades).

La Sentència ha de ser parcialment reformada en el sentit de no apreciar l'existència de l'eximent incomplerta de por insuperable.

III.-CONSIDERANT: pel que fa a les circumstàncies modificatives atenuants de la responsabilitat penal d'haver contribuït l'ofès en una mesura significativa a la realització del fet típic i d'haver el processat reparat els danys causats a la víctima ( Art. 29.2 i 7 del Codi Penal) també denegades pel Ministeri Fiscal en el seu escrit de recurs.

Convé en primer lloc rellevar que ha quedat provat, tant pels diversos testimoniatges que per les imatges gravades per les càmeres, que fou la víctima que, desprès d'una maniobra inadequada tallant el pas al vehicle Mercedes, atura el seu propi vehicle i es dirigí amb una actitud agressiva en paraules vers el processat, que l'insulta, li crida i el provoca, trobant-se el Sr. Codina en un estat d'embriaguesa degut a una taxa de 1,24 grams d'alcohol per litre de sang, mentre que el processat des de l'inici de la discussió fins al moment de l'atropellament va observar una actitud calma i correcta.

Si no es pot, a l'evidència afirmar que el Sr. Codina va contribuir a la seva mort, s'ha de considerar nogensmenys que per la seva actitud en un conflicte, que va iniciar, oposant dos conductors de vehicles, va contribuir a la realització de la maniobra executada pel processat, fossi aquesta totalment inadequada i condemnable.

Segons el que disposa l'article 29.7 del Codi Penal, és una circumstància atenuant el fet "d'haver reparat el dany ocasionat a la víctima, totalment o en una mesura rellevant, d'acord amb la pròpia capacitat i la naturalesa del fet comés fins a la vista oral, o haver-se esforçat per assolir una compensació a favor de la víctima"

Aquest text no exigeix doncs una indemnització total sinó en una mesura rellevant tenint en compte les capacitats de l'autor, que ha d'intervenir fins a la vista oral.

En el cas d'autes no es discuteix que tal com relleva la Sentència impugnada, que en data 28 d'agost de 2020, el processat a través del seu lletrat, diposita a la Batllia l'import de 25.000EUR en favor de la víctima, posant de manifest la seva voluntat d'indemnitzar, dins de les seves possibilitats el perjudici causat, posteriorment no es va oposar a la provisió de fons sol·licitada que queda fixada, per aute de data 19 de febrer de 2021, en un import de 150.000EUR que s'abona seguidament, efectua dues transferències més de 25.000EUR i més endavant encara la Cia. D'assegurances del vehicle abona l'import de 144.900EUR en favor de la filla i de la mare de la víctima. Finalment efectua encara un darrer pagament de 27.500EUR a favor de la mare i germanes del difunt.

El fet de no haver encara estat indemnitzada la CASS en l'import de 923,90EUR que reclama, no és suficient, contràriament al que pretén el Ministeri Fiscal, per denegar al processat el benefici de l'aplicació de la circumstància atenuant de reparació, acordada a bon dret pel Tribunal de Corts.

Convé en fi observar, que en el seu escrit de recurs la defensa del processat reprotxa al Tribunal de Corts de no haver-se pronunciat sobre la reducció qualificada prevista a l'article 54.4 del Codi Penal, que comportaria l'atenuant de reparació a la víctima. Aquesta pretensió no és admissible per haver estat introduïda només en grau d'apel·lació ( Article 199 del Codi Penal). La Sala relleva nogensmenys, que segons la redacció de l'article 54.4 del Codi Penal "El Tribunal pot aplicar raonant-ho" es tracta d'una facultat discrecional del Tribunal, la qual aplicarà únicament quan concorren circumstàncies especials que el jutjador ha de desenvolupar, només quan acorda tal benefici.

IV.-CONSIDERANT: Pel que fa a la pena a imposar, l'article 102 del Codi Penal castiga a l'autor d'homicidi amb un pena de presó de 10 a 16 anys.

No concorre en el cas d'autes per les raons ans exposades, la circumstància excloent incomplerta d'haver obrat impulsat per una por insuperable.

S'aprecia tanmateix, la concurrència de la circumstància atenuant de contribució de l'ofès en una mesura significativa i la reparació de la víctima. També s'ha de prendre en compte la manca d'antecedents penals del processat i el penediment mostrat a la vista oral. Per tant, i fent aplicació de les disposicions de l'article 54.4 del Codi Penal, s'estima adaptada la imposició de la pena mínima de 5 anys de presó que quedarà ferma en la seva totalitat, no essent adaptada a la particular gravetat dels fets i al perill que presentat l'actuació del condemnat el pronunciament de la suspensió de l'exercici d'una part de la pena.

La Sala considera que s'ha de confirmar la sentència pel que fa :

La pena complementació de privació del permís de conduir per un període de 2 anys que apareix conforme als objectius de repressió i prevenció de la pena.

La denegació del comís del vehicle Mercedes model GLC 250D matrícula xxx conduit pel processat i que pertany a la Sra. D.M., en no haver estat l'ús del vehicle cercat per a cometre el delicte. En efecte, no s'interposa recurs pel que fa a la desestimació pel Tribunal de Corts de la circumstància de traïdoria, i es pren en compte en el cas d'autes, la concurrència no de dol directe sinó de dol eventual.

La desestimació de la imposició de la pena d'expulsió, tenint en compte els vincles del processat amb el país, que precisa i desenvolupa la Sentència d'autes.

V.-CONSIDERANT: que procedeix desestimar el recurs interposat per la representació lletrada del processat, estimar parcialment el recurs interposat pel Ministeri Fiscal en el sentit precisat en el següent fallo.

Vistos la Constitució, el Codi penal, el Codi de procediment penal, la jurisprudència aplicable, i altres fonts del dret del Principat d'Andorra, els magistrats de la Sala Penal del Tribunal Superior de Justícia d'Andorra,

DECIDIM

La Sala Penal del Tribunal Superior de Justícia d'Andorra, en nom del poble andorrà, decideix:

1.- CONSTATAR el desistiment de les Sres. Marcos, Manso i Ramirez de llur recurs d'apel·lació i de llur qualitat de part apel·lada.

2.- DESESTIMAR el recurs d'apel·lació interposat per Pombo i Benítez.

3.- ESTIMAR PARCIALMENT el recurs interposat pel Ministeri Fiscal.

4.- REFORMAR PARCIALMENT la Sentència en el sentit de:

Estimar que no concorre la circumstància excloent incomplerta d'haver obrat impulsat per una por insuperable.

Barbamnar Pombo com autor d'un delicte major d'homicidi, concorrent les circumstàncies modificatives atenuants de la responsabilitat penal de reparació i d'haver contribuït la víctima en una mesura significativa a la realització del fet típic, a una pena de 5 ANYS DE PRESÓ FERMS.

5- Declarar d'ofici les despeses processals causades pel recurs.

Aquesta sentència és ferma i executiva.

Així, per aquesta nostra sentència, definitivament jutjant, ho manem i signem.