Posada en circulació de moneda inautèntica, organització il.lícita (TSJP-015/11)

Sentència

Magistrats

Yves Picod Marie Conte Josep Maria Pijuan Canadell

Rotlle núm. 15/11 Causa núm. TC-056-6/10 Sentència núm. 18-11

Ponent M.I. Sr. Yves Picod

Magistrats M.I. Srs. Yves Picod

Josep Maria Pijuan Canadell

Marie Conte

Andorra la Vella, vint-i-nou de juliol de dos mil onze.

En el recurs d'apel·lació interposat per la representació lletrada de la Sra. Plaza, contra la sentència de data 16 de maig del 2011 dictada pel M. Il·ltre. Tribunal de Corts en la Causa i Rotlle de referència, seguida per uns delictes majors de posada en circulació de moneda inautèntica amb agreujant d'actuació dintre d'una organització il·lícita i d'ésser membre d'associació amb la finalitat de cometre o promoure la comissió d'algun delicte. Sent part el Mgfc. Ministeri Fiscal. Els components del Tribunal Superior de Justícia expressats al marge s'han constituït per a la vista i decisió, és ponent el M.I. Sr. Yves Picod.

ANTECEDENTS DE FET

I.-RESULTANT: Que per sentència del M.I. Tribunal de Corts de data 16 de maig de 2011, es condemna la Sra. Plaza com a responsable penalment en el concepte d'autora, sense la concurrència de circumstàncies modificatives de la responsabilitat penal, del delicte major continuat de posada en circulació de moneda inautèntica amb la circumstància agreujant d'actuació dintre d'una organització dedicada a la creació o a la posada en circulació de moneda alterada, i del delicte major d'ésser membre d'associació il·lícita amb la finalitat de cometre o promoure la comissió d'algun delicte, a la pena de CINC (5) ANYS DE PRESÓ, dels quals DOS (2) ANYS I MIG FERMS i la RESTA CONDICIONAL, amb un termini de suspensió de la pena de quatre (4) anys, i MULTA DE CENT CINQUANTA MIL (150.000) EUROS.

II.-RESULTANT: Que el resum de fets provats és el següent : "que la processada Plaza, nascuda el XXXX, de nacionalitat espanyola i sense antecedents penals, començà una activitat comercial a mitjans de l'any 2003 en el comerç anomenat D.S., radicat a l'XXXX, del qual era titular administrativa i única gerent, dedicant-se a la venda al detall d'objectes de records, flors i plantes artificials, artesania, objectes religiosos i esotèrics, bijuteria, espelmes etc, així com tractaments d'estètica, instrumentalitzats a través d'un altre negoci, denominat C.E.C., que es troba al mateix local ans referit.

A partir del mes de novembre del 2009, les entitats bancàries en les quals aquest comerç tenia els seus comptes, van veure atirada la seva atenció, ja que mentre les quantitats ingressades habitualment eren típiques d'un petit comerç (abonaments no superiors a 300EUR), es produeixen una sèrie d'operacions de pagament amb targes de crèdit que foren denegades, havent tingut coneixement les entitats bancàries del Principat que aquest ús era fraudulent, compte tingut que les dades de les targetes legítimes havien estat clonades en altre suport. En data 18 i 22 de febrer del 2010, els establiments bancaris Z. i Y., van informar els Serveis de Policia, els quals van constatar que les operacions havien estat les següents:

En data 14 de novembre del 2009, es realitzaren dues operacions de pagament TPV al comerç D.S., pràcticament de forma simultània, mitjançant la targeta de crèdit MASTERCARD 1, per imports de 500EUR i de 1.000EUR.

Posteriorment, el dia 14 de gener del 2010, i al mateix establiment, s'autoritzà una operació de pagament a càrrec de la targeta VISA 2, per un import de 3.020 EUR, així com altres dues operacions de pagament a càrrec de la targeta VISA 3, per uns imports de 500EUR i de 2.720EUR.

El dia 18 de gener del 2010, en el mateix establiment, s'intentà obtenir autorització de pagament de dues operacions per import de 4.800 EUR cadascuna, a càrrec de la targeta VISA 4, les quines foren denegades.

El dia 20 de gener del 2010, s'autoritzà una operació de pagament a càrrec de la targeta de crèdit MASTERCARD 5, per un import de 6.800 EUR, a favor del comerç D.S., i mitjançant el seu TPV.

El dia 21 de gener del 2010, en el mateix establiment, es reiterà l'intent d'obtenir autorització de pagament, en dues ocasions i per import de 6.750 EUR, a càrrec de VISA 6.

A partir d'aquest moment, s'incrementà de forma substancial el nombre d'operacions de pagament TPV, en l'establiment de referència, emprant targetes fraudulentes, mitjançant les quals s'operà per imports elevats, coincidint en el mateix dia càrrecs a diferents targetes VISA i MASTERCARD.

Així doncs el dia 25 de gener del 2010, s'efectuaren les operacions en els termes que seguidament es detallen:

MASTERCARD 7, utilitzada a les 16h39, per import de 7.000 EUR, operació denegada.

MASTERCARD 8 16h45, per import de 1000 EUR i a les 16h25, per import de 7.000 EUR, operació autoritzada.

MASTERCARD 9, utilitzada a les 15h47, per import de 8.600 EUR, operació denegada.

MASTERCARD 10, utilitzada a les 15h37, per import de 1.200 EUR, transacció denegada.

Altrament, el dia 28 de gener del 2010, s'efectuaren les operacions en els termes que seguidament es detallen:

MASTERCARD 11, utilitzada a les 18h50, per import de 6.000 EUR, operació denegada.

MASTERCARD 12 utilitzada a les 18h46, per import de 6.600 EUR, operació denegada.

MASTERCARD 13, utilitzada a les 18h38,per import de 1.400,00 EUR.

MASTERCARD 14, utilitzada a les 18h36, per import de 1.400,00 EUR.

MASTERCARD 15, utilitzada a les 18h20, per import de 1.400,00 EUR, transacció que fou denegada.

MASTERCARD 13, utilitzada a les 18h34, per import de 900,00 EUR, transacció autoritzada.

El dia 29 de gener del 2010, es registren dues operacions de pagament, a càrrec de la targeta VISA XXXX, mitjançant el TPV del comerç de constant referència, per un import, la primera de 6.000 EUR, la qual esdevé autoritzada, no així la segona, per un import de 5.000 EUR.

Altrament, el dia 30 de gener del 2010, s'efectuaren operacions en els termes següents:

VISA 16, utilitzada a les 10h05, per import de 1.800,00 EUR, i a les 10h06, per import de 900 EUR, ambdues operacions autoritzades.

VISA 17, utilitzada a les 10h04, per import de 1.800,00 EUR, operació denegada.

Les darreres operatives fraudulentes realitzades mitjançant el TPV del comerç de constant referència, es concentren el dia 6 de febrer del 2010, en els termes que seguidament es detallen:

VISA 18, utilitzada a les 14h40 per un import de 4.000 EUR, operació denegada.

A les 15.22 h. per import de 10.000,00.-EUR (operació denegada) i altres 8.000.-EUR.

A les 16.47 h. per import de 1.500,00 EUR (operació denegada).

A les 17.41 h. per import de 2.000,00 EUR (operació denegada).

VISA 19

A les 15.31 h. per import de 5000 EUR

A les 16.43 h. per import de 15 000 EUR

A les 16.12 h. per import de 15 000 EUR

A les 16.53 h. per import de 15 000 EUR

VISA 20, utilitzada a les 17h10, per import de 6.000,00 EUR (operació denegada); a les 18h43, per import de 18.000,00 EUR (operació autoritzada); a les 17h10, per import de 6.000,00 EUR i a les 18h59 per import de 16.500,00 EUR, ambdues denegades.

VISA 21, utilitzada a les 16h53 hores, per import de 5.000,00 EUR.

I finalment, a les 18h59 mitjançant la mateixa targeta de crèdit VISA 20, utilitzada al comerç ORG_0, radicat a la vila d'Encamp i propietat de Rius, germà de la processada Plaza per un import de 16.500,00 EUR (operació denegada).

En total, des del comerç D.S., s'han comptabilitzat 39 operacions, amb un total de 22 targetes estrangeres, per un valor global de 216.640,00 EUR.

D'aquestes operacions 21 han estat denegades per un valor de 110.700 EUR, i altres 18 autoritzades per un valor de 105.990 EUR, de forma que Plaza s'ha enriquit en la suma de 101.371,50 EUR, havent procedit sempre a reintegrar en efectiu a l'endemà o en dies immediatament posteriors, les sumes una volta aquestes havien estat dipositades als seus comptes bancaris, a la seva disposició.

Les investigacions han permès conèixer únicament els titulars legítims de 5 de les 22 targetes estrangeres utilitzades, però es té constància de què totes les targetes utilitzades son clonades; i respecte a les quals no s'ha constatat cap altra operació al Principat d'Andorra, més enllà d'aquelles instrumentalitzades al comerç D.S.. Endemés, algunes d'aquetes targetes de crèdit havien estat utilitzades el mateix dia o següents en fraus en països tercers.

La processada Plaza ha indicat que desconeixia la il·licitud dels pagaments esmentats i que totes aquestes operacions es justifiquen mercès les vendes de joies i objectes de mobiliari de la seva propietat que hauria procedit a vendre, però no consta en autes cap element objectiu que així ho indiqui, ni que altrament, justifiqui el nombre d'operacions fraudulentes operades en aquell comerç, tant concentrades en el temps."

III.-RESULTANT: Que contra la referida Sentència, la representació processal de la Sra. Plaza formula recurs d'apel.lació. Exposa que la seva defensada va vendre objectes de valor a estrangers perquè necessitava diners, però que ignorava que les targetes eren fraudulentes.

Per altra part, estima que l'apreciació de l'agent de policia núm. 156 a la vista oral no és vàlida, ni tampoc la identificació telefònica de Pombo.

Afegeix que la Sentència recorreguda no respecta el principi "no bis in idem" en quant a la qualificació dels fets.

Finalment, considera que la pena és excessiva en absència d'antecedents penals.

IV.-RESULTANT: Que el Ministeri Fiscal demana la confirmació de la sentència del Tribunal de Corts.

FONAMENTS DE DRET

I.-CONSIDERANT: Que els fets declarats provats constitueixen:

En primer lloc, un delicte major continuat de posada en circulació de moneda inautèntica tipificat a l'article 431.1 c CP amb la circumstància agreujant prevista a l'article 431.3 a CP quan l'autor pertany a una organització dedicada a la creació o a la posada en circulació de moneda alterada.

En el cas d'autes, s'han utilitzat un total de 22 targetes de crèdit estrangeres clonades amb emissors de les dites targes utilitzades que es trobaven setze als Estats Units; cinc a Alemanya i una a Sud-Àfrica. Endemés, algunes d'elles han estat utilitzades fraudulentament en varis països (Espanya, Itàlia i Nigèria). Donat que les mateixes targetes clonades han estat utilitzades en el comerç anomenat D.S. de la Sra. C. mitjançant el seu TPV, es pot deduir que va actuar dintre d'una banda internacional organitzada i dedicada a la clonació i l'ús de targetes de crèdit.

Es tracta d'un delicte continuat per la concurrència de la identitat de l'autor i de l'establiment comercial utilitzat del precepte penal infringit, del mateix modus operandi i de la connexitat temporal de les actuacions, realitzades en un període de temps d'unes tres setmanes.

En segon lloc, un delicte major d'ésser membre d'associació il·lícita amb la finalitat de cometre o promoure la comissió d'algun delicte tipificat als articles 359 i 360 CP, essent reunits en el present cas els elements constitutius d'aquest delicte major, es a dir:

La participació a un grup o xarxa de persones organitzada de fraus amb targetes de crèdit dins d'una estructura que reserva a cada una d'elles un paper específic: en aquest cas, s'han detectat fraus en varis països amb les mateixes targetes que les utilitzades en el comerç de la processada.

La finalitat de cometre un delicte o promoure la comissió, sense que s'hagi de precisar el delicte a cometre. Com s'ha jutjat varies vegades anteriorment, es tracta d'una noció diferent de l'agreujant del delicte precedent, aquesta infracció és una incriminació autònoma del delicte comés o promogut pels membres de l'associació. Això permet perseguir aquest delicte d'associació il·lícita amb el delicte comés en banda organitzada, sense infringir el principi processal "no bis in idem" invocat per la defensa.

la comissió d'actes o fets materials suficients per caracteritzar la participació a l'organització del grup sigui com a promotor, dirigent o persona amb poders de fer, sigui com a membre que exerceix una activitat rellevant en dita organització.

En el cas d'autes, el grup està constituït de la processada i d'altres persones no identificades que han facilitat les targetes clonades en el comerç D.S., comerç de la Sra. C.. La finalitat era d'introduir i de posar en circulació moneda inautèntica, utilitzant 22 targetes estrangeres i clonades únicament en el comerç D.S., a l'exclusió d'altres comerços del Principat, exceptuant el pagament d'un pàrking. La Sra. C. va retirar immediatament la totalitat dels diners obtinguts després de cada operació per evitar que l'entitat bancària retingués les quantitats fraudulentament obtingudes.

Com ho ha exposat de manera detallada i pertinent el Tribunal de Corts en la seva sentència, les explicacions i justificacions de la Sra. C. són totalment inversemblants.

En particular, no ha pogut justificar l'existència de la detenció d'objectes de valor en la seva possessió: no aporta factures, ni fotografies. Es contenta a discutir l'apreciació de l'agent de policia el dia de la perquisició en quant a l'absència d'objectes de valor.

Queda inversemblant que sense publicitat enlloc i en un barri poc comercial, hagi pogut vendre en deu dies objectes per un valor de 100.000 euros quan la xifra habitual de negoci era molt modesta. Va passar d'operacions petites en el banc a operacions importants, cosa que va captar l'atenció dels treballadors de tres bancs (Sabadell, Y. i Z.). A més, després de l'avís de la Sra. Castillo (Y.), va continuar igualment les seves operacions fraudulentes, sense seguir les seves instruccions (és a dir, fer fotocòpies dels passaports dels clients que pagaven amb targeta), ço que demostra la seva total mala fe.

II.-CONSIDERANT: Que la pena pronunciada pel Tribunal de Corts pren en consideració d'una part, l'absència d'antecedents i la seva situació familiar, d'altra part, el refús manifest de col·laboració amb la justícia penal i la gravetat particular dels fets en consideració a la protecció de l'ordre públic econòmic del Principat.

Únicament, es pot reduir la pena de multa, fixada a 150.000EUR, a la quantitat de 50.000EUR, donat les dificultats econòmiques actuals de la Sra. C. i els seus nombrosos deutes. En efecte, no sabent si s'ha aprofitat directament dels diners fraudulents obtinguts a través d'aquesta organització de la qual formava part o, com és probable, si tenia únicament una petita comissió.

Decisio

Vistes la Constitució, El Codi Penal, el Codi de Procediment Penal, la jurisprudència d'aplicació, i altres fonts del Dret del Principat d'Andorra,

La Sala Penal del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra,

D E C I D I M

1.- Estimar parcialment el recurs d'apel·lació interposat per la Sra. Plaza.

2.- Modificar la sentència dictada pel M.I. Tribunal de Corts en data 16 de maig de 2011 en la causa TC-056- 6/10, únicament en el que respecta amb la multa imposada que es redueix a 50.000EUR, confirmant-se la resta de pronunciaments de la mateixa.

3.- Declarar d'ofici les costes processals causades pel recurs.

4.- Retornar la Causa al M. Il·ltre. Tribunal de Corts, amb certificació de la present Sentència, per al seu compliment i execució.

Així, per aquesta nostra sentència, definitivament jutjant, ho manem i signem.