Cessió i consum de droga tòxica, consum en grup d'haixix

Sentència

Magistrats

Josep Maria Pijuan Canadell Yves Picod Marie Conte

CONCEPTE : Cessió i consum de droga tòxica, consum en grup d'haixix

Rotlle núm. 45/05 Causa núm. 182bis-1/04 Sentència núm. 12-06

Ponent M.I. Sr. Josep Maria Pijuan Canadell

Magistrats M.I. Srs.

Josep Maria Pijuan Canadell

Marie Conte

Yves Picod

Andorra la Vella, a vint d'abril de dos mil sis.

En el recurs d'apel·lació interposat per la Lletrada Sra. Sònia R.S., en defensa i representació dels Srs. Peña i Guerrero, contra la sentència de data 28 de setembre de 2005 dictada pel M. Iltre. Tribunal de Corts en la Causa i Rotlle de referència, per un delicte major de cessió i consum de droga tòxica i un delicte menor de consum en grup d'haixix. Sent part el Mgfc. Ministeri Fiscal. Els components del Tribunal Superior de Justícia expressats al marge s'han constituït per a la vista i decisió, és ponent el M. Iltre. Sr. Josep Maria Pijuan Canadell.

ANTECEDENTS DE FET

I.-RESULTANT: Que el Tribunal de Corts dictà sentència de data 28 de setembre de 2005, amb la següent part dispositiva: "FALLEM: que, hem de condemnar i condemnem com a responsables penalment, en concepte d'autors els processats:

El processat Manzano dels delictes majors continuats de cessió de droga tòxica en petites quantitats i de consum de droga tòxica en mínimes quantitats, dels articles 163 i 169 del Codi Penal, i de la contravenció penal de tinença d?haixix, de l'article 350.3, sense la concurrència de circumstàncies modificadores de la responsabilitat penal, a la pena de TRES ANY DE PRESÓ, dels quals DOS ANYS FERMS i la RESTA CONDICIONAL i MULTA de MIL DOS-CENTS EUROS (1.200EUR).

El processat Peña dels delictes majors continuats de cessió i consum de droga tòxica, dels articles 163 i 169 del Codi Penal i del delicte menor de consum en grup d'haixix, de l'article 297 del Codi Penal, amb la circumstància agreujant de reincidència, a la pena de DOS ANYS DE PRESÓ, dels quals QUATRE MESOS FERMS I LA RESTA CONDICIONAL qualificada a justificar ocupació laboral durant 2 anys i MULTA de DOS MIL EUROS (2.000EUR).

La processada Guerrero dels delictes majors continuats de cessió i consum de droga tòxica, dels articles 163 i 169 del Codi Penal, amb la circumstància agreujant de reincidència, a al pena de DOS ANYS DE PRESÓ, dels quals QUATRE MESOS FERMS I RESTA CONDICIONAL qualificada a justificar ocupació laboral durant 2 anys, i MULTA de MIL EUROS (1.000EUR)

El processat Duque delictes continuats de cessió i consum de droga tòxica, dels articles 163 i 169 del Codi Penal, i de delicte menor de consum en grup d'haixix de l'article 297 del Codi Penal, amb la circumstància agreujant de reincidència, a la pena de DOS ANYS DE PRESÓ CONDICIONAL qualificada a seguir tractament mèdic de desintoxicació durant 1 any i MULTA de MIL EUROS (1.000EUR).

El processat Almansa del delicte major continuat de consum de mínima quantitat de droga tòxica, de l'article 169 de Codi Penal, del delicte menor de consum en grup i en lloc públic d'haixix, de l'article 297 del Codi Penal, i de la contravenció penal de tinença d'haixix, de l'article 350.3 del Codi Penal, sense la concurrència de circumstàncies modificatives de la responsabilitat penal, a la pena de DEU MESOS DE PRESÓ CONDICIONAL i MULTA de CINC- CENTS EUROS (500EUR)

Se'ls condemna així mateix, a tots ells, al pagament de les despeses processals causades.

S'acorda la destrucció de la droga intervinguda."

II.-RESULTANT: El precedent Fallo es recolza en els següents fets que la sentència declara provats: "1) D'ençà el mes de juny de 2.003 i fins al seu control ocorregut al juny de 2.004, el processat Manzano, nascut el XXXX, de nacionalitat espanyola i sense antecedents penals, ha consumit habitualment producte estupefaent cocaïna, consums que efectuava generalment al seu domicili d'Encamp a raó de 2 o 3 cops per setmana amb cocaïna que adquiria al Principat a dues persones que no es troben a disposició del Tribunal, adquirint en cada ocasió un mínim d'un gram i un màxim de 10 grams de cocaïna, destinant aquesta droga en part al seu propi consum i en part a la cessió, havent cedit cocaïna en les referides quantitats o convidat a consumir-ne en múltiples ocasions al Principat entre altres, a Salcedo, Castrillo, Sandoval, Ribes, Calderón, Raya, Sarabia, Arcos, Zapata, Mercader, Garzón, Girona, Galván, Ramirez, Amador, Guerrero, Viñas, Castillo, juntament amb els quals també en consumia, així com als quatre altre processats. Comprava la cocaïna a 60EUR el gram i la cedia als precedents als mateix preu.

Practicada una perquisició al domicili del processat Manzano, prèvia autorització d'aquest i radicat a l'XXXX, s'incautà una porció de 10,72 grams d'haixix, 2 sobres del medicament "Manicol" així com dos bolígrafs i una cullera amb restes de cocaïna.

el processat Almansa, nascut el dia 26 d'agost del 1.953, de nacionalitat espanyola i sense antecedents penals, que és consumidor esporàdic de cocaïna i haixix, havent consumit cocaïna al Principat en un total de 6 ocasions durant els darrers anys, d'ençà el mes de juny del 2.003 ha comprat cocaïna al processat Manzano en un mínim de 3 ocasions, adquirint 1 gram cada vegada, havent comprat al Principat cocaïna en eles mateixes quantitats en altres 3 ocasions a una tercera persona que no es troba a disposició del Tribunal, droga que posteriorment consumia tot sol en l'interior de locals públics del Principat o a casa.

En data 24 de juny del 2.004, i trobant-se a la revetlla de Sant Joan de la vila d'Encamp, el processat Almansa fumà, juntament amb un grup de persones no identificades que el convidaren, una cigarreta d'haixix.

Practicada una perquisició al seu domicili, prèvia autorització del processat i radicat a la XXXX, s'incautà una porció de 0.6 grams d'haixix.

el processat Peña, nascut el 23 de maig del 1.962, de nacionalitat andorrana i executorament condemnat com autor responsable de diversos delictes, entre el quals en dates 9 de novembre de 1.993 i 16 de desembre del 2.004 pels delictes majors d'introducció de cocaïna i continuat de consum de cocaïna, d'ençà el mes de setembre del 2.002, data en que fou detingut per fets similars i condemnat per aquells fets per l'esmentada sentència de 16 de desembre del 2.004, ha seguit consumint habitualment cocaïna i ocasionalment haixix, fent-ho al seu domicili radicat al XXXX, consumint cocaïna a raó de 4 o 5 vegades a la setmana, quina droga adquiria al processat Manzano a raó d'un gram en cada ocasió, a excepció d'una volta en que li comprà 4 grams.

En alguna ocasió, el processat Peña ha compartit la cocaïna convidant a la seva companya sentimental i també processada Guerrero i al també processat Duque.

Juntament amb Duque, Peña i de forma molt esporàdica ha consumit al Principat 2 o 3 cigarretes d'haixix, confeccionades amb producte estupefaent que li pujaven uns coneguts seus de Barcelona.

la processada Guerrero, nascuda el 10 de setembre del 1.967 de nacionalitat espanyola i condemnada en data de 16 de desembre del 2.004 com autora responsable del delicte major continuat de consum de droga tòxica, d'ençà el mes de setembre del 2.002, data en que fou detinguda per fets similars i posteriorment condemnada pels mateixos per la referida sentència de data de 16 de desembre del 2.004, ha continuat consumint cocaïna de forma habitual al Principat, droga que ha adquirit al processat Manzano en unes 15 o 20 ocasions a raó d'un gram cada vegada, consumint-la seguidament al seu domicili radicat al XXXX, generalment tota sola o bé convidant al seu company sentimental i també processat Peña i al també processat Duque.

Tanmateix, en 2 ocasions, fou convidada pel processat Manzano a consumir cocaïna, esnifant cadascun una ratlla a l'interior del vehicle de la processada Guerrero.

el processat Duque, nascut el 10 de desembre del 1.964, de nacionalitat espanyola i executorament condemnat com autor responsable de diversos delictes, entre els quals en dates 13 d'agost del 2.002 i 16 de desembre del 2.004 pels delictes menor de conducció de vehicle sota la influència de begudes alcohòliques i major continuat de cessió de droga tòxica, d'ençà el mes de setembre del 2.002, data en que fou detingut per fets similars i posteriorment condemnat pels mateixos per la referida sentència de data 16 de desembre del 2.004, ha seguit consumint de forma regular producte estupefaent cocaïna al Principat a raó d'un o dos cops per setmana, havent adquirit cocaïna fins al Nadal del 2.003 al processat Manzano a raó d'entre un i dos grams, que generalment consumia tot sol al seu domicili d'Andorra la Vella, havent invitat en alguna ocasió al processat Peña, i fins i tot en alguna ocasió el processat Peña, consumint-la després conjuntament.

Posteriorment i a partir del mes de maig del 2.004, Duque començà a adquirir la cocaïna a una tercera persona, un tal Mercaderza, resident al Principat i que no es troba a disposició del Tribunal, havent-li comprat en unes 10 ocasions i en quantitats d'entre un i dos grams, consumint-la seguidament de la mateixa forma.

Esporàdicament i juntament amb Peña, Duque ha consumit al Principat 2 o 3 cigarretes d'haixix, confeccionades amb producte estupefaent propietat de Peña.

III.-RESULTANT: que la Defensa dels acusats Peña i Guerrero ha formulat recurs d'apel·lació contra l'esmentada sentència, recurs que fonamenta en els motius de l'error en l'apreciació i valoració de la prova perquè, pel que fa l'acusada Guerrero, el Tribunal de Corts declara provat que ha consumit cocaïna amb el processat Duque al què, a més, hauria convidat, quan dita acusada sempre ha negat haver consumit cocaïna amb altra persona que no sigui el seu marit Peña, versió de l'acusada que està avalada per la declaració del processat Duque qui en l'acte del judici oral manifestà que sempre que ha compartit droga ho ha fet amb Peña. També, i respecte dels dos acusats apel·lants, la seva Defensa al·lega que els fets haurien de tipificar-se no d'acord amb l'article 163 del Codi Penal derogat sinó amb l'article 284.3 del nou Codi Penal, doncs no hi hagué cessió de droga tòxica perquè en realitat els fets no excediren del què seria un consum compartit entre persones addictes, tan en el cas del consum entre els acusats Peña i Guerrero, com en el cas del consum entre Peña i Duque. I, pel que fa al delicte menor de consum en grup de cànnabis, la Defensa dels apel·lants considera que ha d'aplicar-se el nou Codi Penal, per ser més favorable ja que tipifica dita conducta com una contravenció penal en el seu article 500.2.

FONAMENTS DE DRET

I.-CONSIDERANT: que la part apel·lant impugna, en primer lloc, la sentència dictada pel Tribunal de Corts perquè al seu entendre dit Tribunal ha incorregut en un error en l'apreciació de la prova al declarar provat que l'acusada Guerrero havia consumit cocaïna no sol junt amb el seu marit Peña sinó també amb l'altre acusat Duque, a qui aquella acusada l'hauria convidat, la qual cosa sempre ha estat negada per l'acusada quan dita acusada sempre ha negat haver consumit cocaïna amb altra persona que no sigui el seu marit Peña, versió de l'acusada que està avalada per la declaració del processat Duque qui en l'acte del judici oral manifestà que sempre que ha compartit droga ho ha fet amb Peña.

Examinada l'acta del judici oral, resulta que és cert que en dit acte ni l'acusada Guerrero ni l'acusat Duque manifestaren haver consumit conjuntament cocaïna ni altra substància estupefaent, dient la primera que consumia sola o amb el seu espòs Peña i alguna vegada l'havia convidada el també acusat Manzano, però no amb Duque i en el mateix sentit es manifestà aquest darrer. Quan l'acusat Peña declarà en el mateix acte del judici oral, tant a preguntes del Ministeri Fiscal com de la seva Defensa digué que consumia amb Guerrero i Duque i que havia compartit droga amb la seva esposa i Duque, i d'aquestes manifestacions el Tribunal de Corts va extraure la seva convicció de que es tractava d'un consum conjunt de tots tres, Peña, Guerrero i Duque i per això declarà provat en la sentència que Guerrero en alguna ocasió convidà al seu domicili a Duque a consumir cocaïna. Però a les manifestacions de l'acusat Peña de que consumia amb Guerrero i Duque i que havia compartit droga amb la seva esposa i Duque no se'ls pot donar el sentit inequívoc de que es tractava d'un consum conjunt de tots tres o que Guerrero consumí conjuntament amb Duque. Per això, en defecte d'una prova més concloent sobre aquest fet del consum compartit de cocaïna entre Guerrero i Duque, procedeix no considerar-lo provat, tot i que la qüestió no té cap mena de transcendència jurídica sobre la qualificació penal dels fets, ni la pot tenir sobre la pena, ja que de totes maneres el delicte major continuat de cessió de l'article 163 del Codi Penal està clarament constituït pel que fa a l'acusada Guerrero per haver convidat en diverses ocasions al seu espòs Peña a consumir cocaïna.

Demana la part apel·lant que els fets es qualifiquin, pel que fa al consum de cocaïna, no d'acord amb l'article 163 del Codi Penal de 1990 sinó amb l'article 284.3 del nou Codi Penal, i pel que fa al consum en grup de d'haixix, que s'apliqui també en nou Codi Penal en el que dit consum es tipifica no com un delicte menor sinó com a contravenció penal en el seu article 500.2.

Són fets provats respecte de l'acusat Peña que d'ençà el mes de setembre del 2002 ha consumit habitualment cocaïna al seu domicili radicat al XXXX, a raó de quatre o cinc vegades a la setmana, en alguna ocasió ha compartit la cocaïna convidant a la companya sentimental Guerrero i al també acusat Duque, i que juntament amb aquests darrer i de forma molt esporàdica ha consumit al Principat 2 o 3 cigarretes d'haixix. Aquests fets provats han estat qualificats pel Tribunal de Corts d'acord amb el Codi Penal de 1990, que era el vigent en el temps en que varen ocórrer, com constitutius dels delictes majors continuats de cessió i consum de droga tòxica dels articles 163 i 169 i del delicte menor de consum en grup d'haixix de l'article 297. La pena màxima imposable per aquests delictes, d'acord amb l'article 56 del Codi Penal de 1990, era la de set anys i sis mesos de presó que es correspon a la pena de cinc anys prevista en l'article 163, el delicte més greu, augmentada en la meitat. El Tribunal de Corts li imposà la pena de dos anys presó, dels quals quatre mesos ferms i la resta condicional qualificada a justificar ocupació laboral durant 2 anys i multa de dos mil euros.

Respecte de Guerrero, els fets provats són que d'ençà el mes de setembre del 2.002 ha consumit cocaïna de forma habitual al Principat, en unes 15 o 20 ocasions a raó d'un gram cada vegada consumint-la seguidament al seu domicili radicat al XXXX, generalment tota sola o bé convidant al seu company sentimental i també processat Peña, i que en 2 ocasions va consumir cocaïna amb el també acusat Manzano a l'interior del vehicle propietat de dita acusada. Aquests fets provats han estat qualificats pel Tribunal de Corts d'acord amb el Codi Penal de 1990, que era el vigent en el temps en que varen ocórrer, com constitutius dels delictes majors continuats de cessió i consum de droga tòxica dels articles 163 i 169.

La pena màxima imposable per ambdós delictes, d'acord amb l'article 56 del Codi Penal de 1990, també era la de set anys i sis mesos de presó que es correspon a la pena de cinc anys prevista en l'article 163, el delicte més greu, augmentada en la meitat. El Tribunal de Corts li imposà la pena de dos anys presó, dels quals quatre mesos ferms i la resta condicional qualificada a justificar ocupació laboral durant 2 anys i multa de mil euros.

D'acord amb el nou Codi Penal, els fets provats en relació a l'acusat Peña integrarien un delicte major de l'article 284.3, proporcionar il·lícitament a persona major d'edat petita quantitat de droga tòxica per al consum posterior, delicte que és castigat amb pena de presó de tres mesos a tres anys, un delicte menor de consum de droga tòxica de l'article 281.1, castigat amb pena de presó fins a un any o d'arrest, podent el Tribunal imposar, a més, pena de multa fins a 1.200 euros,i les contravencions penals de l'article 499, consum individual de cànnabis o una droga de toxicitat similar, castigada amb pena de treballs en benefici de la comunitat o multa fins a 600 euros, i de l'article 500.2, consum conjunt per dos o més persones de cànnabis o droga de toxicitat similar, castigada amb pena d'arrest o multa fins a 600 euros. I, pel que fa a l'acusada Guerrero, els facts declarats provats en la sentència apel·lada en relació a dita acusada integrarien també el delicte major de l'article 284.3 i el delicte menor de l'article 284.1.

Aplicant el nou Codi Penal, s'hauran de castigar totes les infraccions separadament, dons així ho mana l'article 58.2 que estableix el principi d'acumulació de penes si bé amb un límit màxim que, en el cas d'autes, és el del doble de la pena més greu, és a dir, sis anys de presó ja que el delicte més greu és el delicte major de l'article 284.3 que té assenyalada pena de presó de tres mesos a tres anys.

I s'aplica l'article 58.2 perquè, d'acord amb la Disposició transitòria primera de la Llei 9/2005, del 21 de febrer, la comparativa entre el Codi Penal de 1990 i el nou Codi Penal per tal de determinar quin és més favorable a l'imputat s'ha de fer d'una manera global, és a dir, tenint en compte la totalitat de les normes d'un i d'altre Codi. La regla general és la de l'aplicació global d'un i altre Codi doncs quan s'ha volgut que l'aplicació sigui parcial i selectiva així expressament s'ha establert, com és el cas del paràgraf segon de la mateixa Disposició transitòria primera que diu "això no obstant, en matèria de suspensió condicional de l'execució de la pena, la comparació s'ha de fer entre els articles corresponents del nou Codi penal i els corresponents del Codi de procediment penal vigents fins a la data", o bé del article 7.4. que disposa que la llei que modifica les regles de prescripció és aplicable retroactivament quan sigui favorable al reu.

En virtut del que s'ha exposat, procedeix imposar a l'acusat Peña les següents penes: pel delicte major de l'article 284.3 la pena d'un any i sis mesos de presó dels quals quatre mesos ferms i la resta condicional qualificada a justificar ocupació laboral durant 2 anys, pel delicte menor del article 284.1 la pena de sis mesos de presó condicional qualificada a justificar ocupació laboral durant 1 any, per la contravenció penal del article 499, multa de 600 euros, i per la contravenció penal del article 500.2 multa de 600 euros. I a l'acusada Guerrero les següents penes: pel delicte major de l'article 284.3 la pena d'un any i sis mesos de presó condicional qualificada a seguir tractament de deshabituació de substàncies estupefaents durant dos anys, pel delicte menor de l'article 284.1 la pena de sis mesos de presó condicional qualificada a seguir tractament de deshabituació de substàncies estupefaents durant un any.

Decisio

Vistes la Constitució, El Codi Penal, el Codi de Procediment Penal, la jurisprudència d'aplicació, i altres fonts del Dret del Principat d'Andorra,

La Sala Penal del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra,

D E C I D I M

1.- Estimar parcialment el recurs d'apel·lació interposat pels acusats Peña i Guerrero contra la sentència dictada pel Tribunal de Corts en data 28 de setembre del 2005 en la causa TC-182bis-1/04.

2.- Revocar parcialment dita sentència en el sentit de:

1r. CONDEMNAR a l'acusat Peña com a responsable penalment en concepte d'autor d'un delicte major de proporcionar a persona major d'edat petita quantitat de droga tòxica per al consum posterior, d'un delicte menor de consum de droga tòxica i de les contravencions penals de consum individual i de consum conjunt de cànnabis o droga de toxicitat similar, amb la concurrència de la circumstància agreujant de reincidència, a la pena d'un any i sis mesos de presó dels quals quatre mesos ferms i la resta condicional qualificada a justificar ocupació laboral durant 2 anys, pel delicte major; a la pena de sis mesos de presó condicional qualificada a justificar ocupació laboral durant 1 any, pel delicte menor; i a sengles penes de multa de 600 euros per cadascuna de les contravencions penals.

2n. CONDEMNAR a l'acusada Guerrero com a responsable penalment en concepte d'autora d'un delicte major de proporcionar a persona major d'edat petita quantitat de droga tòxica per al consum posterior i d'un delicte menor de consum de droga tòxica, amb la concurrència de la circumstància agreujant de reincidència, a la pena d'un any i sis mesos de presó condicional qualificada a seguir tractament de deshabituació de substàncies estupefaents durant dos anys, pel delicte major, i a la pena de sis mesos de presó condicional qualificada a seguir tractament de deshabituació de substàncies estupefaents durant un any, pel delicte menor.

3.- Confirmar la resta dels pronunciaments de la sentència apel·lada.

4.- Declarar d'ofici les despeses processals causades pel recurs.

5.- Retornar la Causa al M. Iltre. Tribunal de Corts, amb certificació de la present Sentència, per al seu compliment i execució.

Així, per aquesta nostra sentència, definitivament jutjant, ho manem i signem.