Separació matrimonial pensió compensatòria (244/08)

Sentència

Magistrats

Jean Louis Vuillemin Joan Manel Abril Campoy Eulàlia Amat Llari

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

Sala Civil

TSJC-244/08

SENTÈNCIA

En nom del Poble Andorrà.-

A la vila d'Andorra la Vella,

Reunida la Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra, sota la presidència del M I. Sr. Jean Louis Vuillemin, i els magistrats M.I. Sr. Joan Manel Abril Campoy i M.I. Sra. Eulàlia Amat Llari, ha adoptat la resolució següent:

ANTECEDENTS DE FET

I.- En data 2 d'abril del 2007 la representació processal de la Sra. Somoza va formular demanda de separació matrimonial contra el Sr. Esteban, sol·licitant que es dispensés als cònjuges de la convivència conjugal, s'atribuís a la seva mandant i al fill comú dels esposos el domicili conjugal, es mantingués la pàtria potestat sobre aquest fill a favor dels dos progenitors, s'atorgués la seva guarda i custòdia a la seva mare, fixant un règim de visites a favor del seu pare, s'establís una pensió d'aliments a favor del fill i a càrrec del seu progenitor de 350 euros mensuals, sent assumides per aquest les despeses del menor relatives en general a la seva educació, les derivades dels transports i comunicacions i les necessàries per la seva salut. Sol·licitava igualment que es donés per liquidat i extingit el règim econòmic matrimonial de la parella i que es fixés una pensió compensatòria a favor de la Sra. Somoza i a càrrec del Sr. Esteban de 200 euros mensuals, abonant igualment de manera indefinida el lloguer del pis que havia estat el domicili conjugal, així com el cost corresponent als subministraments de calefacció, aigua i electricitat, a menys que es donés el cas que la seva mandant convisqués maritalment amb algú altre i pagant igualment el corresponent a un altre habitatge de similars característiques si vingués al cas per la raó que fos que la Sra. Somoza hagués de deixar de viure-hi. Per últim, com a mesura cautelar demanava que es decretés la immediata atribució exclusiva del pis que havia estat conjugal fins aquell moment a la seva mandant i al seu fill

II.- La representació processal del Sr. Esteban va contestar a la demanda en data 14 de maig del 2007, oposant-se substancialment a la mateixa i formulant ensems demanda reconvencional, sol·licitant que es mantingués la pàtria potestat del fill comú compartida entre els esposos, concedint al seu representat la guarda i custòdia del mateix, convivint els dos al domicili que havia estat conjugal fins aquell moment, permetent un règim ampli de visites a favor de la mare, fixant una pensió d'aliments a favor del fill i a càrrec de la Sra. Somoza a criteri de la Batllia i condemnant a la defenent al pagament de les costes del procediment.

III.- L'Hble. Tribunal Unipersonal, Secció Civil va dictar Sentència en data 30 de juliol del 2008 disposant: mantenir la pàtria potestat en relació a en Bueno compartida entre ambdós progenitors, tot atribuint la guarda i custòdia a la seva mare, atribuint l'ús del domicili que fou conjugal a la Sra. Somoza, establint un règim de visites a favor del pare que s'enumerava i una pensió a càrrec del Sr. Esteban i en benefici del menor per import de 500 euros mensuals, desestimant les restants pretensions articulades per les parts, declarant la dissolució del règim econòmic matrimonial i sense fer especial pronunciament respecte de les costes del procediment.

IV.- Contra l'esmentada resolució formula recurs d'apel·lació la representació processal del Sr. Esteban i, pels arguments recollits en les seves conclusions, demana de forma preliminar que es declari la nul·litat de l'escrit de data 31 d'octubre del 2007 presentat per la part agent, no podent-se tenir en compte en la resolució de la present causa i que es portin a terme les proves proposades per la seva mandant i no practicades en la instància que enumerava. Pel que fa al fons del litigi, sol·licita que li sigui atribuïda a ell la guarda i custòdia del fill comú, que se li atribueixi igualment a ell el domicili que fou comú, que es fixi un règim de visites a favor de la mare i una pensió d'aliments a favor d'en Bueno i a càrrec de la Sra. Somoza de 300 euros mensuals, més la meitat de les despeses extraordinàries com ortodòncia, ortopèdia, hospitalització i activitats extraescolars en cas que es produeixin, confirmant els demés pronunciaments de la Sentència recorreguda.

V.- Contra la mateixa resolució formula igualment recurs d'apel·lació la representació processal de la Sra. Somoza i, pels arguments recollits en les seves conclusions, demana la seva revocació i que es condemni al Sr. Esteban a satisfer a la seva mandant d'una part una pensió mensual de 200 euros a comptar el mes d'abril del 2007, a revisar anyalment d'acord amb l'IPC, que se'l condemni igualment a pagar totes les despeses del fill comú relatives a l'educació, els transports i la comunicació, endemés de totes les que facin referència a la seva salut, imposant a més les costes processals generades per aquest procediment a l'adversa.

Ha actuat com a magistrat ponent la M.I. Sra. Eulàlia Amat Llari.

FONAMENTS DE DRET

I.- La representació processal del Sr. Esteban sol·licita, en primer lloc, que es declari la nul·litat de l'escrit de data 31 d'octubre del 2007 en el què, una vegada tancat el tràmit de proposició de proves, la representació processal de la Sra. Somoza sol·licitava que s'unís als autes per corda fluixa el procediment seguit com a conseqüència d'unes mesures provisionalíssimes de separació matrimonial de la seva mandant i del Sr. Esteban i en el què constava una certificació emesa per l'escola en la qual estudiava el fill comú que acreditava que el seu progenitor va decidir unilateralment treure'l d'aquell centre escolar, escrit que va ser admès a tràmit per l'Aute de 30 de juny del 2008.

La petició del Sr. Esteban no es pot estimar, ja que l'Hble. Batlle podia admetre noves proves per a proveir millor o a instància de part malgrat haver-se tancat el període en què aquestes es podien proposar, sempre que es tractés de qüestions que haguessin sorgit posteriorment, ja que el principi de preclusió no és tant absolut que no ho permeti i en aquest cas es tractava exclusivament d'unir per corda fluixa a les actuacions les proves que constaven en un altre procediment seguit davant la Batllia, circumstància que no podia produir cap mena d'indefensió al recurrent. D'altra banda, el fet que ell unilateralment comuniqués al centre escolar a on cursava estudis el seu fill que no volia que hi continués estudiant no resulta rellevant per resoldre el present litigi, atès que no consten les causes per les què va prendre aquesta decisió i, per tant, no es pot jutjar sobre la seva possible correcció.

II.- Pel que fa a la petició de que es portin a terme en aquesta alçada les proves V.- Quarta documental per requeriment, VII.- Sisena per requeriment, X.- Novena Documental per requeriment, XI.- Desena documental pública per requeriment, XII.- Onzena documental pública per requeriment, XVI.- Quinzena documental per requeriment, XVII.- Setzena documental per requeriment, XVIII.- Dissetena documental per requeriment, XIX.- Requeriment policial, XXI.- Pericial cal·ligràfica subsidiària. XXII.- Testifical i XXV.- Quarta testifical per tal d'acreditar que la Sra. Somoza gestiona el comerç radicat al XXXX, que gira sota la denominació comercial "G.X.Y.", quins són els vehicles de titularitat seva i les accions o participacions que ostenta, així com la titularitat d'algun comerç, cal desestimar igualment aquestes peticions al considerar, en el mateix sentit que l'Hble. Batlle, que existeixen a les actuacions proves suficients i molt complertes per acreditar quina és la situació de la Sra. Somoza en relació al citat negoci i quins són els béns dels que és titular.

III.- Respecte del fons, argumenta el recurrent que la guarda i custòdia d'en Bueno li ha de ser atribuïda a ell, ja que des del seu naixement n'ha tingut cura i està perfectament capacitat per tenir-lo sota la seva custòdia. En relació a aquest punt del recurs cal destacar que ningú discuteix la capacitat del recurrent per atendre al seu fill, però d'una banda en les seves declaracions davant de l'Hble. Batlle en data 2 de juliol del 2008 en Bueno, que tenia llavors 17 anys, va declarar que desitjava continuar vivint amb la seva mare, manifestant a més que no tenia cap contacte amb el seu pare i ni tant sols el saludava si es veien pel carrer des de l'any anterior (foli 454) i quan un noi o una noia té aquesta edat s'ha de presumir que té el suficient discerniment per decidir amb criteri propi amb quin dels dos progenitors desitja seguir convivint. Per un altre cantó, no hi ha a les actuacions cap prova mínimament imparcial que acrediti que la seva mare no té cura adequada d'en Bueno, que a més en l'actualitat ja és major d'edat, ja que va nàixer el dos d'octubre del 1990 (foli 24), ni el recurrent ha acreditat que durant el temps que va durar la convivència marital i menys encara una vegada produïda la separació dels esposos hagi mostrat una inclinació especial a tenir cura del seu fill.

IV.- Pel que fa al domicili familiar considera el recurrent que, degut al seu estat de salut, al fet que el seu treball es troba molt pròxim a l'esmentat habitatge, i a que el contracte d'arrendament està al seu nom, és més adient que se li atorgui el seu ús a ell. Malgrat això, quan la guarda i custòdia d'un menor s'atorga a un dels progenitors és a ell a qui se li adjudica l'habitatge familiar a fi de no obligar al fill a canviar el seu entorn habitual, excepte que es donin circumstàncies especials que aconsellin un altre pronunciament i el mateix s'ha de dir quan el fill dels litigants és major d'edat però encara no ha finalitzat els seus estudis superiors, de tal manera que continua convivint i dependent econòmicament d'aquell progenitor que havia tingut la seva guarda i custòdia fins aquell moment. Cal tenir a més en compte que en el cas present l'habitatge conjugal és de lloguer, raó per la qual no ha d'existir en principi una dificultat insuperable per trobar un altre habitatge pròxim al lloc a on el Sr. Esteban desenvolupa la seva activitat laboral i arrendar- lo.

V.- En relació a la pensió d'aliments a favor del seu fill que la Sentència recorreguda fixa a càrrec seu, manifesta el recurrent que, atesos els seus ingressos, els de la Sra. Somoza i les necessitats del menor, considera adient fixar-la en 300 euros mensuals a càrrec de la Sra. Somoza, més la meitat de les despeses extraordinàries d'en Bueno en cas que es produïssin. No obstant, si s'ha considerat que el menor ha de continuar sota la guarda i custòdia de la Sra. Somoza, el que cal fixar és la contribució a les seves despeses que ha de pagar el recurrent i en aquest cas estimem procedent mantenir la pensió en 500 euros mensuals a càrrec del seu pare i en favor del fill comú, més la meitat de les despeses extraordinàries que aquest pugui requerir, tal com disposa l'Hble. Batlle, quantitat que en cap moment estima incorrecta el recurrent en les seves conclusions, ja que sols es planteja la possibilitat de que li sigui atribuïda a ell la guarda i custòdia d'en Bueno.

Aquesta decisió es fonamenta per un cantó en les necessitats d'un noi de 17 anys que són superiors a les d'un nen petit, especialment si segueix estudis superiors i més encara si els porta a terme fora del Principat com sembla que és el cas, ja que en Bueno manifesta que vol estudiar químiques.

D'altra banda, el Sr. Esteban percep un salari de 1.738 euros mensuals de la empresa ORG_2 (foli 101) i un altre de l'hotel "Metròpolis" de 174 euros també mensuals (foli 105) i les seves despeses es refereixen a lloguer del pis que ocupa (650 euros), telèfon (60 euros) i comunitat (18 euros), com reconeix a la confessió en judici del foli 452, mes les d'assegurances, reparació del vehicle i alimentació en sentit estricte, tenint en compte que les despeses mèdiques estan cobertes per la seva assegurança (foli 237) i que el reemborsament del préstec que va sol·licitar en el seu moment acaba aquest any 2009, però que no consta que disposi de cap compte corrent amb saldo positiu al Principat.

Pel que fa als ingressos de la Sra. Somoza, en l'extracte de punts de vellesa de la CASS (foli 528 i 529) figuren uns ingressos com assalariada en el mesos d'abril i maig del 2002 de l'Hble. Comú d'Escaldes i de l'empresa "O.B." amb uns imports variables de entre 782 i 1.000 euros mensuals, però no hi ha indicacions posteriors. No obstant, la Sra. Diez (foli 442 en relació al 92) respon a les preguntes que se li formulen admetent que dels mes d'octubre al de desembre del 2004 van gestionar les dues el negoci "G.X.Y." i a partir d'aquesta data ho va fer la Sra. Somoza exclusivament i, malgrat ella afirma que hi treballava com assalariada, no consta el seu salari a la CASS i en canvi al compte corrent de l'esmentat negoci en el què la Sra. Somoza no disposa d'autorització per operar consten despeses fetes per ella (folis 468 i 470). D'altra banda, al compte corrent obert per ella a l'entitat "C." figura com a referència "Botiga ORG_1" (foli 458v,), fent notar l'Hble. Batlle que de les proves que consten als autes B- 1699-6/2007 es dedueix que la Sra. Somoza lliura xecs a càrrec d'un compte corrent de l'esmentat negoci, raó per la que esdevé del tot inqüestionable la seva qualitat de titular real, o en tot cas de cotitular del mateix, sense que es conegui quins són els ingressos que percep per aquesta raó. Per aquest motiu, considerem que la seva aportació a la satisfacció de les despeses del menor ha de ser com a mínim igual a la del Sr. Esteban, de manera que entre tots dos puguin cobrir les seves necessitats de manera congruent amb les seves possibilitats.

VI.- Malgrat desestimar-se el recurs i atesa la naturalesa del procediment no procedeix fer especial pronunciament sobre les costes d'aquesta alçada de conformitat amb el que disposa el capítol X de la Novel·la 82.

VII.- La representació processal de la Sra. Somoza reitera en aquesta alçada la seva petició de que se li reconegui una pensió compensatòria de 200 euros mensuals a càrrec del Sr. Esteban per la seva dedicació a la família durant els anys que va durar el matrimoni i atès el desequilibri econòmic que ha suposat per ella la separació matrimonial. No obstant, es tracta d'una qüestió que ha estat analitzada abastament i desestimada per l'Hble. Batlle, sense que la recurrent argumenti la raó per la qual la considera desencertada, fet que seria suficient per desestimar aquest motiu del recurs.

Cal tenir en compte a més l'actitud obstruccionista de la Sra. Somoza que ha impedit a l'Hble. Batlle i a aquest Tribunal conèixer quins són els seus veritables ingressos, i en tot cas, els indicis de que aquest són molt superiors als que afirma que porta a desestimar aquesta petició, ja que no hi ha proves del desequilibri econòmic que segons afirma li ha produït la separació, sinó que més aviat cal presumir el contrari.

VIII.- Reitera igualment en el seu recurs la petició de que el Sr. Esteban es faci càrrec de les despeses d'educació, sanitat i transports del fill comú, tal com es va comprometre a fer en la seva compareixença davant de l'Hble. Batlle en el marc del procediment de mesures provisionalíssimes, però tampoc aquest motiu es pot estimar, ja que, tal com es desprèn de les proves examinades al resoldre el recurs del Sr. Esteban, els ingressos dels que aquest disposa no li permeten una contribució superior a la que ha fixat l'Hble. Batlle i cal entendre que amb la quantitat que ell aporta i la que està obligada a aportar la recurrent es poden atendre les necessitats del fill comú de manera adient amb les possibilitats dels seus progenitors.

IX.- Malgrat desestimar-se el recurs, no es fa expressa imposició de les seves costes atesa la naturalesa del procediment en virtut del que disposa el capítol X de la Novel·la 82.

Decisio

Vistos la legislació vigent i els Usos i Costums aplicables al present cas,

La Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra,

DECIDEIX

DESESTIMAR els recursos d'apel·lació interposats per les representacions processals dels Srs. Esteban i Somoza contra la Sentència dictada per l'Hble. Tribunal Unipersonal, Secció Civil, en data 30 de juliol del 2008, que CONFIRMEM íntegrament, sense fer especial pronunciament respecte de les costes de cap d'aquests recursos.

Així per aquesta nostra resolució, de la qual en serà tramés testimoni a l'Hble. President de la Batllia, per al seu coneixement i als efectes escaients, definitivament jutjant, ho pronunciem, manem i signem.