CONTRACTACIÓ ADMINISTRATIVA. Servei de prevenció aliè de riscos laborals. L'exigència de comptar amb dos metges especialistes es predica de l'adjudicatari. Exclusió de l'oferta que no s'ajusta al plec de clàusules administratives. (2000042/2019)

Sentència

Magistrats

Albert Andrés Pereira Elsa Puig Muñoz Alexandra Cornelia Sola

Núm. de Protocol: 2000042/2019 Núm. de Rotlle: TSJA-0000068/2021

SENTÈNCIA 48-2022

PARTS:

Apel·lant: ORG_1

Representant: Sr. Nogués

Advocada: Sra. Sarabia

Apel·lat: COMÚ X.

Representant: Sra. Escolano

Advocada: ídem

Apel·lat: ORG_0

Representant: Sr. Plaza

Advocat: Sr. Manzano

COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL:

President: Sr. Albert Andrés Pereira

Magistrades: Sra. Elsa Puig Muñoz

Sra. Alexandra Cornella Sola

Andorra la Vella, el 20 de juny de 2022.

El Tribunal Superior de Justícia, Sala Administrativa, ha vist el recurs d'apel·lació a les actuacions número 2000042/2019.

En la tramitació d'aquestes actuacions han estat observades les prescripcions legals, i ha estat ponent el magistrat Sr. Albert Andrés Pereira, el qual expressa el parer del Tribunal.

ANTECEDENTS DE FET

1.- La representació de l'entitat ORG_1 va interposar demanda contra el COMÚ X., en què impugnava la desestimació presumpta per silenci administratiu del recurs formulat contra l'acord del Consell de Comú de 13 de desembre de 2018, en virtut del qual es va adjudicar a l'UTE B. SA - C. SL el contracte d'un servei de prevenció aliè de riscos laborals.

La sentència de 9 de maig de 2021 de la Secció Administrativa del Tribunal de Batlles ha desestimat la demanda, declarant que la resolució impugnada és ajustada a dret i als fins que legitimen l'activitat administrativa.

2.- La representació de ORG_1 ha interposat recurs d'apel·lació contra la referida sentència de la Batllia, el qual es fonamenta, en síntesi, en les següents al·legacions:

Era un requisit imprescindible per participar en el concurs que els licitadors disposessin de dos metges especialistes en medicina del treball, degudament acreditats per exercir a Andorra.

L'UTE adjudicatària només acreditava disposar-ne d'un, en la data de realització del concurs.

L'oferta de l'adjudicatària no complia els requisits que exigia el plec de clàusules administratives particulars, ja que l'examen bàsic de salut que s'havia de realitzar als treballadors del Comú havia d'incloure un examen d'orina (sistemàtic i sediment), mentre l'UTE només va oferir un tira d'orina, que té un cost sensiblement inferior.

3.- La representació del Comú s'ha oposat al recurs i ha sol·licitat que es confirmi la sentència apel·lada, d'acord amb els següents arguments:

Els motius d'exclusió de les ofertes estan expressament taxats en els articles 6 i 8 del plec de clàusules administratives, i els fets que al·lega la recurrent no es poden subsumir en cap d'ells.

La voluntat del plec de bases és que l'empresa adjudicatària posi a disposició del Comú dos metges especialistes en medicina del treball, de manera que aquest requisit no és exigible respecte de tots i cadascun dels licitadors.

L'UTE adjudicatària fa referència en la seva oferta a una "tira d'orina" per un error de transcripció. Malgrat això, l'adjudicatària ha realitzat sempre la prova de sediment d'orina que exigia el plec de bases, el qual va acceptar expressament, de manera que es tracta d'una errada intranscendent.

4.- Les societats adjudicatàries s'han oposat igualment al recurs d'apel·lació de l'agent, en base a les següents al·legacions:

El requisit de tenir dos metges especialistes en medicina de treball acreditats a Andorra és una obligació de futur que recau només en les empreses que obtinguin l'adjudicació del contracte.

Respecte de l'anàlisi d'orina, l'UTE ha complert en tot moment amb la prestació de la prova de sediment, sense cap sobrecost. La referència a la "tira d'orina" va ser un mer error de transcripció.

5.- En haver estat acordada la substitució de la vista oral pel tràmit de conclusions, les parts van presentar els escrits corresponents, en els quals van reproduir substancialment les al·legacions que anteriorment havien formulat.

FONAMENTS DE DRET

Primer.- La Sala Administrativa del Tribunal Superior de Justícia és competent per a conèixer del present recurs, segons l'article 39.3 de la Llei Qualificada de la Justícia.

Segon.- La qüestió litigiosa que es planteja en aquest procés consisteix en determinar si resulta ajustada a dret l'adjudicació del contracte per prestar un servei de prevenció aliè de riscos laborals, que l'acord del Consell de Comú X. va resoldre a favor de l'UTE B. SA - C. SL mitjançant acord de 13 de desembre de 2018.

La part agent, que va participar en el concurs de referència, impugna el referit acord de l'Administració comunal en base a dos motius diferents. En primer lloc, al·lega que l'adjudicatària no disposava en el moment de realitzar-se el concurs de dos metges especialistes en medicina del treball i degudament acreditats per exercir a Andorra, com exigien les bases de la convocatòria. En segon terme, fa valer que l'oferta de l'UTE que va obtenir l'adjudicació no complia amb els requisits del plec de clàusules administratives particulars, en l'apartat relatiu als exàmens bàsics de salut que s'han de fer als treballadors del Comú. En concret, el plec exigia realitzar una prova d'orina (sistemàtica i sediment), mentre que l'UTE va oferir una modalitat mitjançant tira d'orina, que té un cost sensiblement inferior.

La sentència apel·lada del Tribunal de Batlles ha desestimat el recurs. Sobre el primer motiu d'impugnació, considera que l'exigència de disposar de dos metges especialistes només es pot predicar de l'adjudicatari, i que no era necessari que tots els licitadors ho acreditessin en el moment de presentar la seva oferta. Pel que fa a la prova d'orina, conclou que es tracta d'un error tipogràfic, i que és suficient amb l'acceptació per part de l'adjudicatària dels plecs de clàusules administratives i tècniques per entendre complert aquest requisit, que d'altra banda l'UTE ha respectat en tot moment, sense cap sobrecost.

Tercer.- Sobre el primer dels motius que articula la recurrent, s'ha de fer referència a la sentència d'aquesta Sala núm. 31/2020, de 15 d'octubre, segons la qual:

"Abans d'examinar les qüestions concretes que es plantegen en aquest recurs, convé recordar que la nostra legislació ja contempla en l'actualitat diversos elements que han de ser tinguts en compte a l'hora d'adjudicar un contracte, amb la qual cosa segueix els criteris introduïts en aquesta matèria per la normativa europea. Aquests elements es refereixen per separat a la solvència del contractista, als criteris d'adjudicació en sentit estricte i, finalment, a les condicions especials d'execució dels contractes. El primer es recull a l'article 7.1 de la Llei de contractació pública, mentre que el segon i el tercer estan contemplats als articles 12 bis i 12 ter del mateix cos legal, introduïts per la disposició final 3a de la Llei 13/2019, de 15 de febrer, i que encara no són d'aplicació en aquest procés per raons de temporalitat.

Els requisits de solvència atenen a les condicions personals dels licitadors que s'estableixin en els plecs de condicions, a fi de garantir que aquells disposin dels mitjans econòmics i financers, o tècnics i professionals, que assegurin una correcta execució del contracte. Per la seva part, els criteris d'adjudicació no es refereixen als indicats requisits personals, sinó a l'oferta pròpiament dita, i atenen a les solucions que es proposen per a complir adequadament amb l'objecte del contracte. Es tracta, doncs, d'aspectes intrínsecs de la pròpia prestació. Per la seva part, les condicions especials d'execució, com el seu propi nom indica, fan referència a aquelles exigències previstes en la fase de compliment del contracte i consisteixen habitualment en les anomenades "clàusules socials", que l'article 12 ter de la Llei de contractació pública refereix a la igualtat de tracte i la no-discriminació.

Encara que, en la pràctica, s'acostumen a confondre aquests tres requisits sota la consideració genèrica de criteris d'adjudicació, resulta convenient atendre a la naturalesa pròpia de cadascun d'ells, ja que d'això en dependrà la forma en què han de ser aplicats en cada cas concret, com es veurà més endavant".

Quart.- En el cas que ara s'examina, l'exigència de disposar de dos metges especialistes en medicina del treball, degudament acreditats per exercir a Andorra, no constitueix un requisit de solvència tècnica o professional dels licitadors, sinó que es refereix a les condicions d'execució del contracte, com resulta de l'apartat 1.7 del plec de clàusules tècniques particulars, el qual estableix que:

"Per a l'activitat de medicina del treball i vigilància de la salut, l'SPA haurà de comptar, almenys, amb dos (2) metges especialistes en medicina del treball, degudament acreditats per exercir a Andorra".

En efecte, no s'atén aquí a les condicions subjectives dels licitadors, en base a la seva experiència, capacitat financera o mitjans tècnics o professionals de l'empresa, sinó que el requisit del plec de clàusules administratives particulars es refereix a la fase d'execució del contracte, i imposa a l'adjudicatari que disposi de dos metges especialistes per realitzar l'activitat de medicina del treball i de vigilància de la salut dels treballadors del Comú.

En aquest sentit, l'aclariment que va fer l'Administració sobre aquest punt del plec de clàusules tècniques, en resposta a la consulta formulada pels licitadors ja va establir que:

"L'empresa adjudicatària haurà d'acreditar, mitjançant una declaració jurada o bé amb un document de compromís degudament signat per ambdues parts que acrediti la relació laboral de l'empresa amb 2 metges especialistes en medicina del treball, degudament acreditats per exercir a Andorra i que la proporció/nombre de metges es garanteixi durant tota l'adjudicació" (revers del foli 50).

En conseqüència, el fet que l'UTE adjudicatària es trobés durant el procés d'adjudicació del contracte en tràmits de substitució d'un dels metges especialistes de què disposava per un altre, no constitueix un incompliment dels plecs de clàusules que regien la licitació, ja que, com s'ha dit, aquest requisit es va complir degudament un cop va obtenir l'adjudicació del contracte. En conseqüència, procedeix desestimar aquest motiu d'impugnació.

Cinquè.- La segona de les qüestions que planteja la part apel·lant es refereix a l'incompliment de l'exigència continguda en l'annex 5 del plec de clàusules administratives particulars, segons el qual l'adjudicatari del contracte havia d'incloure, entre els paràmetres a realitzar en l'examen bàsic de salut als treballadors del Comú, una prova d'orina (sistemàtic i sediment). En la seva oferta, l'UTE que va obtenir l'adjudicació va oferir només una prova per mitjà de "tira d'orina", que no es discuteix que té un cost inferior a la prova de sediment. En conseqüència, les parts es troben confrontades sobre si aquest fet suposa un incompliment del plec que hagi de comportar l'exclusió de l'oferta de l'UTE. Com abans s'ha exposat, la sentència apel·lada considera que es tracta d'un defecte intranscendent, atès que l'adjudicatària va acceptar el contingut dels plecs de clàusules administratives i tècniques, de manera que està obligada a realitzar la prova d'orina per sediment, dins del preu indicat a l'oferta, tal com ha fet efectivament.

Sisè.- No es discuteix que l'oferta presentada per l'adjudicatària no s'ajustava a les previsions de l'annex 5 del plec de clàusules administratives, ja que aquest exigia una prova d'orina per sediment, mentre que aquella només va oferir una prova per tira d'orina, que suposa un cost inferior.

Encara que les parts demandades parlin d'un error tipogràfic, en realitat es tracta d'un incompliment de les especificacions del plec de clàusules, ja que l'examen bàsic de salut dels empleats del Comú que oferia l'UTE no s'ajustava en aquest punt a les condicions exigides. No es tracta de l'omissió d'algun dels documents administratius, que podia ser esmenada en el termini previst en l'article 8.1 del plec, ni tampoc es pot considerar com un error material, ja que l'oferta era ben específica en aquest punt i no hi ha cap indici que apunti a una equivocació merament tipogràfica.

En aquestes circumstàncies, procedia l'exclusió de l'oferta de l'UTE, en aplicació de l'article 6 del plec de clàusules administratives, a què abans s'ha fet referència, ja que aquesta proposició incomplia les condicions previstes en el mateix plec.

A més, no resulta suficient la submissió genèrica als plecs de clàusules administratives i tècniques que deriva de la signatura dels mateixos i que s'han d'incorporar a la documentació administrativa (article 5 del plec de clàusules administratives). En efecte, si el contracte constitueix en definitiva un concert de voluntats que genera drets i obligacions que vinculen les parts que el subscriuen, no es pot prescindir en aquest cas de l'oferta presentada per l'UTE, que defineix els termes en què el licitador pretén obligar-se front a l'Administració.

En aquest supòsit, l'UTE s'ha limitat a oferir una prova per tira d'orina i l'acceptació de la seva proposta posaria en qüestió posteriorment l'exigència per part del Comú d'una prestació que no estava inclosa en l'oferta.

En conseqüència, procedeix estimar en aquest punt el recurs que interposa la part agent, en el sentit d'anul·lar l'acord d'adjudicació i retrotraure el procediment, a fi que l'Administració resolgui el concurs prèvia exclusió de l'oferta de l'UTE, avui apel·lada.

Setè.- No s'aprecia una especial temeritat ni mala fe que justifiqui la imposició de les costes causades en ambdues instàncies.

DECISIÓ

En atenció a tot el que s'ha exposat, el Tribunal Superior de Justícia, Sala Administrativa, en nom del poble andorrà, decideix:

Primer.- Estimar parcialment el recurs d'apel·lació que interposa l'entitat ORG_1 contra la sentència dictada el 9 de maig de 2021 per la Secció Administrativa del Tribunal de Batlles, la qual es revoca i deixa sense efecte.

Segon.- Estimar en part la demanda formulada per l'entitat ORG_1 i, en conseqüència, declarar no ajustat a dret i anul·lar l'acord impugnat del Consell de Comú X. de 13 de desembre de 2018, amb retroacció del procediment administratiu als efectes previstos al fonament jurídic sisè d'aquesta resolució.

Tercer.- No efectuar un especial pronunciament sobre les costes causades en ambdues instàncies.

Aquesta sentència és ferma i executiva.

Manem que una vegada s'hagi complert el que disposa l'article 76 de la Llei de la Jurisdicció Administrativa i Fiscal es lliurin els autes originals amb la certificació d'aquesta sentència al Tribunal de Batlles, Secció Administrativa del qual procedien, i que s'arxivin les actuacions del Tribunal.

Així, per aquesta nostra sentència, definitivament jutjant, ho manem i signem.