Família. Parella estable. Mesures provisionals. No compensatòria en aquesta fase. Sosteniment habitatge ponderable respecte els aliments dels fills (3000052/2021)

Sentència

Magistrats

Carles Cruz Moratones Alexandra Cornelia Sola Vincent Aniére

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

Sala Civil

PARTS:

Apel·lant: Sr. Pérez

Advocat: Sra. Pulido

Apel·lant: Sra. Sanz

Representant: Sra. Esteban

Advocat: Sra. Araujo

MINISTERI FISCAL

TSJC.- 0000291/2022 ORIGEN: 3000052/2021 - 00

NIG: 5300542120210000206

COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL:

President: Sr. Vincent Anière

Magistrats: Sr. Carles Cruz Moratones

Sra. Alexandra Cornella Sola

OBJECTE: Família. Parella estable. Mesures provisionals. No compensatòria en aquesta fase. Sosteniment habitatge ponderable respecte els aliments dels fills.

SENTÈNCIA 060-2023

Andorra la Vella, l'11 de maig del 2023. En nom del Poble Andorrà.-

Reunida la Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia d'Andorra ha vist el recurs d'apel·lació a les actuacions més amunt referenciades.

En la tramitació d'aquestes actuacions han estat observades les prescripcions legals, i ha estat ponent el magistrat Sr. Carles Cruz Moratones, el qual expressa el parer del Tribunal.

ANTECEDENTS DE FET

1.- La representació processal del Sr. Pérez va interposar demanda de mesures provisionals a tramitar segons l'article 63 de la Llei 3/2012 qualificada de modificació de la Llei de qualificada del matrimoni contra la Sra. Sanz, en què sol·licitava les següents mesures paternofilials:

"1) Pàtria potestat: quant a la pàtria potestat dels nostres fills menors Macias i Gaya, interessa que s'exerceixi de forma conjunta entre ambdós progenitors.

Guarda i custòdia dels seus fills menors: pel que fa a l'atribució de la guarda i custòdia dels menors, el més adient és que en l'estat actual i les edats que tenen els seus fills, l'ostenti la Sra. Sanz, que l'està ostentant de facto des de l'agost del 2020, sempre i quan es quedi residint al Principat d'Andorra juntament amb ells. Tanmateix, es reserva la possibilitat de sol·licitar la guarda i custòdia compartida més endavant, quan ho consideri escaient.

Atribució de l'ús i gaudiment del domicili que compartien: pel que fa a l'ús de l'habitatge on estaven vivint radicat a XXXX, interessa que s'atorgui al seu favor atès que és propietat de la seva família i amb l'adversa ja han convingut de mutu acord que aquest sigui el seu domicili, havent arrendat ella un pis de la seva elecció a la Parròquia d'Andorra la Vella i que ell està pagant.

Règim de visites al seu favor: demana que se li concedeixi un règim de visites per a que pugui estar i tenir contactes amb els seus fills. El règim de visites a favor seu, demana que sigui ampli i flexible en benefici dels menors, de manera que podran estar en la meva companyia sempre que els progenitors de comú acord ho decideixin. A manca d'acord, i amb caràcter de mínims, podrà estar en companyia dels seus fills:

Contactes ordinaris: consistent en caps de setmana alterns de divendres a la sortida de l'escola o activitat extrajudicial (on seran recollits per mi) fins el dilluns al matí que els portaré a l'escola. De dimecres a la sortida de l'escola o activitat extraescolar (on seran recollits per mi) fins el dijous que els portaré a l'escola, quan els tingui amb mi aquell cap de setmana. De dimarts a la sortida de l'escola o activitat extraescolar (on seran recollits per mi) fins el dijous que els portaré a l'escola, quan no els tingui amb mi aquell cap de setmana.

Vacances escolars: Durant les vacances escolars de Nadal els menors estaran en companyia de la seva mare la primera meitat de les vacances escolars (per exprés desig d'ella), iniciant-se el primer dia de les vacances escolars dels menors de nou. Les vacances escolars de Tots Sants i Carnestoltes, o qualsevol altra igual o inferior a una setmana, ens repartirem aquests períodes de vacances escolars alternativament. A mi em correspondrà la setmana de Carnestoltes els anys parells i a la mare la setmana de Tots Sants i els anys senars em correspondrà la setmana de Tots Sants i a la mare la de Carnestoltes. Les vacances escolars de Setmana Santa ens repartirem aquest període per meitats, passant la primera setmana amb mi i la segona amb la seva mare, i així alternativament. Les vacances escolars d'estiu, els nostres fills estaran en la meva companyia la meitat de les vacances escolars, passant dues setmanes amb mi i dues setmanes amb la seva mare, alternativament. En aquest repartiment a la mare li correspondrà la segona quinzena d'agost i la primera setmana de setembre i fins que els menors vagin a l'escola -per exprés desig manifestat per ella-.

Aniversaris i onomàstiques: el dia del meu aniversari i onomàstica els menors estaran amb mi. El dia de l'aniversari i de l'onomàstica de la mare els menors estaran amb ella. Els dies de l'onomàstica i aniversari dels menors ho celebrarem de forma conjunta, i si no fos possible, mitja jornada amb cadascun dels progenitors. En cas d'impossibilitat, un any amb cadascun dels progenitors, podent estar en companyia meva els anys parells i amb la mare els anys senars.

Desplaçaments fora d'Andorra: ambdós progenitors podrem gaudir de la companyia dels nostres fills a Andorra i a l'estranger (havent-nos d'entregar els passaports dels menors cada vegada que els necessitem). El progenitor que tingui els menors haurà d'informar en tot moment a l'altre progenitor del lloc on estaran els menors així com facilitar un número de telèfon de contacte.

Contactes telefònics: el progenitor no custodi podrà tenir contacte telefònic amb els menors, almenys una vegada al dia.

Pensió alimentosa pels menors: Ambdós progenitors haurem de fer front a totes les necessitats dels nostres fills amb els nostres respectius mitjans. A part de les despeses a les que hauré de fer front quan els meus fills estan amb mi, en concepte d'aliments abonaré totes les despeses domiciliades dels nens, que a títol enumeratiu i no limitatiu són estudis, menjador escolar, assegurances mèdiques, despeses medicofarmacèutiques, activitats extraescolars de tot tipus (també les d'estiu), ludoteca o esplais, transport escolar si fos necessari, excursions escolars, colònies, estudis superiors, llibres i material escolar, APA, forfaits d'esquí, esquí club, material d'esquí i esportiu en general, classes de reforç...El pagament d'aquestes despeses l'està assumint des de sempre i també des de que es van separar i les continuarà pagant tal i com ha vingut fent fins ara, i les abonarà mentre els seus fills estiguin cursant estudis, amb un degut aprofitament acadèmic dels mateixos i fins que assoleixin la seva independència econòmica. També abonarà les despeses d'habitatge dels menors quan estiguin amb la seva mare, sempre i quan la Sra. Sanz visqui en un pis de lloguer i no hi visqui amb ningú més a parts dels seus dos fills. La quantitat màxima que abonarà per aquest concepte serà de mil dos-cents euros (1.200.- EUROS) mensuals i ho abonarà sempre que els seus fills siguin menors d'edat, continuïn vivint almenys un d'ells al pis amb la seva mare o fins que assoleixin la seva independència econòmica. El lloguer de mil dos-cents (1.200.- EUROS) mensuals pel pis que ha arrendat la Sra. Sanz l'està pagant ell des del mes de maig del 2020 -havent assumit fins i tot la fiança del pis-. Les despeses extraordinàries, entenent-se com a tals aquelles despeses impredictibles o imprevisibles, seran satisfetes al 100% per ell. Aquest extrem és el controvertit i respecte al qual no hi ha hagut acord ja que la part contrària li demana d'abonar a més a més una pensió d'aliments per cada fill. No hi està d'acord perquè amb el pagament de les despeses fixes i domiciliades que s'han enumerat més amunt, més la roba, aliments, lleure i altres, que haurà de pagar quan estiguin en la seva companyia, i amb el pagament de mil dos-cents euros (1.200.- EUROS) corresponent al pis on viuen els seus fills quan estan amb ella, considera que compleix amb escreix amb les seves obligacions econòmiques envers ells. Amb el pagament de les despeses enumerades assegura als seus fills un habitatge confortable i amb bones condicions i un bon nivell de vida.

Endemés, cal tenir en compte que amb el règim de visites al seu favor que ha demanat, els seus fills estaran en la seva companyia dotze dies sobre un total de vint-i-vuit dies i amb la seva mare els setze dies restants -segons càlcul Standard de 4 setmanes- i, d'aquesta manera la mare només haurà de fer-se càrrec de la manutenció dels seus fills setze dies sobre els vint-i-vuit dies mencionats. Respecte a la seva respectiva situació i capacitat econòmica, ha de dir que els únics ingressos que percep són els del Centre F "B, S.L.", del qual n'és el titular, amb l'afegit que segons la facturació del negoci, s'atribueix un salari mensual de dos mil cinc-cents (2.500.- EUROS) i tres mil euros (3.000.- EUROS) nets, més els guanys a finals d'any, si és que n'hi ha. I la Sra. Sanz té estudis superiors F, màster en teràpies manuals, la diplomatura de Turisme i professora d'anglès. Des de fa cinc anys, aproximadament, està treballant per ell al Centre F anteriorment descrit i des de l'1 de maig del 2020 percep un salari net de mil sis-cents euros (1.600.- EUROS) mensuals per trenta hores de treball a la setmana. Endemés, té en propietat un pis al XXXX, sobre el qual hi ha un préstec hipotecari que paga un tercer i el té arrendat. Tenint en compte l'anterior, entén que la seva participació en les despeses dels seus fills és ajustada a la seva capacitat econòmica i a les seves necessitats i en determinats moments potser massa elevada, com per exemple aquest mes de desembre que ha estat de baixa i només ha percebut mil euros (1.000.- EUROS) i escaig, tal i com acreditarà oportunament. La seva situació econòmica la demostrarà oportunament en període de proves."

2.- El Tribunal de primera instància ha dictat sentència en data 26.7.2022 amb la següent part decisòria :

"Primer.- que estimant parcialment la demanda de mesures provisionals definitives, tramitada segons disposa l'article 63 de la Llei 3/2012, del 19 d'abril, qualificada de modificació de la Llei qualificada del matrimoni del 30 de juny de 1995, articulada aquesta pel Sr. Pérez contra la Sra. Sanz, i tanmateix prosperant alguns dels pediments que la darrera té interessats en la seva reconvenció, ha d'adoptar les mesures provisionals definitives decidides segons preveuen els Fonaments de dret I.- i II.- de la present resolució.

Tot això sense fer especial condemna sobre les costes processals d'aquesta instància a cap dels litigants."

3.- El 5.9.2022 la representació processal de la Sra. Sanz va formular una petició d'aclariment i el Tribunal va dictar Aute en data 10.10.2022 amb la següent decisió:

"Primer.- Desestimar la petició d'aclariment formulada per la representació processal de la Sra. Sanz mitjançant escrit presentat als 5 de setembre d'enguany.

Segon.- Donar lloc a la petició d'aclariment formulada pel Sr. Pérez per escrit de 7 de setembre darrer, únicament en el sentit de que l'atribució del domicili familiar que li ha estat efectuada va condicionada a que satisfaci, com ha vingut fent d'ençà l'agost del 2020, el preu de l'arrendament de l'habitatge actual on resideix la Sra. Sanz i els seus dos fills menors d'edat Macias i Gaya, i això fins que els fills comuns assoleixin llur independència econòmica més enllà de la majoria d'edat i sempre que continuïn els estudi superiors amb normal aprofitament."

3.- El 7.11.2022 la representació processal de la Sra. Sanz ha interposat recurs d'apel·lació contra la sentència de la Batllia, i segons els arguments expressats en el seu escrit, demana que es revoqui la sentència d'instància segons l'exposat en l'apartat Onzè

"a) Establir el cost mínim dels nens en l'import de 3.110 euros/mes -sense incloure en cap cas l'habitatge, o de 4.308,59 euros amb la compensació per l'habitatge inclosa.

Establir la proporció de la contribució dels progenitors a raó d'un 90% a càrrec del pare i un 10% a càrrec de la mare.

Establir doncs que el Sr. Pérez ha d'assumir un import de 2.800 euros/mes que ha de satisfer en les següents formes alternatives:

Continuar assumint les despeses ordinàries dels menors, satisfetes a tercers amb import aproximat o promig de 963,19 euros/mes, mes una pensió a favor de la Sra. Sanz de 1.800 euros/mes (920 euros/mes/nen), amb efectes des del mes d'agost de 2022 inclòs, revisable amb l'IPC a partir del mes d'agost de2023 inclós. b. Subsidiàriament, satisfer una pensió a favor de la Sra. Sanz de 2.800 euros/mes (1.400 euros/mes/nen), també amb efectes des del mes d'agost de 2022 inclús, E també revisables amb l'IPC en els mateixos termes indicats, i la mare haurà d'assumir la totalitat de les despeses ordinàries dels menors. Aquesta alternativa contravindria però la realitat familiar i la pràctica efectiva fins a la data, essent susceptible de provocar conflictes. d) Subsidiàriament i pel cas que l'import establert a favor de la Sra. Sanz com a compensació de l'habitatge hagués de tenir efectes, o incloure's a la pensió, l'import a assumir pel Sr. Pérez seria de 3.900 euros/mes (90% de 4.308,59 euros/mes), que hauria de satisfer en les següent formes alternatives: a. Continuar assumint les despeses ordinàries dels menors, satisfetes a tercers amb import aproximat o promig de 963,19 euros/mes, mes una pensió a favor de la Sra. Sanz de 1.740 euros ai mes (870 euros/mes/nen), amb efectes a partir del mes d'agost de 2022, i revisable amb l'IPC a partir del mes d'agost de 2023 inclòs, i satisfer els 1200 euros/mes del pis a la mare, també revisable amb l'IPC segons s'exposa mes endavant.

Subsidiàriament, satisfer un import a favor de la Sra. Sanz de 3.900 euros/mes, que integraria els 1200 euros de l'habitatge, i 2.700 euros al mes (1.350 euros/mes 7nen), amb efectes des del mes d'agost de 2022 inclòs, i també revisables amb l'IPC en els mateixos termes indicats, i la mare haurà d'assumir la totalitat de les despeses ordinàries dels menors. Aquesta alternativa també contravindria però la realitat familiar i la pràctica efectiva fins a la data, essent susceptible de provocar conflictes.

Les despeses extraordinàries hauran d'ésser assumides al 100% pel Sr. Pérez tal com te demanat ell mateix en funció de la realitat familiar i de les respectives situacions dels dos progenitors. l subsidiàriament a raó del 90-10, sempre que siguin necessàries o estiguin degudament pactades en quant a procedència i en quant a import.

Estableixi una pensió compensatòria a favor de la mare de 400 euros/mes fins a la independència econòmica del darrer dels fills, a partir del mes d'agost de 2020 - primer mes posterior a la separació-, i revisable amb l'IPC una vegada a l'any a partir del mes d'agost de 2021.

Confirmi el pagament de 1200 euros/mes a càrrec del Sr. Pérez i a favor de la Sra. Sanz, com a compensació per l'ús de l'habitatge, i aclareixi els termes del pagament dels mateixos, indicant que haurà de satisfer-lo fins a l'autonomia econòmica del darrer dels fills, revisable amb l'IPC des del mes d'agost de 2021 i sense cap altra condició, ni de convivència, ni de vivenda concreta que pugui ocupar la Sra. Sanz."

El 10.11.2022 el Sr. Pérez va presentar recurs d'apel·lació i segons els seu escrit de recurs sol·licita que es revoqui la sentència d'instància en el sentit següent :

"a) Declarar que el pagament dels 1.200.-EUR mensuals per part meva pel lloguer de l'habitatge on l'adversa visqui amb els menors ha de ser considerat pensió alimentosa dels nostres fills.

Declarar que el pagament de 1,200.-EUR mensuals per part meva pel lloguer de l'habitatge on l'adversa visqui amb els menors l'hauré de fer sempre que l'adversa no visqui a l'habitatge amb ningú mes a part dels nostres dos fills. Subsidiàriament i en l'inesperat cas que no s'estimi l'anterior, declarar el pagament de 1.200.-EUR mensuals per part meva pel lloguer de l'habitatge on l'adversa visqui amb els menors l'hauré de fer sempre que l'adversa no visqui a l'habitatge amb ningú mes a part dels nostres dos fills, a excepció feta dels familiars de l'adversa fins al segon grau.

Declarar que els 1.200.-EUR mensuals en concepte de lloguer s'abonaran sempre els nostres fills siguin menors i continuïn vivint almenys un d'ells amb la seva mare, i, una vegada majors d'edat continuaré pagant únicament si viuen almenys un d'ells amb la seva mare l no han assolit la seva independència econòmica.

Confirmar la resta pronunciaments que conté la Sentència avui parcialment recorreguda.

Condemnar a l'adversa a satisfer a aquesta part, la totalitat de les costes judicials, inclosos els honoraris d'advocat i de procurador, de segona instància de conformitat amb el que preveu en relació a les costes processals l'article 350.1 del CPC."

4.- Per escrit de data 6.2.2023 el Ministeri Fiscal s'ha oposat al recurs de la Sra. Sanz i parcialment al recurs del Sr. Pérez.

Per escrits de data 3.2.2023, el Sr. Pérez i la representació de la Sra. Sanz s'han oposat al recurs de l'adversa.

FONAMENTS DE DRET

Primer.- En el present procediment, la part agent Pérez reclama front la part defenent en demanda de mesures provisionals en el marc d'una parella estable amb la Sra. Sanz, la qual també demana determinades mesures provisionals.

La sentència d'instància disposa de mesures provisionals, unes acordades entre els progenitors convivents i d'altres les resol a la vista de la discrepància entre les dues parts.

Contra tal decisió s'alcen les dues parts. RECURS DEL SR. Pérez

SEGON.- El recurrent passa per alt que estem davant d'un procediment de mesures provisionals i que està resolt a l'empara de l'article 63 de la LQM el qual resulta d'aplicació per la redacció donada per l'article 5 de la Llei 3/2012 a la disposició addicional segona de la LQM. El fet que calgui adoptar la decisió la forma de sentència i no d'aute com en el cas de la parella matrimonial, no li fa perdre aquell caràcter provisional que es mantindrà fins al moment de resoldre's el procés principal.

Això vol dir que la pretensió del Sr. Pérez de posar condicionants al fi de la mesura ja acceptada de fer-se càrrec del lloguer d'un habitatge per la mare i les filles (Macias i Gaya, 9 i 8 anys respectivament) que actualment són 1200EUR al mes, no pot ser atesa en aquest moment processal sinó que haurà de ser fixada per la sentència definitiva amb tots els seus matisos. I el mateix cal dir de la seva pretensió d'impedir que en el dit habitatge alternatiu al convivencial, la mare no hi pugui conviure en ningú més que els seus fills, condició aquesta que caldrà que es resolgui en la sentència definitiva en el moment oportú, sense perdre de vista que l'habitatge s'estableix en l'interès superior dels fills.

Finalment, pel que fa a que el pagament del lloguer del domicili alternatiu al convivencial que ja assumeix el pare, sigui tingut en compte com a part dels aliments dels fills, ara ens hi referirem en tractar el recurs de la mare.

RECURS DE LA SRA. Sanz

TERCER.- Reiterem al que ja hem dit en analitzar el recurs del pare, en el sentit que ara cal tenir present la finalitat que recull la reforma de la Llei Qualificada del Matrimoni per Llei 3/2012, del 19 d'abril, en seu de mesures provisionals (art. 63 LQM) es tracta de prioritzar la celeritat en detriment de la pràctica de proves que poden retardar la decisió, atès que es tracta d'obtenir una decisió ràpida que protegeixi, amb el caire d'interinitat que esdevé propi de les mesures provisionals, els interessos de les parts i dels menors d'edat fins que es dictin les mesures definitives de la crisi familiar. Recordem que l'Exposició de Motius diu:

" Per això ha semblat necessari regular de bell nou el procediment de l'article 63,

amb la finalitat de fer possible l'adopció ràpida de mesures per regular provisionalment aspectes com l'ús del domicili conjugal, la guarda i custòdia dels fills menors, o l'atribució de pensions alimentàries, mentre es tramita la separació. Aquest nou procediment està guiat pels principis d'oralitat i immediatesa, i té com a acte central una compareixença conjunta de les parts davant del batlle.

I per aquest raó cal fixar unes mesures provisionals que subsistiran fins que es dictin les definitives en el plet principal (art. 63.7 LQM).

Dit això, cal tenir present que el pare no només pagarà una pensió d'aliments de 600EUR per cada fill, sinó que també paga el lloguer d'un habitatge de tercer perquè pugui servir d'habitació a la mare i als dos fills comuns i aquesta aportació cal ponderar-la a l'hora de fixar els aliments, atès que el dret/deure de proporcionar habitació als fills també s'integra en el concepte d'aliments. I també cal tenir present que amb la distribució de la guarda acceptada pels dos progenitors, resulta que el pare te els dos fills al seu càrrec un total de 12 dies al mes I n'assumeix la despesa corresponent.

Per tant en aquests moments en que cal fixar de manera provisional una pensió d'aliments, a la vista de la prova indiciària, sembla ponderada la decisió judicial adoptada, sense perjudici de que desplegada tota la prova en el procés principal, pugui l'Hble. Batlle -un cop precisats els ingressos de cada progenitor de manera definitiva- adoptar la decisió que sigui escaient I ajustada a dret. I això inclou també la determinació i el repartiment de les despeses extraordinàries.

Pel que fa a la pensió compensatòria que reclama la mare en aquesta fase de mesures provisionals, cal dir que no és aquest procediment adient per demanar tal classe de pensió que sempre ha estat exclosa (veure per totes STJC 372/15) I que ara la nova Llei Qualificada 30/22 de la persona i de la família també l'exclou en el seu article 139 per remissió de l'article 154.2. Aleshores, no és ara el moment processal oportú per resoldre si, en els casos de parelles estables, pot fixar-se en el procediment principal una pensió de tal naturalesa.

QUART.- En conclusió, els dos recursos han de ser desestimats sobre les mesures provisionals que subsistiran fins que s'adoptin les definitives en el procés principal.

Malgrat aquesta desestimació, no fem pronunciament sobre costes d'aquesta alçada, atesa la naturalesa d'aquesta classe de procediments i no en no concórrer cap motiu de temeritat o de mala fe per cap dels recurrents.

Decisio

En atenció a tot el que s'ha exposat, el Tribunal Superior de Justícia, Sala Civil,

DECIDEIX

Primer.- DESESTIMEM els recursos d'apel·lació interposats per la representació processal de Sanz i de Pérez contra la Sentència dictada per l'Hble. Batlle en data 26 de juliol de 2022, que confirmem íntegrament en la seva part dispositiva.

Segon.- No fem pronunciament de les costes causades en aquesta alçada derivades dels recursos.

Aquesta sentència és ferma i executiva.

Així, per aquesta nostra sentència, definitivament jutjant, ho manem i signem.