GOVERN - MESURES DE PROTECCIÓ. Riscos naturals. Majors estàndars urbanístics s'han d'assumir pels propietaris (2000069/2018)

Sentència

Magistrats

Elsa Puig Muñoz Albert Andrés Pereira Bernard Plagnet

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

Sala Administrativa

Núm. de Protocol: 2000069/2018 Núm. Rotlle: TSJA-0000014/2019

SENTÈNCIA 64-2019

PARTS :

Apel·lant: GOVERN D'ANDORRA Representant: Sra. Farré Advocada: Sra. Hoyos

Apel·lant: Vaquero

Representant: Sr. Escolano Advocada: Sra. Agullo

COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL

President: Sr. Albert Andrés Pereira Magistrats: Sr. Bernard Plagnet

Sra. Elsa Puig Muñoz

Andorra la Vella, a vint-i-set de juny de dos mil dinou.

El Tribunal Superior de Justícia, Sala Administrativa ha vist el recurs d'apel·lació a les actuacions número 2000069/2018.

En la tramitació d'aquestes actuacions han estat observades les prescripcions legals, i ha estat ponent la magistrada Sra. Elsa Puig Muñoz, la qual expressa el parer del Tribunal.

ANTECEDENTS DE FET

1.- La Vaquero va interposar demanda jurisdiccional contra la desestimació per silenci de la petició formulada el 30 de gener del 2018, per la qual es sol·licitava l'actualització i valoració econòmica de les mesures de protecció aprovades a executar en la zona afectada pels arrossegalls del riu C. a P., aprovades pel Decret del Govern de 2 de març del 2005, així com la seva inclusió en els pressupostos generals de l'Estat per tal de procedir a la seva execució urgent.

2.- En la sentència de data 11 de desembre del 2018 el Tribunal de Batlles ha estimat parcialment la demanda promoguda per la comunitat agent, tot declarant que correspon al GOVERN D'ANDORRA assumir la construcció de les proteccions enfront dels riscos geològics existent a la zona del riu C. a P.

3.- En el seu escrit d'apel·lació GOVERN D'ANDORRA estima en substància que:

és la Vaquero agent la que ha d'assumir el cost de les obres de protecció enfront els riscos naturals;

la sentència del Tribunal de Batlles es fonamenta únicament en la sentència d'aquesta Sala 38-2016, de 16 de juny, que no resulta d'aplicació al cas que ens ocupa, compte tingut que els supòsits fàctics i jurídics són diferents, i en canvi no ha tingut en compte els pronunciaments d'aquesta Sala sobre el règim urbanístic que deriva dels canvis urbanístics (sentència 2002-52, de 14 d'octubre);

l'execució a càrrec del GOVERN D'ANDORRA de les obres de protecció de les urbanitzacions existents enfront els riscos naturals donaria lloc a un tracte discriminatori entre administrats, compte tingut que els propietaris d'edificacions ja bastides no s'haurien de fer càrrec de les obres de protecció, mentre que la resta de propietaris sí;

la LOGTU i el Reglament urbanístic estableixen que en cas que els propietaris no assumissin les obres d'urbanització, hauria de ser el Comú -i no el ENTITY_4- el competent per promoure les esmentades obres mitjançant un polígon d'actuació d'ofici, tot repercutint posteriorment els costos als propietaris concernits;

el Decret d'aprovació de l'actualització de la cartografia de riscos naturals de 28-12-2016 delimita la zona on s'ubica l'edifici de la Vaquero com a de risc per corrents d'arrossegalls, i és una eina que es posa a disposició dels propietaris per tal que coneguin les obres de protecció que dotaran de seguretat els seus edificis;

les obres de protecció són una càrrega urbanística que ha de ser suportada per qui gaudeix de l'aprofitament urbanístic, és a dir, els propietaris;

la protecció de tot el territori enfront els riscos naturals és inabordable per les Administracions públiques.

El GOVERN D'ANDORRA ha confirmat els seus arguments en el seu escrit de conclusions de data 13 de maig de 2019.

4.- A l'oposició d'aquest recurs, la Vaquero al·lega que:

els riscos naturals afecten també la carretera general número 4, per la qual cosa les obres de protecció no són en benefici exclusiu dels propietaris de la urbanització;

les obres s'han de dur a terme en béns de domini públic, com són la carretera general, el pont, la llera del riu, i terrens situats per sobre de la mateixa carretera, cosa que confirma que es tracta d'obres que han de ser assumides pel ENTITY_4;

els treballs a realitzar són inabordables per la pròpia Comunitat;

el propi Ministre d'Ordenament Territorial ha reconegut que és el GOVERN D'ANDORRA qui ha d'assumir les obres a la carta que es va adjuntar amb la demanda, que també va remetre una altra carta a un altre propietari de la zona indicant que "la realització de les obres depèn de que aquestes estiguin previstes en el pressupost de l'Estat que aprova el Consell General.", la qual cosa confirma que el propi GOVERN D'ANDORRA considera que ha d'assumir el seu cost;

el GOVERN D'ANDORRA no va aportar als autes l'avantprojecte de les obres de protecció a executar encomanat a E., però, en tot cas, l'encàrrec d'aquest avantprojecte demostra que és el GOVERN D'ANDORRA qui ha de fer-se càrrec de les obres;

la major part de les propostes d'actuació contingudes a l'informe de zonificació elaborat per E. són competència directa de l'Administració general, tals com l'estabilització del vessant i talussos de la carretera general núm. 4; les impermeabilitzacions del terraplè de l'esmentada carretera; l'estudi i estabilitzacions de les runes de Fontanals; la canalització del torrent; la construcció d'un dic transversal; l'eixample de la secció del P., i és per aquest motiu que el GOVERN D'ANDORRA va encarregar l'avantprojecte de les obres;

el GOVERN D'ANDORRA coneix des de l'any 2002 els riscos a la zona, i no pot afirmar que prioritza les obres tenint en compte el cost-benefici ja que a la Vaquero A. resideixen set famílies que viuen amb angoixa des de que es coneix el risc.

5.- En el seu recurs d'apel·lació la Vaquero estima en substància que:

la sentència del Tribunal de Batlles considera que no procedeix entrar a definir la forma, vies de previsió i termes de finançament de les obres de protecció en tractar-se d'una qüestió que es troba dins de l'esfera de la gestió i organització pressupostària de l'Administració, però que, tanmateix, la necessitat d'aquestes obres es va posar de manifest l'any 2005, sense que s'hagin fet, per la qual cosa, el Tribunal de Batlles hauria d'haver fixat un termini per la realització de les obres, compte tingut que, a més, el GOVERN D'ANDORRA no té intenció de donar compliment a aquesta obligació;

si no s'inclou un termini per portar a terme les obres, el GOVERN D'ANDORRA sempre podrà al·legar que determinar quan s'han de fer entra dintre de la seva decisió, i, en conseqüència, no es faran mai.

La Vaquero agent ha confirmat els seus arguments en el seu escrit de conclusions de data 14 de maig de 2019.

6.- El GOVERN D'ANDORRA es va oposar al recurs d'apel·lació de l'agent tot al·legant que:

sense perjudici que no està conforme amb la Sentència del Tribunal de Batlles pel que fa la declaració que és el propi GOVERN D'ANDORRA qui ha de portar a terme les obres de protecció, no es pot negar que en tot cas correspon al propi GOVERN D'ANDORRA l'organització pressupostària;

s'han d'aplicar sempre els criteris d'oportunitat i d'eficiència en les polítiques de despesa pública;

Andorra és un país d'alta muntanya on la presència de risc natural és freqüent i sent materialment impossible eliminar completament el risc, i, a més, és inabordable per les Administracions públiques;

s'ha de tenir en compte les previsions de la Llei 32/2014 en quan al respecte dels principis de sostenibilitat financera i estabilitat pressupostària, i cal valorar el risc i l'afectació per tal de decidir les actuacions que cal dur a terme.

7.- Trameses les actuacions a aquesta Sala, s'ha designat la magistrada ponent i han quedat vistes les actuacions per a deliberar i decidir.

FONAMENTS DE DRET

Primer.- Competència

El Tribunal Superior, Sala Administrativa, és competent per conèixer del recurs, en aplicació de l'article 39.3 de la Llei qualificada de la Justícia.

Segon.- Per resoldre el litigi s'ha de tenir en compte que l'edifici de la Vaquero agent està situat a prop de riu C. de P., en una zona de risc geològic alt, dada que es coneix des de l'informe elaborat l'any 2005 relatiu a les zones de risc al Principat.

La Vaquero recurrent manté que és el GOVERN D'ANDORRA qui ha de dur a terme les obres per establir les mesures de protecció que es va preveure a l'informe de zonificació elaborat per E. l'any 2005, mentre que el GOVERN D'ANDORRA sosté que són els propietaris de les edificacions els responsables d'establir i mantenir les mesures de protecció, en aplicació de l'article 127 de l'actual LOGTU.

Certament, l'esmentat article estableix que "els propietaris dels edificis i les instal·lacions són responsables de la inspecció, el manteniment i la reparació de tots els elements de l'edifici executats a l'empara de la llicència o les llicències de construcció, incloses les proteccions específiques enfront dels riscos naturals i els ancoratges d'estabilització del terreny".

I l'article 108 del Reglament Urbanístic disposa:

"Obres d'urbanització que han d'assumir els propietaris

Els propietaris de terrenys compresos dins del Pla parcial, o d'un sector d'una unitat d'actuació desenvolupada per Pla parcial, que en siguin promotors han d'executar i satisfer el cost de totes les obres de vialitat, sanejament, subministrament d'aigua, d'energia elèctrica i de serveis de telecomunicació per cable, enllumenat públic, arbrat, jardineria, altres xarxes de serveis i proteccions enfront de riscos naturals previstes pel Pla parcial i pel projecte d'urbanització, amb subjecció a les prescripcions establertes a l'article 64.2.

Els propietaris de terrenys compresos en els polígons d'actuació delimitats en les unitats d'actuació de sòl urbà consolidat de gestió directa estan obligats a executar i satisfer el cost de totes les obres necessàries perquè els terrenys tinguin els serveis urbanístics requerits pel Pla d'ordenació i urbanisme parroquial per assolir la condició de solars."

En el cas que ens ocupa la urbanització "L'E." on es troba l'edifici de la Vaquero agent, va obtenir llicència i es va construir abans que entrés en vigor l'obligació urbanística d'instal·lar proteccions enfront els riscos naturals.

D'altra banda, la Llei 7/2018, de modificació de la LOGTU, introdueix una disposició addicional segona que estableix que en les urbanitzacions aprovades d'acord amb la normativa anterior als plans d'ordenació i urbanisme parroquials que encara tenen obres d'urbanització inacabades, que no han entregat la vialitat al comú, o que no compleixen els estàndards mínims que estableix el Reglament d'urbanització, els propietaris tenen l'obligació de realitzar, a les seves costes, les obres d'urbanització pendents -entre les que estan les relatives a la protecció enfront els riscos naturals-, i que amb aquesta finalitat, el comú delimita polígons d'actuació, a proposta dels propietaris, o bé d'ofici. Igualment afegeix que els propietaris han de contribuir a l'execució de les obres d'urbanització pendents en proporció a l'aprofitament urbanístic que els correspon, estigui materialitzat o no; amb aquesta finalitat, s'han de constituir en Associació de Promoció Urbanística.

Així doncs, els majors estàndards urbanístics han de ser assumits pels propietaris dels edificis ja bastits, i han de ser els Comuns, a través dels polígons d'actuació, l'administració encarregada de vetllar pel compliment de les obligacions urbanístiques.

És cert que aquesta disposició va entrar en vigor desprès d'haver-se presentat la sol·licitud de la Vaquero agent

(la sol·licitud es va presentar el 30/01/2018 i la publicació al BOPA és del 13/06/2018).

Però cal tenir també en compte que és criteri d'aquesta Sala Administrativa que als edificis que s'hi trobin ja bastits se'ls ha d'aplicar el règim urbanístic que deriva de la nova qualificació urbanística (sentència 52-2002, de 14 d'octubre).

Així, amb caràcter general els propietaris d'edificis existents, com qualsevol altre propietari, ha d'assumir els nous estàndards urbanístics actualment previstos i ho haurà de fer amb l'instrument dels polígons d'actuació previst a l'article 87 del Reglament Urbanístic:

"Els polígons d'actuació

En les àrees de les unitats d'actuació de sòl urbà consolidat de gestió directa en què els terrenys no posseeixin els serveis urbanístics requerits per gaudir de la condició de solar, incloent-hi el cas que els terrenys tinguin dèficits de serveis urbanístics, el Pla d'ordenació i urbanisme parroquial ha de delimitar polígons d'actuació amb la finalitat de completar la urbanització pendent.

Anàlogament, quan els comuns adverteixin l'existència d'àrees compreses dins de les unitats d'actuació de sòl urbà consolidat que no posseeixin tots els serveis urbans requerits per tenir la condició de solar, incloent-hi el cas que els terrenys tinguin dèficits de serveis urbanístics, han de delimitar polígons d'actuació per completar les obres d'urbanització que manquin. En aquest cas els comuns han d'aprovar el projecte de delimitació i sotmetre'l a audiència dels interessats i a informació pública per un termini comú de 30 dies. Un cop complerts aquests tràmits, el comú dicta el decret d'aprovació del polígon d'actuació amb les modificacions que consideri adients a la vista de les al·legacions formulades. Els propietaris disconformes poden interposar recurs d'alçada davant de la Comissió Tècnica d'Urbanisme.

Els propietaris de les finques incloses en polígons d'actuació estan subjectes a les obligacions d'execució determinades en l'article 104 d'aquest Reglament."

Ara bé, en el cas que ens ocupa hi ha elements per entendre que les obres de protecció previstes pel GOVERN D'ANDORRA, si bé poden tenir com a conseqüència la protecció de l'edifici de la Vaquero, van molt més enllà ja que són també necessàries per protegir una carretera general.

En efecte, els riscos naturals afecten també la carretera general número 4. A més, les obres s'han de dur a terme en béns de domini públic, com són la carretera general, el pont, la llera del riu, i terrens situats per sobre de la mateixa carretera, cosa que confirma que es tracta d'obres que han de ser assumides pel GOVERN D'ANDORRA.

De fet, la carta del Director d'Ordenament Territorial de data 3 de juliol de 2014 que es va adjuntar amb la demanda (foli 53) de les actuacions) suposa un reconeixement -si més no indirecte- que és el GOVERN D'ANDORRA qui ha d'assumir les obres. També es va aportar a les actuacions (foli 35) una altra carta adreçada pel Ministre d'Ordenació Territorial a un altre propietari de la zona indicant que "la realització de les obres depèn de que aquestes estiguin previstes en el pressupost de l'Estat que aprova el Consell General.", la qual cosa confirma que el propi GOVERN D'ANDORRA considera, encara que de forma indirecta, que ha d'assumir el seu cost.

De fet, la major part de les propostes d'actuació contingudes a l'informe de zonificació elaborat per E. -encara que no totes- són competència directa de l'Administració general, tals com l'estabilització del vessant i talussos de la carretera general núm. 4; les impermeabilitzacions del terraplè de l'esmentada carretera; l'estudi i estabilitzacions de les runes de Fontanals; la canalització del torrent; la construcció d'un dic transversal; i l'eixample de la secció del Pont de la Coma.

Ara bé, aquelles altres actuacions que tinguin com a únics beneficiaris als propietàries de les edificacions privades, han de ser assumides per aquests.

A l'últim cal analitzar si pot prosperar el recurs de la Vaquero agent, recurs que, com s'ha dit, qüestiona que la sentència del Tribunal de Batlles no hagi establert un termini per tal que el GOVERN D'ANDORRA porti a terme les obres de protecció aprovades a executar en la zona afectada pels arrossegalls del riu C. a P.

I és comprensible la queixa de l'agent en aquest punt, tot i que, en efecte, la sentència no pot fixar un termini d'obligat compliment per incorporar al pressupostos generals la partida per fer front a aquesta despesa. Amb tot, és evident que el temps transcorregut des de que el GOVERN D'ANDORRA coneix aquest risc, que afecta a més a una carretera general, fa necessari que aquesta actuació no es demori en el temps.

Quart.- No s'aprecien circumstàncies determinants d'una especial condemna al pagament de les despeses d'aquesta segona instància.

Decisio

En atenció a tot el què s'ha exposat, la Sala Administrativa del Tribunal Superior de Justícia, en nom del poble andorrà, decideix:

Primer.- Desestimar els recursos d'apel·lació presentats pel GOVERN D'ANDORRA i per la Vaquero.

Segon.- Confirmar la sentència recorreguda.

Tercer.- De no efectuar cap condemna en costes.

Aquesta sentència és ferma i executiva.

Manem que una vegada s'hagi complert el que disposa l'article 76 de la Llei de la Jurisdicció Administrativa i Fiscal es lliurin els autes originals amb la certificació d'aquesta sentència al Tribunal de Batlles, Secció Administrativa del qual procedien, i que s'arxivin les actuacions del Tribunal.

Així, per aquesta nostra sentència, definitivament jutjant, ho manem i signem.