CONTRACTACIÓ ADMINISTRATIVA. Concurs de neteja viària i treta de neu. Distinció entre solvència i criteris d'adjudicació. Valoració de l'experiència prèvia i altres criteris. (2000038/2018)

Sentència

Magistrats

Albert Andrés Pereira Bernard Plagnet Elsa Puig Muñoz

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

Sala Administrativa

Núm. de Protocol: 2000038/2018 Núm. de Rotlle: TSJA-0000076/2019

SENTÈNCIA 31-2020

PARTS:

Apel·lant: G. SA (G. SA)

Representant: Sra. Cepeda

Advocada: Sra. Cañete

Apel·lant: COMÚ X

Representant: Sra. Benitez

Advocat: Tamarit

Apel·lant: Sr. Escolano

i I.

Representant: Sr. Pombo

Advocat: Sr. Castrillo

COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL:

President: Sr. Albert Andrés Pereira

Magistrats: Sr. Bernard Plagnet

Sra. Elsa Puig Muñoz

Andorra la Vella, el quinze d'octubre de dos mil vint.

El Tribunal Superior de Justícia, Sala Administrativa, ha vist el recurs d'apel·lació a les actuacions número 2000038/2018.

En la tramitació d'aquestes actuacions han estat observades les prescripcions legals, i ha estat ponent el magistrat Sr. Albert Andrés Pereira, el qual expressa el parer del Tribunal.

ANTECEDENTS DE FET

1.- La representació del Sr. Escolano, titular del negoci anomenat I., va interposar demanda contra el COMÚ X, en què sol·licitava l'anul·lació de l'acord de 5 d'octubre de 2017 de l'esmentada Corporació, pel qual es va adjudicar la concessió del servei públic de neteja viària de la treta de neu al XXXX.

La sentència de 2 de setembre de 2019 de la Secció Administrativa del Tribunal de Batlles va estimar parcialment la demanda, anul·lant l'acord comunal impugnat, amb retroacció de les actuacions per tal que la Corporació resolgués de nou l'adjudicació, d'acord amb les criteris que conté la pròpia sentència.

2.- La representació del COMÚ X ha interposat recurs d'apel·lació contra l'esmentada sentència de la Batllia, el qual es fonamenta, en síntesi, en les següents al·legacions:

La sentència és plenament ajustada a dret en la mesura en què rebutja les al·legacions de l'agent respecte de l'exclusió de l'oferta de l'adjudicatària per no disposar d'un tractor d'una potència igual o superior a 150 cv, ja que aquesta exigència només es predicava de l'empresa que obtingués l'adjudicació al seu favor i, en conseqüència, resulta suficient el compromís d'adquirir aquesta maquinària en el cas de guanyar el concurs.

A més del raonament anterior, cal tenir en compte que un dels tractors que ja posseïa l'adjudicatària ja tenia en el moment de presentar l'oferta una potència superior a 150 cv., atès que s'havia redissenyat el motor. Però, en qualsevol cas, la maquinària d'aquesta empresa disposava de més capacitat de càrrega i potència, al temps que va oferir màquines addicionals, com són un altre tractor amb turbina i una miniturbina, cosa que justifica la puntuació que li va atorgar el Comú.

Respecte de les propostes de millora, s'ha valorat correctament que l'adjudicatària aportava una tercer tractor amb turbina i una miniturbina per a espais estrets, el que reduïa el temps necessari per a la treta de neu.

3.- La representació de l'entitat ORG_0 (G. SA), que havia obtingut l'adjudicació de la concessió, va interposar igualment recurs d'apel·lació contra la sentència del Tribunal de Batlles, en el qual es discrepa sobre les conclusions a què arriba aquesta resolució quant a la valoració de la maquinària i a les propostes de millora.

Respecte del primer punt, al·lega que en la data de la presentació de l'oferta ja disposava de la maquinària mínima exigida, amb un tractor de més de 150 cv, segons va acreditar amb la certificació de que el concessionari de la marca havia reprogramat la centraleta del motor. Sens perjudici d'això, la seva oferta incorporava maquinària extra per al servei, com és un altre tractor amb turbina i una miniturbina, i també les altres màquines tenien més capacitat de càrrega i potència.

Sobre la valoració de les millores, l'aportació d'un tercer tractor nou s'ha de tenir en compte, així com la d'una miniturbina, ja que comporta una reducció del temps en la treta de neu.

4.- La part agent ha formulat també recurs d'apel·lació, en el qual s'al·lega que:

El plec de prescripcions tècniques exigia disposar de la maquinària en el moment de presentar l'oferta i aquest requisit no el complia l'adjudicatària, ja que no disposava d'un tractor d'una potència mínima de 150 cv, de manera que havia d'haver estat exclosa del concurs. De la mateixa manera, tampoc s'acredita l'aportació ulterior d'aquesta maquinària.

En l'apartat de "currículum de l'empresa i experiència", l'adversa no podia rebre 17 punts, ja que no acreditava tres anys d'antiguitat, i tampoc la seva experiència al XXXX, extrem que no contemplava el plec de bases.

Respecte de les propostes de millora, està d'acord amb el criteri de la sentència, segons el qual no es pot tenir en compte el tercer tractor amb turbina, ja que és l'únic que compleix el requisit de potència que exigeixen els plecs. Tanmateix, l'oferta de l'agent havia de ser millor valorada quant a la neteja de la neu dipositada a la zona "El T.", ja que, encara que es tracta d'un servei que ja està encomanat a un tercer, es podia haver economitzat el preu d'aquesta concessió paral·lela.

5.- Es va donar trasllat de cadascun dels recursos d'apel·lació a la respectiva contrapart, que els van contestar en el sentit que resulta de les actuacions.

6.- En haver estat acordada la substitució de la vista oral pel tràmit de conclusions, les parts van presentar els escrits corresponents, en els quals van reproduir substancialment les al·legacions que anteriorment havien formulat.

FONAMENTS DE DRET

Primer.- La Sala Administrativa del Tribunal Superior de Justícia és competent per a conèixer del present recurs, segons l'article 39.3 de la Llei Qualificada de la Justícia.

Segon.- L'objecte d'aquest procés versa sobre la legalitat de l'acord de 5 d'octubre de 2017 del Comú X, que va adjudicar a l'entitat ORG_0 (G. SA) la concessió del servei públic de neteja viària de la treta de neu al XXXX.

El litigi entre les parts es circumscriu a quatre qüestions concretes, la primera de les quals consisteix en determinar si havia de quedar exclosa del procés selectiu l'oferta de l'empresa adjudicatària, mentre que les altres tres es refereixen a la valoració atorgada respecte de diversos criteris d'adjudicació, en concret els relatius a la qualitat de la proposició pel que fa a la maquinària que havia de ser utilitzada en l'execució de la concessió; al currículum de l'empresa i del personal i l'experiència en treballs iguals o similars durant els cinc darrers anys; i a les propostes de millora presentades pels participants en el concurs.

La sentència apel·lada ha confirmat els criteris de valoració utilitzats pel Comú quant a la puntuació del currículum i l'experiència de l'adjudicatària, mentre que ha disposat la retroacció del procediment a fi de que es valorin novament els criteris relatius a l'aportació de maquinària i a les propostes de millora.

Tercer.- Abans d'examinar les qüestions concretes que es plantegen en aquest recurs, convé recordar que la nostra legislació ja contempla en l'actualitat diversos elements que han de ser tinguts en compte a l'hora d'adjudicar un contracte, amb la qual cosa segueix els criteris introduïts en aquesta matèria per la normativa europea. Aquests elements es refereixen per separat a la solvència del contractista, als criteris d'adjudicació en sentit estricte i, finalment, a les condicions especials d'execució dels contractes. El primer es recull a l'article 7.1 de la Llei de contractació pública, mentre que el segon i el tercer estan contemplats als articles 12 bis i 12 ter del mateix cos legal, introduïts per la disposició final 3a de la Llei 13/2019, de 15 de febrer, i que encara no són d'aplicació en aquest procés per raons de temporalitat.

Els requisits de solvència atenen a les condicions personals dels licitadors que s'estableixin en els plecs de condicions, a fi de garantir que aquells disposin dels mitjans econòmics i financers, o tècnics i professionals, que assegurin una correcta execució del contracte. Per la seva part, els criteris d'adjudicació no es refereixen als indicats requisits personals, sinó a l'oferta pròpiament dita, i atenen a les solucions que es proposen per a complir adequadament amb l'objecte del contracte. Es tracta, doncs, d'aspectes intrínsecs de la pròpia prestació. Per la seva part, les condicions especials d'execució, com el seu propi nom indica, fan referència a aquelles exigències previstes en la fase de compliment del contracte i consisteixen habitualment en les anomenades "clàusules socials", que l'article 12 ter de la Llei de contractació pública refereix a la igualtat de tracte i la no-discriminació.

Encara que, en la pràctica, s'acostumen a confondre aquests tres requisits sota la consideració genèrica de criteris d'adjudicació, resulta convenient atendre a la naturalesa pròpia de cadascun d'ells, ja que d'això en dependrà la forma en què han de ser aplicats en cada cas concret, com es veurà més endavant.

Quart.- Entrant en l'examen de la concreta qüestió litigiosa, s'han d'examinar en primer lloc les al·legacions relatives a que l'oferta de ORG_0 havia de quedar exclosa, ja que no reunia el requisit de comptar amb un tractor amb turbina de 150 cv. de potència mínima. Sobre aquest punt, s'han de fer les següents consideracions:

El plec de prescripcions tècniques (apartat 3.3) refereix aquesta obligació al concessionari, de manera que resulta encertada la conclusió a què arriba la sentència recorreguda, segons la qual no és exigible en el moment de la formulació de la oferta, sinó que és suficient assumir llavors el compromís de disposar d'aquesta maquinària en el cas d'obtenir l'adjudicació de la concessió. Seria totalment antieconòmic exigir a tots els licitadors que disposessin de la maquinària necessària per a l'execució del contracte, quan només un d'ells ha de ser el beneficiari de l'adjudicació. Altra cosa seria que aquest requisit s'hagués establert com un criteri de solvència tècnica o professional, supòsit que no es dóna en aquest cas.

L'examen de la legalitat de l'adjudicació no permet comprovar si posteriorment es va complir efectivament o no aquesta exigència, ja que, com ha dit en un supòsit similar la sentència d'aquesta Sala núm. 22-2020, de 24 de setembre, es tracta d'un requisit que correspon a la fase d'execució del contracte i no a la d'adjudicació. De tota manera, l'adquisició de la maquinària per part de l'adjudicatària està suficientment acreditada amb el document que consta al foli 493 de les actuacions.

Si s'apliqués el criteri que sosté la part agent, la seva oferta també hauria d'haver estat exclosa, ja que la mateixa tampoc disposava en aquell moment d'un tractor amb turbina d'un mínim de 150 cv. de potència. Resulta suficientment expressiu el seu aclariment a l'oferta (foli 262), en què planteja l'adquisició d'un tractor de 170 cv., que es troba "en opció de compra, depenent si obté l'adjudicació del concurs públic". La representació de la part agent al·lega que aquest argument és una qüestió nova plantejada en aquesta instància i que, per aquest motiu, no es pot admetre. Tanmateix, no es pot considerar com una qüestió nova, sinó com un argument addicional que incideix en la improcedència de l'exclusió de l'oferta presentada per ORG_0.

No hi ha cap vulneració del principi de respecte als actes propis, com pretén la representació de l'agent. Quan l'informe de valoració del Comú (foli 441 i següents) afirma que "tots presenten la maquinària mínima, excepte ORG_0", no vol dir que aquesta no l'aporti, sinó que efectua una oferta superior a la mínima. Si es llegeix el paràgraf en la seva integritat, s'afirma a continuació que aquesta empresa disposa de maquinària amb més capacitat de càrrega i potència i de maquinària extra per al servei, de manera que l'informe no afirma de cap manera que ORG_0 no disposi de la maquinària mínima.

Procedeix, doncs, desestimar aquest motiu d'impugnació.

Cinquè.- Sobre la valoració de la maquinària, la sentència recorreguda ha anul·lat la decisió administrativa, ja que ha considerat que no es pot aplicar la màxima puntuació a ORG_0, atès que no és cert que el licitador posseís ja en el moment de l'oferta totes les màquines, ni es podien incorporar al servei des de l'inici.

No es podia considerar efectivament que l'empresa adjudicatària disposés des d'un inici de tota la maquinària, ja que l'adquisició del tractor amb turbina de potència igual o superior a 150 cv. era un compromís que adquiria pel cas d'obtenir l'adjudicació. D'altra banda, tampoc es podia valorar la reprogramació del motor d'un altre tractor de 144 cv. a 155 cv., ja que, com afirma encertadament la sentència apel·lada, aquesta modificació no quedava acreditada en l'oferta de ORG_0 i, en conseqüència, no es podia tenir en compte.

Ara bé, no es pot oblidar que l'informe de valoració del Comú no té en compte exclusivament la disponibilitat immediata de la maquinària, sinó que fonamenta especialment l'atorgament de la màxima puntuació en el fet que ORG_0 oferia, com abans s'ha dit, una maquinària amb més capacitat de càrrega i potència, així com més maquinària extra per al servei, com són un altre tractor amb turbina i una miniturbina per a espais estrets.

Aquest fet per sí sol, en la mesura en què acredita una millor oferta de ORG_0 en aquest apartat, justifica la puntuació atorgada de 7,5 punts, front als 5 punts que van obtenir els altres licitadors.

La sentència apel·lada incorre en aquest punt en una discordança. D'una banda, no valora la millor oferta de ORG_0 a nivell de maquinària en aquest apartat, ja que no tenia la disponibilitat immediata del tractor amb turbina de 150 cv. (com tampoc la tenien els altres candidats), però tampoc la inclou en l'apartat de millores, ja que correspon al capítol de maquinària i, a més, suposa el compliment dels requisits mínims de la convocatòria. D'aquesta manera, quedaria sense puntuar en cap dels dos apartats aquesta millor oferta de ORG_0 quant al nombre i a la capacitat de càrrega i potència de la maquinària proposada, el que suposa un contrasentit.

En conseqüència, procedeix confirmar la puntuació de 7,5 atorgada a ORG_0 en aquest capítol de maquinària.

Sisè.- Quant a la valoració del currículum de l'empresa i del personal, així com de l'experiència en treballs anteriors, es tracta en realitat d'un requisit de solvència professional i tècnica, i no pròpiament d'un criteri d'adjudicació, en els termes abans expressats, ja que es refereix a les condicions subjectives del licitador i no a la qualitat o al preu del projecte, de manera que s'ha de considerar inclosa en l'article 7.1 de la Llei de contractació pública.

Des d'aquesta perspectiva, s'ha de tenir en compte que aquest requisit de solvència s'ha d'examinar d'acord amb les previsions dels plecs de condicions, i no poden exigir-se altres circumstàncies que no estiguin expressament incloses en aquells.

En aquest cas, l'apartat 8 del plec de clàusules administratives preveu la valoració del currículum de l'empresa i del personal, i l'experiència en treballs anteriors, iguals o similars a l'objecte del concurs, durant els cinc darrers anys.

A la vista d'aquesta redacció, la primera conclusió a que cal arribar és que resulta encertat valorar l'experiència prèvia de tres anys que acredita ORG_0. D'una banda, perquè, en tractar-se de la recollida de neu, és raonable referir-se, com ha fet la sentència apel·lada, a les tres temporades d'hivern en què ha actuat aquesta empresa, i, d'altra banda, perquè és irrellevant als efectes d'aquest procés verificar si aquesta actuació prèvia va ser autoritzada o no pel Comú per intervenir com a subcontractista en un altre contracte, ja que aquesta qüestió no enerva l'experiència adquirida, que és el requisit que s'estableix en aquest cas.

Tanmateix, no resulta ajustat a dret valorar l'experiència específica al XXXX, ja que el plec de clàusules administratives no inclou aquesta condició, sinó que es refereix contràriament a treballs "iguals o similars". D'aquesta manera, no es poden valorar de forma diferent les actuacions de similar naturalesa, encara que s'hagin dut a terme en indrets diferents. Si el plec de clàusules hagués considerat que s'havia d'acreditar una experiència prèvia al XXXX, per les seves característiques especials, ho hagués indicat de forma expressa.

En conseqüència, procedeix estimar en aquest punt el recurs que formula la part agent i acordar que s'ha de procedir a una nova valoració d'aquest capítol, atorgant la mateixa puntuació als treballs anteriors de similar naturalesa i sense primar exclusivament les actuacions al XXXX.

Setè.- Pel que fa a l'apartat de millores, s'han de confirmar íntegrament els pronunciaments de la sentència apel·lada.

Pel que fa a l'aportació de maquinària addicional, perquè aquest apartat ja ha estat valorat en l'apartat examinat en el fonament jurídic cinquè i, en conseqüència, no es pot valorar dues vegades la reducció del temps que comporta disposar d'una maquinària amb més capacitat de càrrega i potència, així com de maquinària extra.

Quant a la proposta de neteja de residus de la zona del T. , que formula l'agent, no procedeix atorgar cap puntuació addicional, ja que aquest és un servei que ja està encomanat a un altre concessionari, de manera que la proposta incorre en una duplicitat que no permet que sigui valorada.

Vuitè.- Per tots els arguments exposats, procedeix estimar en part els diversos recursos d'apel·lació i, en conseqüència, modificar la sentència impugnada en la mesura en què la nova valoració que ha de realitzar el Comú X s'ha de referir als capítols de "currículum de l'empresa i del personal i experiència prèvia" i de "propostes de millora", en els termes i en el sentit que resulten dels anteriors fonaments de dret.

Novè.- No s'aprecia una especial temeritat ni mala fe que justifiqui la imposició de les costes causades en aquesta instància.

Decisio

En atenció a tot el que s'ha exposat, el Tribunal Superior de Justícia, Sala Administrativa, en nom del poble andorrà, decideix:

Primer.- Estimar parcialment els recursos d'apel·lació que interposen el Comú X, l'entitat ORG_0 (G. SA) i el Sr. Escolano contra la sentència dictada el 2 de setembre de 2019 per la Secció Administrativa del Tribunal de Batlles, la qual es modifica en el sentit de que la retroacció de les actuacions administratives i la nova valoració de les ofertes i adjudicació del concurs s'han de realitzar d'acord amb els criteris que resulten dels fonaments jurídics 6e i 7e d'aquesta resolució.

Segon.- No efectuar un especial pronunciament sobre les costes causades.

Aquesta sentència és ferma i executiva.

Manem que una vegada s'hagi complert el que disposa l'article 76 de la Llei de la Jurisdicció Administrativa i Fiscal es lliurin els autes originals amb la certificació d'aquesta sentència al Tribunal de Batlles, Secció Administrativa del qual procedien, i que s'arxivin les actuacions del Tribunal.

Així, per aquesta nostra sentència, definitivament jutjant, ho manem i signem.