Creació i ús de títol de valor inautèntic, estafa mitjançant xec (grau de consumació del delicte), fals testimoniatge, improcedència de la formulació d'incident de nul·litat i de recurs, proposició de prova extemporania, obtenció il·legal de prova, improcedència de deducció de testimoni, Condemna per delictes dels quals no han estat processats, vulneració principi de congruència. TSJP-13/12

Sentència

Magistrats

Josep Maria Pijuan Canadell Yves Picod Marie Conte

Rotlle núm. TSJP-13/12 Causa núm. TC-092-4/09 Sentència núm. 04-2013

Ponent M.I. Sr. Josep Maria Pijuan Canadell

Magistrats M.I. Srs. Marie Conte

Yves Picod

Josep Maria Pijuan Canadell

Andorra la Vella, trenta de gener del dos mil tretze.

En el recurs d'apel·lació interposat per la representació processal dels Srs. Tejera i Barba, contra la sentència de data 21 de març del 2012 dictada pel M. Il·ltre. Tribunal de Corts en la Causa i Rotlle de referència, seguida per delicte major continuat de creació i ús de títol valor inautèntic; altre d'estafa mitjançant xec, i altre de fals testimoniatge. Són part el Mgfc. Ministeri fiscal i la Sra. Zurita. Els components del Tribunal Superior de Justícia expressats al marge s'han constituït per a la vista i decisió, és ponent el M.I. Sr. Josep Maria Pijuan Canadell.

ANTECEDENTS DE FET

I.-RESULTANT: que el M.I. Tribunal de Corts dictà sentència de data 21 de març del 2012, amb la següent part dispositiva: "Fallem: que hem d'absoldre i absolem a Tejera i Barba dels delictes majors continuats de creació i ús de títol valor inautèntic, dels que venien acusats tant pel Ministeri Fiscal com per l'acusació particular, i hem de condemnar i condemnem Tejera i Barba, com a responsables en el concepte d'autors d'un delicte major d'estafa mitjançant xec amb un perjudici superior als 6.000 euros i, del delicte major de fals testimoniatge, sense la concurrència de circumstàncies modificatives de la responsabilitat penal, a la pena de DOS (2) ANYS DE PRESÓ CONDICIONAL amb un termini de suspensió de la condemna de quatre (4) anys i MULTA DE QUINZE MIL EUROS (15.000 EUR), així com al pagament solidari de les despeses processals causades.

En concepte de responsabilitat civil, es condemna als dos processats a satisfer solidàriament dos-cents quaranta-cinc mil (245.000) euros a la Sra. Zurita, així com els honoraris d'advocat taxes judicials que es determinaran en període d'execució de sentència.

Així mateix, hem d'acordar i acordem deduir testimoni de les declaracions efectuades en autes i a l'acte de la vista oral per Zapata i trametre-ho al President de la Batllia a fi d'apreciar si els fets podrien ser constitutius de delicte".

II.-RESULTANT: que la precedent sentència es recolza en els següents fets que declara provats en el seu primer Resultant: "són fets provats i així es declara que, el processat Barba, nascut el XXXX, de nacionalitat andorrana i sense antecedents penals, va establir amb Zurita, vers el mes de setembre del 2001, un mandat de compravenda d'un immoble, propietat de na Zurita i radicat al XXXX, havent el processat Barba de trobar un comprador per l'esmentat immoble i havent signat na Zurita un encàrrec de venda a tal efecte.

Transcorreguts varis mesos, sense que aparegués cap comprador per a l'immoble i, després d'una reunió mantinguda entre ambdós, na Zurita va comunicar al processat Barba, de forma verbal en un primer moment i després mitjançant carta certificada rebuda per part de Barba en data 31 de juliol del 2002, la seva voluntat de no vendre l'immoble i, per tant, la revocació del mandat de venda.

En vista de l'esmentat i en una data posterior a la revocació del mandat de venda de na Zurita, el processat Barba pactà la venda de l'immoble amb el també processat Tejera, nascut el XXXX, de nacionalitat andorrana i amb antecedents penals no computables per raó de la present causa i, a tal efecte, decidiren d'emetre a finals del mes d'agost del 2002, un taló de l'empresa CONSTRUCCIONS Tejera per import de 94.659,41 EUR a favor de Zurita, fent constar de forma inexacta el dia 26 de Juliol del 2002 com a data d'emissió del dit xec. Tanmateix, a fi de dotar aparença de legalitat a l'operació efectuada, na Zurita va rebre en data 16 de setembre del 2002 per conducte notarial, una carta del processat Barba on se li notificà que ja havia venut l'immoble al processat Tejera, el dia 26 de Juliol del 2002, i que tenia a la seva disposició un taló en concepte de paga i senyal.

Posteriorment, en data 19 de setembre del 2002, mitjançant conducte notarial, el processat Tejera requerí a Zurita de comparèixer per davant de notari per tal de firmar la venda, acompanyant fotocòpia d'un contracte de compromís de venda signat entre Barba i Tejera, juntament amb una fotocòpia del taló ans mencionat a favor de na Zurita, portant ambdós documents data 26 de Juliol del 2002 trobant-se el xec conformat per l'entitat bancària ORG_2 per "saldo i signatura" però no per data.

Els processats Barba i Tejera es personaren al mes de setembre del 2002, a l'entitat bancària ORG_2, aconseguint que els certifiquessin que el taló objecte d'autes era "conforme saldo i signatura", obtenint amb posterioritat altra certificació de la mateixa entitat en el que es feia constar que la signatura és conforme i que en data 26 de Juliol del 2002 hi havia saldo suficient, certificats que utilitzaren els processats a fi i efecte d'obtenir l'aparença que el taló es signà en data 26 de Juliol del 2002, i no amb posterioritat.

Finalment, el processat Tejera presentà per davant de la Batllia una demanda civil, sol·licitant que es condemnés a Zurita a la venda de l'immoble i, per la seva part, el processat Barba presentà demanda civil en reclamació de la comissió sobre la pretesa venda.

En el marc dels autes civils núm. 0033-1/2003, els processats Tejera i Barba comparegueren per davant de l'Hble. Batlle i, en el decurs de la pràctica del judici de proves, concretament en el marc de la pràctica de la prova de confessió en judici, manifestaren que el xec objecte d'autes fou emès en data 26 de Juliol del 2002".

III.-RESULTANT: que contra la sentència del Tribunal de Corts la Defensa dels acusats Tejera i Barba ha interposat incident de nul·litat d'actuacions i recurs d'apel·lació, formulant en el seu escrit una extensa relació d'al·legacions que desenvolupa en cinc manifestacions prèvies i varis motius d'oposició a la sentència que expressa en fins a onze apartats, fent referència les manifestacions prèvies a les següents qüestions, que citem en el seu tenor literal: "A. La Sentència recorreguda vulnera el dret d'aquesta part a la jurisdicció, a la defensa i a un procés degut"; "B. Respecte de tot l'actuat en els present autes que derivi de les actuacions de la Sra. Pulido"; "C. Respecte de la petició de deducció de testimoni decidida pel M.I. Tribunal de Corts en la sentència recorreguda, a instància del Magnífic Ministeri Públic"; "D. Els meus defensats no poden ser condemnats per uns delictes pels quals no han sigut processats"; "E. La vulneració del principi de congruència". I els que exposa com a motius del recurs són, fent també una citació literal, els següents: "SEGONA: Aquesta part s'oposa a la relació de fets continguts en dita sentència recorreguda, els quals no han quedat acreditats en autes"; "TERCERA: Més generalment aquesta part s'oposa a qualsevol dels fets continguts en la Sentència recorreguda que no correspongui als fets acreditats en autes que apareixen en el punt 1-2 de la qualificació provisional d'aquesta part"; "QUARTA: La sentència recorreguda no ha pres en compte tota una sèrie d'elements de prova que acrediten uns fets essencials per demostrar la innocència dels meus defensats"; "CINQUENA: Són erronis i/o no conformes a dret tots els arguments continguts en la sentència recorreguda que permeten al M.I. Tribunal de Corts considerar que els meus defensats hagin estafat a la Sra. Zurita"; "SISENA: Són erronis i/o no conformes a dret tots els arguments continguts en la sentència recorreguda que permeten al M.I. Tribunal de Corts considerar que els meus defensats hagin comés uns falsos testimoniatges"; "SETENA: Respecte a la qualificació dels fets com a constitutius del delicte d'estafa mitjançant xec amb un perjudici superior a 6.000-EUR"; "VUITENA: Respecte a la qualificació dels fets com a constitutius del delictes de fals testimoniatge"; "NOVENA: Respecte a la pena imposada"; "DESENA: Respecte a la condemna dels meus defensats en concepte de responsabilitat civil; i un darrer i onzè motiu en el què, sota el títol de "Proves" es reitera la protesta per la prova documental integrada pels documents obtinguts il·legalment, a l'entendre de la part apel·lant, per part del Sr. Viñas de la Sra. Pulido, i es proposa prova documental en aquesta segons instància. En base a totes les manifestacions i motius del recurs, la part apel·lant demana a aquest Tribunal, d'una banda, "Tenir per interposat el present recurs de nul·litat d'actuacions d'acord amb el que disposa l'art. 18 bis de la Llei transitòria de procediments judicials, i tingui a bé declarar la nul·litat de la Sentència recorreguda i de les actuacions realitzades en el curs del present procediment que hagin vulnerat el dret fonamental a la jurisdicció, i la retroacció del procediment al moment en què es va produir aquesta vulneració", i d'altra banda "Tenir per interposat recurs d'apel·lació contra la Sentència pronunciada en primera instància per aquest Tribunal de Corts...." i que aquesta Sala Penal dicti sentència absolent als acusats de tota responsabilitat penal pels delictes pels quals han sigut condemnats en primera instància, i de tota responsabilitat i, subsidiàriament, que se'ls condemni a penes no superiors a tres mesos de presó condicional pel delicte de fals testimoniatge i a un any de presó condicional pel delicte d'estafa mitjançant xec amb un perjudici superior a 6.000-EUR, i a indemnitzar a la Sra. Zurita en concepte de perjudici moral en la quantitat màxima de 3.000-EUR.

IV.-RESULTANT: que en el present recurs han comparegut el Ministeri Fiscal i la representació processal de la Sra. Zurita, oposant-se el Ministeri Fiscal al recurs per considerar que el Tribunal de Corts, ni en la seva decisió de denegació de prova documental aportada per la Defensa dels l'acusat, ni en la sentència, no ha vulnerat cap dels drets fonamentals que s'exposen en l'escrit del recurs, sigui el dret a la jurisdicció, el dret de defensa o dret al procés degut, com tampoc el principi de congruència. D'altra banda, al·lega el Ministeri Fiscal que la part apel·lant no té legitimitat per impugnar la decisió de deducció de testimoni respecte de la Sra. Zapata acordada pel Tribunal de Corts de deduir testimoni. S'oposa el Ministeri Fiscal a la disconformitat mostrada per la part apel·lant en relació a la valoració de la prova feta pel Tribunal de Corts doncs entén, contràriament al que s'al·lega en l'escrit del recurs, que la descripció fàctica que conté la sentència és plenament conforme amb el resultat de la prova practicada, tant pel que fa al delicte d'estafa com al delicte de testimoniatge fals. El Ministeri Fiscal interessà la confirmació de la sentència apel·lada en tots els seus extrems per ésser ajustada a Dret. I en el mateix sentit s'ha pronunciat la representació processal de la Sra. Zurita, part apel·lada.

FONAMENTS DE DRET

I.-CONSIDERANT: que en primer lloc cal fer constar la improcedència de la formulació, alhora i en el mateix escrit, d'un incident de nul·litat d'actuacions i un recurs d'apel·lació contra la sentència del Tribunal de Corts, improcedència que resulta evident perquè ambdós motius d'impugnació són absolutament incompatibles doncs, com és palès, l'incident de nul·litat d'actuacions i d'acord amb el que disposa l'article 18 bis. 3 de la Llei Transitòria de Procediments Penals, sols hi cap contra les sentències o resolucions fermes i per vulneració del dret fonamental a la jurisdicció reconegut en l'article 10 de la Constitució, i la sentència dictada pel Tribunal de Corts no és una resolució ferma.

La part apel·lant articula l'escrit de recurs en unes manifestacions prèvies i uns motius de recurs, essent les manifestacions prèvies: 1a) la sentència vulnera el dret d'aquesta part a la jurisdicció, a la defensa i a un procés degut; 2n) la nul·litat de la prova obtinguda il·legalment en relació amb la Sra. ENTITY_8; 3r) la improcedència de la deducció de testimoni respecte de la Sra. Zapata, decidida pel M.I. Tribunal de Corts en la sentència recorreguda, a instància del Magnífic Ministeri Públic; 4t) que els ara apel·lants no podien ser condemnats per uns delictes pels quals no varen ser processats; i, 5è) la vulneració del principi de congruència.

II.-CONSIDERANT: que, pel que fa a la primera qüestió, la vulneració del dret de la part ara apel·lant a la jurisdicció, a la defensa i a un procés degut, aquesta pretesa vulneració dels al·ludits drets fonamentals es fan amb fonament en el fet d'haver haver denegat el Tribunal de Corts l'admissió d'uns documents aportats per la Defensa dels acusats en la segona sessió del judici oral. En efecte, consta en l'acta de la sessió del judici oral que es celebrà en data 16 de desembre del 2011, que a l'inici de dita sessió la Defensa dels acusats Tejera i Barba va voler aportar uns documents referents al banc i a l'existència de Andbanc Corporate l'any 2002, i que el Tribunal denegà l'admissió d'aquests documents en aplicació de l'article 133 del Codi de Procediment Penal, la Defensa dels acusats va formular oportuna protesta. Recordem que l'article 133 del Codi de Procediment Penal disposa que fins al moment de l'inici de les sessions del judici oral poden incorporar-se a la causa els documents, els informes i les certificacions que hagin estat sol·licitats per les parts, o enviats espontàniament per les autoritats. Assenyala aquest article un termini preclusiu per aportar prova documental al judici, i aquest moment és l'inici de les sessions del judici oral. La primera sessió del judici oral es celebrà en data 17 de maig del 2011, i fou en la segona de les sessions, celebrada mesos desprès, el 16 de desembre del mateix any, quan la Defensa dels acusats va pretendre aportar nova prova documental. La prova proposada venia integrada per una certificació emesa per la entitat ORG_1, S.A. que feia referència a uns fets dels anys 2000 i 2002, i a una notícia periodística apareguda el dia 12 de maig del 2002, documents ambdós que podien haver estat aportats en temps oportú, doncs es trobaven a l'abast de la part que el proposà, i la seva denegació pel Tribunal de Corts fou plenament conforme a dret, d'acord amb l'esmentat precepte del Codi de Procediment Penal. D'altra banda, s'ha de dir que la prova denegada pel Tribunal de Corts fou proposada en aquesta segona instància i admesa per aquesta Sala, així doncs, l'admissió de la prova suposa el restabliment de la part apel·lant en la plenitud dels drets quina vulneració es denuncia.

Pel que fa a la prova obtinguda prop de la Sra. Pulido, es denuncia l'obtenció il·legal de la prova pel fet què la Sra. Pulido, empleada d'ORG_2, no podia donar al Sr. Viñas informació respecte de la fotocòpia del xec emès per CONSTRUCCIONS Tejera, S.A. sense l'autorització de la societat emissora del xec, doncs ho tenia prohibit per l'obligació de secret professional, ja que el Sr. Viñas ni tant sols era beneficiari del xec. És cert que l'article 9.3 de Llei qualificada de la Justícia disposa que no seran admeses i quedaran sense efectes aquelles proves que haguessin estat obtingudes, directament o indirecta, amb violació dels drets i llibertats fonamentals de les persones. No obstant, en el cas d'autes i en relació a l'obtenció de la mencionada prova, aquest Tribunal no aprecia vulneració de cap dels drets fonamentals reconeguts en el Capítol III del Títol II de la Constitució quan, a més a més, consta acreditat que el Sr. Viñas va actuar com a mandatari de la Sra. Zurita, beneficiaria del xec, per la qual cosa estava plenament legitimat per a demanar, i obtenir, la informació que sol·licitava sobre el mateix xec.

Al·lega la part apel·lant la improcedència de la deducció de testimoni decidida pel M.I. Tribunal de Corts en la sentència recorreguda, a instància del Magnífic Ministeri Públic. Sobre aquesta qüestió de la deducció de testimoni respecte de la Sra. Zapata, que el Tribunal de Corts ha acordat en la seva sentència a instancia del Ministeri Fiscal, hem de dir que aquest Tribunal no es pot pronunciar sobre la procedència de dita decisió perquè, a banda d'entendre que la part apel·lant no té legitimitat per impugnar-la, la valoració de la declaració d'un testimoni és qüestió que rau en l'arbitri judicial del Tribunal d'instància, qui gaudeix de la immediació que és consubstancial al judici oral, i perquè, en tot cas i un cop la Batllia dicti qualsevol resolució que afecti a la Sra. Zapata, aquesta podrà fer ús dels medis que interessin al seu dret de defensa.

També s'al·lega que els acusats no podien ser condemnats per uns delictes pels quals no havien sigut processats. Aquesta qüestió ja ha estat resolta per la jurisprudència assenyalant que la vinculació entre el processament i l'enjudiciament està centrada en els fets presumptament delictius, no pas en la seva qualificació jurídica, doncs no és finalitat de l'aute de processament la de formular acusació per cap delicte, ja que aquesta es concreta en els escrits de qualificació provisional de les parts acusadores i, si s'escau, en la qualificació definitiva que es formula en l'acte del judici oral, un cop acabada la pràctica de la prova. En l'aute de processament el que importa són els fets pels quals es dicta, fets que s'han d'expressar amb la suficient concreció per tal de que el processat pugui tenir-ne cabdal coneixement a fi de poder articular la prova de descàrrec que li convingui, sense que la qualificació jurídica dels fets sigui vinculant, ni per les acusacions a l'hora de formular els seus escrits de qualificació provisional, ni pel Tribunal que ha de jutjar-los. D'això en resulta que el que veritablement importa, als efectes de no conculcar el dret a la defensa, és que en l'aute de processament s'expressin abastament els fets pels quals es dicta, i que el judici oral versi sobre aquests fets, exigència que es compleix en el cas d'autes, i així es fa palès en la sentència del Tribunal de Corts quan expressa que "En el present cas, la relació dels fets que ha motivat el processament dels processats és la mateixa que la que lliga al Tribunal i, per tant, no hi ha cap vulneració dels drets a la jurisdicció i a la defensa, ja que els processats han tingut total coneixement dels fets que se'ls imputen i de llur qualificació jurídica feta pel Ministeri Fiscal i pels quals són avui jutjats".

Finalment, i pel que fa a les qüestions plantejades com a manifestacions prèvies, es denuncia la vulneració del principi de congruència doncs entén la part apel·lant que el Tribunal de Corts no s'ha pronunciat sobre tots els arguments al·legats i les peticions sol·licitades per la Defensa dels acusats, com és obligat d'acord amb l'article 9 de la Llei qualificada de la Justícia.

Ben cert que l'article 9 de la citada Llei qualificada consagra l'excepció de non liquet quan disposa que els Batlles i Tribunals hauran de resoldre sempre sobre les pretensions que els siguin formulades i només podran desestimar-les per motius formals si el defecte és insubsanable. No hem de confondre "pretensions" amb els arguments que s'exposen en suport de les pretensions, de manera que els Batlles i Tribunals han de donar resposta a totes les pretensions formulades per les parts, la qual cosa no vol dir que hagin de donar resposta fil per randa a tots els arguments que les parts exposin en suport de les seves pretensions, podent-ho fer d'una manera general quan els arguments són repetitius o mancats de tot fonament, la qual cosa no pressuposa que els arguments de la Defensa dels acusats ho fossin.

III.-CONSIDERANT: que, en quan als motius del recurs pròpiament dits, uns fan referència implícita a la errònia valoració de la prova per part del Tribunal de Corts, doncs la part apel·lant al·lega la seva oposició a la relació de fets continguts en la sentència apel·lada, per considerar que no han quedat acreditats i perquè la sentència no ha pres en compte tota una sèrie d'elements de prova que acrediten uns fets essencials per demostrar la innocència dels meus defensats, així com també de manera implícita a una indeguda aplicació del dret substantiu, per considerar la part apel·lant que els arguments de la sentència apel·lada són erronis i/o no conformes a dret, tant pel que fa a la condemna pel delicte d'estafa, com a la condemna pel delicte de fals testimoniatge. Finalment, al·lega altres dos motius del recurs referits a la pena imposada als acusats i a la responsabilitat civil declarada en la sentència.

Certament, el recurs d'apel·lació permet al Tribunal ad quem a revisar la valoració de la prova feta pel òrgan judicial d'instància, però atesos els principis d'immediació, publicitat i contradicció, rectors del judici oral, aquesta facultat haurà d'exercir-se amb mesura i tan sols en aquells supòsits en que l'error en l'apreciació de la prova és ben evident, i així en resulta de les proves documentals o dels informes pericials que el Tribunal ad quem pot també apreciar per sí mateix, però no en aquells altres supòsits en que la prova practicada es limita a les declaracions dels implicats, denunciant i denunciat, àdhuc dels testimonis, per quina valoració té una absoluta importància el principi d'immediació. D'acord amb aquest principi, reconegut en l'article 160 del nou Codi de Procediment Penal, el Tribunal, avaluant segons la seva consciència les proves practicades, les raons exposades por l'acusació i la defensa i les manifestacions dels encausats, dictarà sentència.

En el cas d'autes, a més a més de la prova documental, ha tingut cabdal importància per a la formació de la convicció del Tribunal de Corts la prova testifical, com es desprèn de la sentència, i aquesta Sala, no gaudint de la immediació pròpia del judici oral, no pot revisar el grau de credibilitat que el acusats i testimonis han merescut al Tribunal de Corts.

La sentència del Tribunal de Corts absol els acusats Tejera i Barba del delicte major continuat de creació i ús de títol valor inautèntic, i els condemna pels delictes majors d'estafa mitjançant xec amb un perjudici superior a 6.000 euros i fals testimoniatge. Diu, en primer lloc, la sentència que els fets provats constitueixen un delicte major d'estafa mitjançant xec amb un perjudici superior als 6.000 euros tipificat a l'article 209.1 c) i e) del Codi Penal.

Són elements integradors del delicte major d'estafa, d'acord amb la jurisprudència reiterada d'aquest Tribunal, els següents: a) un engany utilitzat per induir a altre a error a l'hora de contractar o de realitzar qualsevol acte de disposició, engany que ha d'ésser suficient, i precedent o concurrent, havent d'inspirar la intenció del subjecte actiu del delicte bé des del començament, bé en el transcurs, del negoci fraudulent; b) un perjudici en el patrimoni de qui realitza l'acte de disposició o en el d'un tercer; c) un nexe causal i directe entre l'engany provocat i el perjudici, de manera que l'engany sigui determinant de l'acte de disposició del que en resulta el perjudici; i, d) un ànim de lucre, com a element subjectiu de d'injust, entès com el propòsit del subjecte actiu d'obtenir un avantatge patrimonial correlatiu al perjudici ocasionat. D'aquests elements, el més característic és l'engany, que ha de ser no sols suficient sinó també procedent o coetani a l'acte de disposició patrimonial, ha de constituir "el motor" de l'acte de disposició patrimonial, en expressió col·loquial però que resulta molt aclaridora del paper que aquest element juga en el delicte d'estafa, doncs amb la sola causació del perjudici no n'hi ha prou per considerar constituït el delicte.

En els fets declarats provats pel Tribunal de Corts s'aprecien tots els elements que integren el delicte d'estafa, a excepció de l'element objectiu de l'acte de disposició del que neix el perjudici propi o d'un tercer, circumstància que, com es raonarà, determina que el delicte major d'estafa no sigui apreciat en el gra de consumació sinó en el de temptativa.

Les qüestions essencials per a determinar l'existència del delicte d'estafa, perquè ens acreditaran l'engany previ o coetani a un acte de disposició patrimonial, guiat per un ànim de lucre, son essencialment tres, en primer lloc, determinar quan es va fer el mandat de venda i en quines condicions, en segon lloc, determinar si dit mandat fou revocat, quan ho fou i de quina forma, i, finalment, quina és la data real d'emissió del xec d'autes, que constituïa la paga i senyal consecutiva al compromís de venda de l'immoble en qüestió.

Pel que fa a la primera qüestió, la prova documental acredita que el mandat de venda és de data 26 de setembre del 2001, i que el mandat autoritzava al Sr. Barba a vendre l'immoble per un preu mínim de 315.000.000 de pessetes, i també "a signar un compromís de venda, amb paga i senyal, sempre i quan aquesta, es faci a nom del titular del terreny o immoble en qüestió, mitjançant un taló bancari certificat d'un Banc Andorrà". I, pel que fa a la segona qüestió, la prova documental també acredita que per carta de data 28 de Juliol del 2002 adreçada per correu certificat al Sr. Barba, la Sra. Zurita manifestà la seva voluntat de revocar el mandat de venda, carta que lliurada al destinatari en data 31 de Juliol del 2002 (folis 12, 13 i 14).

S'ha de dir que és irrellevant el que al·lega la part apel·lant de què la Sra. Zurita mai va ser propietària de l'immoble que era objecte del mandat de venda, doncs el que importa és si tenia poder per atorgar dit mandat, i consta que fou així.

La qüestió clau és la tercera, la data real d'emissió del xec, determinar si la seva emissió fou anterior o posterior a la revocació del mandat, qüestió que és essencial per a determinar l'existència de l'engany, doncs si el xec fou emès abans de la revocació del mandat de venda, la venda feta per l'acusat Barba a favor de CONSTRUCCIONS Tejera seria vàlida per haver-se fet d'acord amb les condicions estipulades en el mandat de venda atorgat per la Sra. Zurita a esmentat acusat. El Tribunal de Corts ha arribat a la convicció de què el xec núm. 000XXXX de CONSTRUCCIONS Tejera per import de 94.659,41 euros de l'entitat bancària Andbanc fou manifestament predatat amb data de 26 de Juliol de 2002, i fonamenta aquesta convicció en distints elements objectius (el canvi del nom del banc i el núm. de compte en el xec, en relació als altres xecs emesos al final del mateix mes de Juliol de 2002, com resulta a més a més del testimoniatge dels senyors Castillo i Tur, de que el canvi de denominació del ORG_3 a ORG_0 es va fer gradualment en les diferents oficines, del que resulta que a la data del 26 de Juliol encara s'operava amb el nom de ORG_3 (BACASA); la cronologia "il·lògica i aberrant" dels diferents xecs emesos i cobrats, tots ells posteriors al xec litigiós; la cronologia de les dates d'emissió dels xecs anteriors i posterior al xec litigiós; el fet estrany que, en el cas de què el xec no fos antedatat, no se'n hagués donat immediat coneixement a la venedora Sra. Zurita per a confirmar l'operació de venda; l'informe pericial de la comptabilitat informàtica de l'empresa CONSTRUCCIONS Tejera que acredita la seva manipulació o modificació, hagi estat o no feta intencionadament; i l'informe pericial dels Srs. Viñas i Romeu referent a que no hi hagué cap moviment per l'import del xec en el període Juliol-agost del 2002, i que la retenció pel mateix import del xec al compte de CONSTRUCCIONS Tejera no es fes fins el dia 23 de setembre de 2002.

En quan a la prova testifical, a la Sra. Benitez és la única, entre els diferents testimonis empleats d'Andbanc que han declarat sobre aquest extrem, que manté amb seguretat que la data real d'emissió del xec era la del 26 de Juliol, doncs el Sr. Gibert manifestà no recordar les circumstàncies de conformació del xec, però aclarí que no podia afirmar que el xec es conformés en data 26 de Juliol del 2002, que normalment quan es fa una conformació es fa una retenció i que no sap perquè la retenció es va fer uns dos mesos posteriors, i que era la sucursal on hi havia el compte on s'havia de fer la retenció. I el Sr. Castillo digué que quan el banc conforma els xecs normalment es fa retenció, tot i que afegí que era possible pel alguns clients amb suficients garanties que el banc assumís el risc i no fes la retenció.

Altrament, és palès que el xec litigiós no era un xec bancari, com resulta de les manifestacions en l'acte del judici oral del testimoni Sr. Gibert, la Sra. Benitez i el Sr. Castillo.

La conclusió és que hi hagué engany consistent en el fet d'emetre un xec que, en realitat era antedatat, és a dir, s'hi va fer constar una data anterior a la data real d'emissió, per tal que aparegués com a emès abans de què la Sra. Zurita revoqués el mandat de venda.

IV.-CONSIDERANT: que tot i considerar que el delicte major d'estafa és plenament constituït, entenem que el delicte no fou consumat sinó que quedà en grau de temptativa, doncs el delicte d'estafa requereix per a la seva consumació que s'hagi produït l'acte de disposició patrimonial generat per l'engany, i del que resulta el benefici per l'autor del delicte o un tercer i el perjudici per a la víctima de l'estafa. Encara que el Tribunal de Corts considera que es va produir un perjudici en el patrimoni de la víctima Sra. Zurita, pel fet de què "es va veure processada en un procediment davant de la justícia civil i el seu immoble embargat durant anys", i que per aquest motiu condemna als acusats a indemnitzar-la en les diferents quantitats que es fixen en la sentència apel·lada (30.000 euros en concepte de perjudici moral, 15.000 euros corresponent als honoraris pagats al Sr. A. M, 200.000 euros pel perjudici per la pèrdua de lloguers, i la quantitat que es fixarà en període d'execució de sentència corresponent als honoraris d'advocat i taxes judicials).

Tot i aquesta condemna a indemnitzar a la Sra. Zurita, el delicte d'estafa no es va arribar a consumar perquè entenem que no es va arribar a produir un acte de disposició patrimonial, doncs ni es va arribar a realitzar la venda, doncs l'immoble no va sortir del patrimoni de la Sra. Zurita, ni tant sols l'acusat Barba va rebre de la Sra. Zurita la comissió pactada en el mandat de venda per haver dut la venda a bon fi. Encara que dels fets se'n hagin resultant perjudicis per a la Sra. Zurita, aquests perjudicis no són els directament provocats pel delicte d'estafa, és a dir, els conseqüents a l'acte de disposició patrimonial realitzat per mitjà de l'engany, ja que aquesta disposició patrimonial no es va produir, sinó que són resultat indirecte dels fets, com s'aprecia en la sentència apel·lada en què es fonamenta la responsabilitat civil en el perjudici en el patrimoni de la Sra. Zurita "la qual es va veure processada en un procediment davant de la justícia civil i el seu immoble embargat durant anys", però no compartim el criteri del Tribunal de Corts de considerar aquest perjudici com l'element integrador del delicte d'estafa doncs, com ja hem apuntat més amunt, aquest és un perjudici indirecte que no deriva de cap acte de disposició patrimonial, ja que a qüestió no es va arribar a produir, motiu pel qual estimem que el delicte major d'estafa mitjançant xec amb un perjudici superior a sis mil euros no fou constituït en el grau de consumació sinó en el de temptativa, temptativa que s'estima acabada als efectes de l'article 54.1 Codi Penal, i per la qual cosa procedeix imposar als acusats la pena assenyada al delicte reduïda a la meitat dels límits mínim i màxim establerts en l'article 209 Codi Penal. Com sigui que dit article preveu per al delicte la pena de presó d'un a cinc anys, la pena de presó imposable queda dins dels marges de entre els sis mesos i els dos anys i sis mesos. En atenció a la pena global imposada pel Tribunal de Corts als acusats, entenem que la pena pel delicte major d'estafa en el grau de temptativa no hauria d'excedir dels vuit mesos de presó condicional.

V.-CONSIDERANT: que, pel que fa al delicte de fals testimoniatge, el Tribunal de Corts condemna a ambdós acusats com autors d'un delicte major de fals testimoniatge de l'article 418.1 del Codi Penal, en base als fets que declara provats de què "En el marc dels autes civils núm. 0033-1/2003, els processats Tejera i Barba comparegueren per davant de l'Hble. Batlle i, en el decurs de la pràctica del judici de proves, concretament en el marc de la pràctica de la prova de confessió en judici, manifestaren que el xec objecte d'autes fou emès en data 26 de Juliol del 2002". I l'argument del Tribunal de Corts és que "els processats Tejera i Barba han comparegut per davant de l'Hble. Batlle en el marc d'un procediment judicial i, en el decurs de la pràctica de la prova de confessió en judici, han manifestat que el xec objecte d'autes, fou emès en data 26 de Juliol del 2002, testificació feta amb coneixement de la manca a la veritat i amb menyspreu temerari a la mateixa, ja que sabien que el dit xec tenia data del final del mes d'agost".

L'article 418.1 del Codi Penal castiga, dins dels delictes contra l'Administració de Justícia, el testimoniatge fals, delicte que comet "el qui testifiqui sabent que manca a la veritat, o amb menyspreu temerari a la mateixa, en un procediment judicial...". Autor del delicte sols ho pot ser "el qui testifiqui", és a dir, qui no sigui part en el procediment judicial, sigui un procediment penal, sigui altre procediment judicial. El delicte de testimoniatge fals sols por ésser comés per aquell qui actua en el procediment judicial com a testimoni no com a part.

En la sentència apel·lada es declara provat que "En el marc dels autes civils núm. 0033-1/2003, els processats Tejera i Barba comparegueren per davant de l'Hble. Batlle i, en el decurs de la pràctica del judici de proves, concretament en el marc de la pràctica de la prova de confessió en judici, manifestaren que el xec objecte d'autes fou emès en data 26 de Juliol del 2002".

Del testimoni de la Causa núm. 0033-1/2003 de la Secció Civil de la Batllia, seguida en demanda en judici civil per procediment ordinari a instància del Sr. Tejera contra la Sra. Zurita, resulta acreditat que part agent tant sols ho era el Sr. Tejera, i no el Sr. Barba Tejera. Així, en l'escrit de proposició de prova per la representació processal de la Sra. Zurita, part defenent, es proposà la prova testifical del Sr. Barba i la prova de confessió en judici del Sr. Tejera, part agent. El dia 22 de març del 2004, en el judici de proves de l'esmentat plet, el Sr. Tejera declarà en prova de confessió en judici, en qualitat de part agent (foli 242), mentre que el Sr. Barba ho va fer en prova testifical, en qualitat de testimoni (foli 243).

De tot això resulta que tant sols l'acusat Barba va cometre fals testimoniatge, doncs va actuar en el judici de proves del plet civil en qualitat de testimoni, no de part agent, mentre que l'acusat Tejera, en tant que part agent, va actuar no com a testimoni sinó com a part i, per tant, la seva prova no va ser la testifical sinó la confessió en judici. Per això, s'ha d'estimar parcialment el motiu del recurs referent a la condemna dels dos acusats pel delicte major de fals testimoniatge, tota vegada que sols hi ha lloc a apreciar dit delicte en relació a l'acusat Barba, no en relació a l'acusat Tejera, que ha de ser absolt de dit delicte major.

VI.-CONSIDERANT: que, pel que fa a la responsabilitat civil, el recurs ha de ser desestimat perquè tots els conceptes determinants de les distintes indemnitzacions fixades pel Tribunal de Corts han quedat degudament acreditats, essent l'import de dites indemnitzacions valorat d'acord amb la prova practicada a aquest respecte, tant pel que fa al perjudici moral, com als perjudicis pels honoraris abonats per la Sra. Zurita al Sr. A. M pel projecte de reforma de l'edifici que no arribà a bon fi, com pel que fa als perjudicis per la pèrdua de lloguers, quina indemnització ha estat fixada de manera preufetera pel Tribunal de Corts, així com els perjudicis pels honoraris d'advocat i taxes judicials que va haver d'abonar la Sra. Zurita, quina fixació s'ha deixat pel període d'execució de sentència. I en matèria de responsabilitat civil, el Tribunal ad quem també ha de respectar els quantums fixats pel Tribunal d'instància quan no s'observa error en l'apreciació de la prova dels fets que constitueixen les bases per a la determinació de la responsabilitat civil, ni les quantitats fixades excedeixen d'aquelles a les que raonablement el perjudicat hi té dret, i sempre que les indemnitzacions s'ajustin als principis dispositiu i de congruència, que són rectors en aquesta matèria de la responsabilitat civil ex delicto.

VII.-CONSIDERANT: que per tot el que s'ha exposat, procedeix la revocació parcial de la sentència apel·lada, en el sentit d'absoldre a l'acusat Tejera del delicte major de fals testimoniatge i de condemnar als acusats Tejera i Barba com autors criminalment responsables d'un delicte major d'estafa mitjançant xec amb un perjudici superior a 6.000 euros, imposant-los a cada un d'ells la pena de vuit mesos de presó condicional, amb un termini de suspensió de un any i quatre mesos, i multa de set mil euros, i condemnar a l'acusat Barba pel delicte major de fals testimoniatge a la pena de sis mesos de presó condicional, amb un termini de suspensió d'un any, confirmant tots els demés pronunciaments de la sentència apel·lada i declarant d'ofici les despeses processals del recurs, atesa la seva parcial estimació parcial.

Vistes la Constitució, El Codi Penal, el Codi de Procediment Penal, la jurisprudència d'aplicació, i altres fonts del Dret del Principat d'Andorra,

La Sala Penal del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra,

D E C I D I M

1.- Estimar parcialment el recurs d'apel·lació interposat per la Defensa dels acusats Tejera i Barba contra la sentència dictada pel Tribunal de Corts en data 21 de març del 2012, en la causa TC-092-4/09, i revocar parcial dita sentència, absolent a l'acusat Tejera del delicte major de fals testimoniatge, condemnant als acusats Tejera i Barba com autors criminalment responsables d'un delicte major d'estafa mitjançant xec amb un perjudici superior a 6.000 euros, a la pena a cada un d'ells de vuit mesos de presó condicional, amb un termini de suspensió de un any i quatre mesos, i multa de set mil euros, i condemnar a l'acusat Barba pel delicte major de fals testimoniatge a la pena de sis mesos de presó condicional, amb un termini de suspensió d'un any.

2.- Confirmar la resta dels pronunciaments de la sentència apel·lada.

3.- Declarar d'ofici les despeses processals causades pel recurs.

4.- Retornar la Causa al M. Il·ltre. Tribunal de Corts, amb certificació de la present Sentència, per al seu compliment i execució.

Així, per aquesta nostra sentència, definitivament jutjant, ho manem i signem.

Decisio

Vistes la Constitució, El Codi Penal, el Codi de Procediment Penal, la jurisprudència d'aplicació, i altres fonts del Dret del Principat d'Andorra,

La Sala Penal del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra,

D E C I D I M

1.- Estimar parcialment el recurs d'apel·lació interposat per la Defensa dels acusats Tejera i Barba contra la sentència dictada pel Tribunal de Corts en data 21 de març del 2012, en la causa TC-092-4/09, i revocar parcial dita sentència, absolent a l'acusat Tejera del delicte major de fals testimoniatge, condemnant als acusats Tejera i Barba com autors criminalment responsables d'un delicte major d'estafa mitjançant xec amb un perjudici superior a 6.000 euros, a la pena a cada un d'ells de vuit mesos de presó condicional, amb un termini de suspensió de un any i quatre mesos, i multa de set mil euros, i condemnar a l'acusat Barba pel delicte major de fals testimoniatge a la pena de sis mesos de presó condicional, amb un termini de suspensió d'un any.

2.- Confirmar la resta dels pronunciaments de la sentència apel·lada.

3.- Declarar d'ofici les despeses processals causades pel recurs.

4.- Retornar la Causa al M. Il·ltre. Tribunal de Corts, amb certificació de la present Sentència, per al seu compliment i execució.

Així, per aquesta nostra sentència, definitivament jutjant, ho manem i signem.