Agressions sexuals: continuat de violació Art.145, dret a un tribunal imparcial, versemblança de la declaració de la víctima, contradiccions en la declaració del processat, vulnerabilitat de la víctima.TSJP-31/12

Sentència

Magistrats

Marie Conte Bernard Plagnet Josep Maria Pijuan Canadell

Rotlle núm. TSJP-31/12 Causa núm. TC-055-4/11 Sentència núm. 01-2013

Ponent M.I. Sra. Marie Conte

Magistrats M.I. Srs. Josep Maria Pijuan Canadell

Bernard Plagnet

Andorra la Vella, divuit de gener del dos mil tretze.

En el recurs d'apel·lació interposat per la representació lletrada del Sr. Tamarit, pres per aquesta causa, contra la sentència de data 26 de juny del 2012 dictada pel M. Il·ltre. Tribunal de Corts en la Causa i Rotlle de referència, seguida per un delicte major continuat d'agressió sexual constitutiva de violació. És part el Mgfc. Ministeri Fiscal, representat pel Sr. Anaya, i la Sra. Seco, en representació de la seva filla Pina. Els components del Tribunal Superior de Justícia expressats al marge s'han constituït per a la vista i decisió, és ponent la M. Il·ltre. Sra. Marie Conte.

ANTECEDENTS DE FET

I.-RESULTANT: Que el M. I. Tribunal de Corts dictà sentència de data 24 de febrer del 2012 amb la següent part dispositiva: "Fallem: que, hem de condemnar i condemnem Tamarit com autor d'un delicte major continuat d'agressió sexual constitutiva de violació essent la víctima especialment vulnerable, tipificat a l'article 145 del Codi Penal posat en relació amb l'article 146.1 c) del mateix text punitiu, sense la concurrència de circumstàncies modificatives de la responsabilitat penal, a una pena de QUINZE (15) ANYS DE PRESÓ, altra d'EXPULSIÓ DEFINITIVA DEL PRINCIPAT i altra de PROHIBICIÓ DE CONTACTAR AMB LA VÍCTIMA Pina PER UN PERÍODE DE DOTZE (12)

ANYS i al pagament de les despeses processals causades, inclosos honoraris d'Advocat a acreditar en període d'execució.

I en concepte de responsabilitat civil, condemnem Tamarit a abonar a Pina l'import de TRENTA MIL EUROS (30.000

EUR) i a la seva mare Seco l'import de SIS MIL EUROS (6.000

EUR)".

II.-RESULTANT: El precedent fallo es recolza en els següents fets que la sentència declara provats en el seu primer Resultant: "són fets provats i així es declara que en el decurs de l'any 2006, Seco va conèixer, al seu lloc de treball, el XXXX, a Tamarit , el qual també hi treballava, com a empleat de manteniment. Que fou en aquest lloc on, l'any 2007, na Seco presentà a en Tamarit, la seva filla, Pina de 16 anys d'edat, la qual arribava de Brasil per viure amb ella al Principat i la qual pateix un retard mental lleu que li suposa una discapacitat del 63% segons la Comissió Nacional de Valoració (CONAVA).

Que a finals de l'any 2008, canvià d'apartament, oferint-se en Tamarit per a pintar-li tant el vell com el nou.

Que així, Tamarit accedí al domicili de na Seco i a partir d'aquell moment, tingué més relació amb na Seco i la filla d'aquesta, l'esmentada Pina, a la qual presentà el seu fill, F, de 15 anys d'edat, sortint fins i tot en alguna ocasió tots quatre a sopar plegats, així com anant na Pina en una ocasió a la muntanya i en una altra al cinema amb en Tamarit i el seu fill, amb els quals entaulà certa relació d'amistat i confiança.

Que Tamarit va poder adonar-se perfectament de la personalitat de na Pina a la que el seu retard mental lleu fa ésser una persona immadura, ingènua i infantil, fàcilment influenciable i amb una minva evident de la seva capacitat de discerniment, de consentiment i de mostrar oposició.

Que un dia, en el decurs del mateix període (finals de 2008, principis del 2009), Pina es trobava a Santa Coloma esperant l'autobús per a dirigir-se al seu domicili radicat a Sant Julià de Lòria. Que Tamarit passà amb la seva furgoneta marca Mercedes model Vito 111 CDI matr. XXXX, aturant-se i proposant a na Pina de dur-la fins al seu domicili. Que na Pina hi accedí pujant a la furgoneta, però en arribar a l'alçada del seu domicili, en Tamarit passà de llarg, tot dirigint-se a Fontaneda, on s'aturà, en un lloc apartat. Donà aleshores un petó a la boca de na Pina i li digué seguidament de dirigir-se a la part posterior de la furgoneta on li demanà de treure's els pantalons. Na Pina li digué simplement que no, però el processat la despullà ell mateix, deixant-la nua. Acte seguit, la feu estirar sobre un matalàs que tenia en aquell indret i ell també es despullà, estirant-se seguidament sobre na Pina - que, segons ha declarat, tenia molta por - i la penetrà fins ejacular. Acte seguit, ambdós es vestiren, acompanyant en Tamarit a na Pina fins al seu domicili, no sense abans advertir-la de no dir res a la seva mare.

Que els fets succeïren posteriorment de forma reiterada, a raó d'unes tres vegades per setmana fins el mes de maig del 2011. Que durant tot aquell període, el processat telefonava a na Pina al seu mòbil o li enviava missatges per a que aquesta l'esperés prop del seu domicili, un cop finalitzada la jornada escolar de la nena. Que l'anava a buscar sigui amb la furgoneta marca Mercedes model Vito 111 CDI matr. XXXX ans citada, sigui, a comptar del mes d'octubre del 2010 i en trobar-se la furgoneta espatllada, amb el vehicle BMW model 316 DI matr. XXXX que li havia deixat un amic. Que se l'enduia sempre a llocs apartats - com Fontaneda, Aixirivall o La Comella - on estacionava el vehicle del que tapava els vidres amb tovalloles. Seguidament, la feia despullar i estirar en la part posterior i, a fi de satisfer el seu ànim libidinós, mantenia relacions sexuals complertes amb na Pina, sigui per via vaginal, anal o oral. Generalment Tamarit emprava preservatiu i a vegades, quan na Pina tenia la menstruació, no en feia ús, recomanant a la nena de rentar-se bé en arribar a casa.

Que na Pina estava molt espantada i quan es negava a fer el que li demanava el processat, dient-li senzillament que no volia, aquell la pegava al cul fins al punt de causar-li morats; quan na Pina cridava de dolor - en el decurs de les penetracions anals segons ha manifestat - el processat li tapava la boca amb la mà i continuava amb la seva acció, advertint sempre a la nena de no explicar a ningú el que passava ja que en cas contrari, a ell el separarien del seu fill i ella i la seva mare prendrien mal, tenint na Pina por de que els hi pogués efectivament passar alguna cosa dolenta.

Arrel dels fets Pina i la seva mare Seco han patit perjudicis, havent-se valorat el perjudici dolorós sofert per na Pina, en 4,5/7 segons informe del Servei de Medicina Legal i Forense.

III.-RESULTANT: que contra l'esmentada sentència interposa recurs d'apel·lació la defensa del processat Sr.Tamarit, sol·licitant l'anul·lació de la vista oral practicada per considerar la vulneració de l'article 10 de la constitució per manca d'imparcialitat objectiva en la composició del Tribunal de Corts.

-Subsidiàriament l'absolució del processat del delicte major continuat d'agressió sexual constitutiva de violació essent la víctima especialment vulnerable.

.Subsidiàriament la condemna del mateix pel delicte major d'acte sexual sense el consentiment a persona vulnerable per raó de malaltia o situació tipificat a l'article 147 del Codi Penal pel qual venia acusat.

-Encara més subsidiàriament, i atenent les particulars circumstàncies d'autes, la imposició d'una pena no superior a 6 anys de presó dels quals 2 anys ferms i la resta condicional així com la prohibició d'entrar en contacte amb la víctima per la mateixa durada de 6 anys.

-Pel que fa la responsabilitat civil, limitar l'import a imposar a la quantitat de 5.400EUR en concepte de Pretium Doloris sofert per Pina.

Invoca en primer lloc la vulneració del dret a un tribunal imparcial resultant del fet que dos magistrats que componien el tribunal, el Sr. ANGLADA i la Sra. BARON, mitjançant aute de 4 de maig del 2012 havien decidit acordar la tercera pròrroga de la presó provisional. Observa que el processat no estava acusat del delicte major de violació de l'article 145 del Codi Penal sinó que havia estat processat per un delicte continuat de l'article 147, cosa per la qual no és possible adoptar una tercera pròrroga de la presó provisional.

En dedueix d'aquest fet que els Magistrats, que ordenaren i signaren per delegació, no es van limitar a una apreciació sumària dels fets perseguits per a justificar la pertinença de la pròrroga de la presó provisional, sinó que van valorar elements de fons per modificar la qualificació del delicte.

Sosté, a més a més, que existeix un dubte raonable sobre la realitat dels fets pels quals s'acusava a Tamarit, i reprotxa al Tribunal de Corts d'haver omès valorar proves que desacrediten la versió donada per la part acusadora.

Respecte amb això, exposa:

-L'exploració ginecològica de Pina, no va posar en evidència lesions objectives.

-Que no existeix cap testimoni dels fets.

-Ni la temporalitat ni la freqüència dels fets objecte de l'acusació no han estat degudament acreditats.

-La sinceritat de Pina es pot posar en dubte des del moment en què va negar haver enviat missatges telefònics a Tamarit.

-El Tribunal de Corts no ha extret les conseqüències del fet de la descoberta d'una única taca amb el perfil biològic de Pina, sobre un matalàs, la qual no coincideix amb la freqüència denunciada, i del fet que s'ha detectat perfil genètic d'en Tamarit posicionat en la cara del matalàs oposada al lloc on es va trobar el perfil genètic de la denunciant.

-De la pràctica de la prova testifical resulta que els horaris de treball del processat eren incompatibles amb la possibilitat d'anar a recollir Pina a la sortida de l'escola.

IV.-RESULTANT: Que el Mgfc. Ministeri Fiscal s'oposa al recurs formulat,

-Pel que fa al motiu d'apel·lació relatiu a la vulneració del dret a un tribunal imparcial, observa en primer lloc que la defensa del condemnat no ha manifestat res al respecte de la composició del tribunal ni abans de la celebració de la vista oral, ni en el decurs de la mateixa i que la mala fe processal evident de la defensa ha de comportar la seva inadmissió, feta per primera vegada en apel·lació.

Sobre el fons fa valer que no és el Batlle instructor qui formula l'acusació sinó que l'acusació es concreta en l'escrit de qualificació de les parts acusadores, que el Ministeri Fiscal va formular acusació des de l'inici per un delicte major de l'article 145 del Codi Penal posat en relació amb l'article 146.1.c, que per tant el Tribunal de Corts per acordar la tercera pròrroga de la presó provisional es va basar sobre l'acusació pública formulada, no havent-se de valorar altres aspectes que els de l'art. 103 del Codi de Procediment Penal.

Pel que fa al motiu d'apel·lació relatiu a la indeguda apreciació del conjunt de la prova practicada, manifesta que s'ha aportat prova de càrrec suficient per desvirtuar la presumpció d'innocència del processat.

Que l'absència de constatació d'indicis de violència s'explica pel termini de temps transcorregut entre la denuncia i la descoberta dels fets per part de la mare de la víctima; Que aquesta última no ha variat les seves declaracions en cap moment, les quals han estat considerades creïbles pels experts; Que existeixen dades objectives perifèriques que ni en els horaris laborals de Tamarit ni en el seu temps de lleure res li impedia veure's i citar-se amb ENTITY_6; Que són nombroses les contradiccions del processat.

Respecte amb això, exposa:

-La sinceritat de Pina es pot posar en dubte des del moment en què va negar haver enviat missatges telefònics a Tamarit.

-El Tribunal de Corts no ha extret les conseqüències del fet de la descoberta d'una única taca amb el perfil biològic de Pina, sobre un matalàs, la qual no coincideix amb la freqüència denunciada, i del fet que s'ha detectat perfil genètic d'en Tamarit posicionat en la cara del matalàs oposada al lloc on es va trobar el perfil genètic de la denunciant.

-De la pràctica de la prova testifical resulta que els horaris de treball del processat eren incompatibles amb la possibilitat d'anar a recollir Pina a la sortida de l'escola.

V.- RESULTANT: Que la representació lletrada de la Sra. Seco i de la seva filla Pina, també s'oposa al recurs interposat, adherint-se a l'argumentació desenvolupada pel Ministeri Fiscal.

FONAMENTS DE DRET

I.-CONSIDERANT: Sobre la vulneració del dret a un tribunal imparcial:

En primer lloc convé posar de relleu que la defensa del processat s'ha abstingut d'invocar aquest mitjà de nul·litat de la sentència, fet del qual en tenia perfecte coneixement, ni abans de la celebració de la vista oral, ni en el decurs de la mateixa i que una actitud com aquesta demostra una mala fe processal.

De tota manera, invocar aquesta violació del dret a un tribunal imparcial, denunciada per primera vegada en el recurs d'apel·lació, és infundat.

En efecte, contràriament al que sosté el recurrent, no és el Batlle instructor qui formula l'acusació sinó el Ministeri Fiscal el qual, en virtut de l'article 123.c del Codi de Procediment Penal formula la qualificació provisional dels fets, i l'acusació particular.

En la present causa, mitjançant escrits de data 2 de març i 9 de març del 2012 el Ministeri Fiscal i l'acusació particular han qualificat els fets descrits en l'aute de processament com a constitutius del delicte major d'agressió sexual constitutiva de violació, essent la víctima especialment vulnerable, tipificat als articles 145 i 146.c del Codi Penal.

La conseqüència és que el magistrat ponent Sr. ANGLADA i la magistrada que ha signat per delegació l'aute de 4 de maig del 2012, Sra. BARON, no han modificat la qualificació dels fets i es van basar sobre l'acusació pública formulada per apreciar d'acord amb els articles 108 i 103 del Codi de Procediment Penal, amb bon fonament, una tercera pròrroga de la presó provisional.

L'examen del contingut dels Considerants de l'Aute de 4 de maig del 2012 permet verificar que solament es va constatar que el Ministeri Fiscal havia formulat acusació contra el processat per un presumpte delicte major tipificat a l'article 145 del Codi Penal posat en relació amb l'article 146.c del mateix text punitiu, i que existien motius suficients, d'acord amb la pena encorreguda, que feien pensar que el processat podia intentar sostreure's a l'acció de la justícia.

Una decisió com aquesta no es pot assimilar a un acte d'instrucció.

II.-CONSIDERANT: Sobre la responsabilitat penal:

Que en els delictes de comportament sexual, generalment executats en un àmbit privat, és habitual trobar-se com a única prova directa, les versions de l'acusat i de la víctima, normalment contradictòries, per la qual cosa el testimoni de la víctima ha de tenir eficàcia suficient per desvirtuar la presumpció d'innocència sempre i quan no hi hagi raons objectives que li restin credibilitat. La vigència en el procediment penal andorrà del principi de lliure valoració de la prova, segons el què disposa l'article 160 del Codi de Procediment Penal, exclou l'apotegma «testis unus, testis nullus», apotegma que no té cap eficàcia en el procediment penal i molt menys, quan es tracta de jutjar delictes de comportament sexual en què la prova de càrrec directa habitualment s'integra pel sol testimoni de la víctima. Aquest testimoni però, haurà de sotmetre's a contradicció de les parts i haurà de ser ponderat pel Tribunal tenint en compte l'absència en la víctima de qualsevol mòbil de ressentiment o enemistat vers l'acusat que pugui comprometre la seva credibilitat i l'existència de dades objectives perifèriques que el reforcin i la persistència i fermesa de la víctima en la seva declaració incriminatòria, reiterada en el temps i sense ambigüitats ni contradiccions.

III.-CONSIDERANT: Que en el present cas, la víctima, Pina, tot i la seva discapacitat, ha declarat sempre, de forma clara i rotunda, com han ocorregut els fets. Davant del Servei de Policia (folis 14 a 16) ja declarà que en Tamarit "li posava el penis a la vulva i al cul" i que a vegades, abans, li demanava que li "xupés"; que si no ho feia bé, ell li pegava al cul i li deia que es portés bé; que quan ella no volia que "li posés al cul" segons les seves pròpies paraules, ell forçava fins aconseguir-ho; que ella tenia por de que li pogués passar alguna cosa dolenta.

Que la mare de na Pina ha confirmat així mateix que na Pina és incapaç d'inventar històries, no essent ni tant sols capaç d'aguantar la més mínima mentida durant gaire estona.

Altrament, convé remarcar que la declaració de na Pina no ve motivada per cap mòbil de ressentiment o enemistat vers l'acusat sinó tot el contrari, doncs com ja s'ha esmentat, mantenia amb el mateix una relació d'amistat i confiança de la qual justament el processat es va aprofitar.

IV.-CONSIDERANT: Que ensems, en el present cas existeixen diverses dades objectives perifèriques que corroboren i reforcen la declaració de la víctima doncs na Pina, en declarar com s'ha dit davant del Servei de Policia, aportà una sèrie de detalls que van poder seguidament ésser comprovats com a certs pel mateix Servei: explicà que les agressions sexuals havien tingut lloc a l'interior de dos vehicles: una furgoneta Mercedes negra que quan es va espatllar va ser substituïda per un BMW blanc amb un cartell de "ES VEN" i els Agents de Policia comprovaren que el processat era efectivament titular de la furgoneta marca Mercedes model Vito de color negre matrícula AND. XXXXX; que aquesta no circulava des de feia un any degut a que estava avariada, emprant el processat el vehicle marca BMW model 316 matr. XXXX de color blanc, on efectivament el seu propietari Sr. Castilla ha manifestat havia col·locat uns rètols de "ES VEN", afirmant ensems haver deixat el seu vehicle a la lliure disposició del processat, mentre aquest tingués la seva furgoneta espatllada.

Que en la perquisició efectuada al domicili del processat, radicat al XXXX es trobà (foli 41) un matalàs de les característiques descrites per la víctima, reconeixent el processat que és el que duia a l'interior de la furgoneta, observant-se a més en el mateix una traça de pneumàtic com els que el processat guardava a la part posterior de la referida furgoneta, segons és d'apreciar en l'àlbum fotogràfic obrant en autes (folis 53 i ss.). Que na Pina reconegué ensems aquest matalàs quan li fou exhibit pel Servei de Policia, com el matalàs sobre el qual es produïren els fets.

Que a l'interior de la furgoneta s'incautà així mateix un preservatiu i a l'interior del vehicle BMW un matalàs inflable, una catifa de goma aïllant i un rotlle de paper de cuina (folis 40 i 42), no descartant-se que aquests fossin també emprats per cometre els fets objecte de la present causa, en haver manifestat el processat que el matalàs gran trobat al seu domicili no li cabia a l'interior del BMW.

Que en el cobertor del matalàs d'escuma incautat al domicili del processat s'observaren, després d'aplicada la llum forense, traces de fluids corporals d'origen biològic susceptibles d'extracció de perfil genètic (foli 50) . Que efectuat l'anàlisi corresponent pels especialistes del departament de biologia del servei de criminalística de la Guardia Civil, nomenats a tal efecte, es va obtenir el perfil genètic indubitat del processat i de la víctima, constatant-se, en el tros de tela extret del cobertor del matalàs incautat al domicili del processat i identificat com a "A", una barreja de perfils genètics en la que és compatible, com contribuent, el perfil genètic de na Pina (folis 476 a 480 i 487 a 488) , el que demostra que aquella ha estat sobre el matalàs d'autes quan el processat ha declarat que el matalàs el tenia sempre a la part posterior de la furgoneta i que ha deixat sobre el mateix traces de fluids corporals d'origen biològic, excloent-se cabell i sang segons els experts ans indicats.

Que altrament, havent-se procedit a l'anàlisi de la línia telefònica XXXXXX quin usuari era el processat Tamarit, n'ha aparegut (folis 327 i ss.) que només en el període objecte d'estudi, és a dir un any : del 03.05.2010 al 09.05.2011, s'han produït un total de 215 comunicacions - trucades i missatges de text - de Tamarit envers la línia XXXXXX quina usuària era ENTITY_6; que dites trucades es produïen indiscriminadament entre les 09 hores i les 21 hores , existint-ne però també puntualment alguna passada dita hora.

Que malgrat el contingut dels SMS no s'ha pogut recuperar, en haver-los esborrat la mare de na Pina "per ràbia" segons ha manifestat, aquesta ha declarat que havia pogut observar en el telèfon de la seva filla, missatges que dataven de molt abans, de primers de gener o febrer del 2009 i que generalment eren curts i amb to imperatiu com "baja a la rotonda de la casa del queso", "espérame en la rotonda" "espérame en el callejón" tractant sempre en Tamarit de quedar amb na Pina prop del seu domicili ja que viuen prop de la "Casa dels Formatges" de Sant Julià de Lòria . Que ensems, convé remarcar que el número de na Pina es troba registrat en l'agenda del mòbil del processat no com a Pina sinó com a "Daida", amb ànim evident d'ocultar, per part del processat, aquests contactes, ja que tant na Pina com la seva mare han afirmat que ningú la coneix amb aquest nom o sobrenom.

Que així mateix, és reveladora l'actitud de na Pina durant aquell període, doncs ha quedat evidenciat que exterioritzava el seu malestar amb actituds autoagressives: havia fet temptatives de suïcidi, s'havia tallat part del cabell molt curt .... i oposicionistes, tenint una tendència a la impulsivitat i un trastorn d'ànim, mostrant-se molt trista, sensible i fràgil. Que també en el mateix període, ratllà de punta a punta la furgoneta del processat. Que davant aital situació, la seva mare la va dur al Servei de Salut Mental no quedant en aquell moment clar el motiu d'aquestes conductes; que el 12.03.2009 la començà a tractar el psiquiatra Pina - que ha declarat també en qualitat de testimoni en el marc de la present causa - el qual ha explicat que quan començà a tractar na Pina, els símptomes es mantenien malgrat el tractament, no obtenint els efectes terapèutics esperats; que després s'ha pogut determinar que la conducta de na Pina no era més que els símptomes del seu malestar emocional davant les agressions de les que era objecte; que hi havia dues raons a la seva actuació: una intrínseca a la seva pròpia personalitat i una altra conjuntural, deguda a la important pressió a la que era sotmesa i que no va exterioritzar fins molt més tard; que a partir del moment en que verbalitzà els fets - maig del 2011 - ha millorat molt, essent els trastorns que presentava, típics d'haver rebut una tensió psíquica important des d'una experiència traumàtica.

V.-CONSIDERANT: que no obstant tot l'exposat, el processat Tamarit nega els fets; que contràriament a na Pina, ha anat modificant i adaptant la seva declaració en el curs del procediment, incurrint en diverses contradiccions.

Així, en un primer moment, va declarar que amb na Pina - que reconeixia era una nena discapacitada que no es podia valdre per si sola - l'unia una relació d'amistat i que aquella li feia generalment trucades perdudes per a que ell li tornés a trucar, produint-se això cada setmana o cada quinze dies, de manera irregular; no obstant, el control telefònic efectuat ha demostrat el contrari doncs s'ha vist que les trucades eren nombroses i amb molta regularitat.

Aleshores, el processat ho ha volgut explicar dient que de fet, el que volia na Pina era parlar amb el seu fill, quan la pròpia Pina ha dit que no tenia relació amb el fill de processat ja que aquest, des d'un inici, li havia dit que "no volia ser el seu amic ja que la trobava lletja" i el mateix processat ha manifestat que el seu fill no volia parlar amb la Pina ni atendre les seves trucades. És per tant inversemblant que davant aital situació na Pina continués insistint durant almenys un any - en que es té constància del tràfic de trucades entre el processat i na Pina - i altrament, el suposat interès de na Pina envers el fill del processat tampoc explicaria les trucades de Tamarit envers la perjudicada.

Que també el processat ha intentat explicar la denúncia efectuada per la mare de na Pina al·legant que "potser és deguda al fet que aquesta - na Pina - tingui més relació amb el compareixent que amb la seva mare" entenent-se per tant que aquesta hauria pogut influenciar o induir a la seva filla a declarar com consta per una mena de gelosia. No obstant, no consta que la mare de na Pina tingués cap motiu per actuar d'aquesta forma, decaient aquest argument per si sol, no només davant de tot el ja exposat, sinó també per quan aquesta hipòtesi ha estat totalment descartada pel perit judicial nomenat en autes, el psiquiatra Dr. Vaquero, el qual en visitar na Pina, la feu passar sola "per evitar possibles interferències de la mare" segons s'indica expressament (foli 397) i davant del referit psiquiatra, na Pina mantingué la versió de sempre; altrament, el metge tractant de na Pina, el psiquiatra Dr. Pina ha rellevat especialment l'actuació de la mare davant del tribunal assegurant que aquesta s'ha mostrat sempre silenciosa i respectuosa a la seva consulta, assumint un rol d'acompanyament i suport a la seva filla que li ha resultat especialment beneficiós.

Després, el processat ha assegurat que potser na Pina fabulava o que fins i tot es podria haver confós de persona. Que com ja s'ha dit, na Pina, per la seva malaltia mental, no té capacitat per fabular i d'altra part, la identificació del processat com autor de les agressions descrites no planteja cap mena de dubte al tribunal doncs com també ja s'ha indicat, na Pina l'ha identificat perfectament mitjançant el seu nom i cognoms, precisant que era una company de feina de la seva mare, havent aportat ensems tota una sèrie d'elements que s'ha comprovat per part del Servei de Policia, són coincidents amb el per ella exposat.

Que així mateix, són de notar altres contradiccions en les que ha incorregut el processat que ha assegurat que si anà a pintar els apartaments de la mare de na Pina fou per quan el director del centre comercial on ambdós treballaven, així li ho havia ordenat, havent manifestat expressament davant del Tribunal el Sr. C, director del referit centre comercial, que ell mai havia ordenat aquesta feina al processat, la que ignorava fins i tot s'hagués dut a terme.

Que el processat pretén acreditar que fins i tot li hauria estat materialment impossible dur a terme els fets denunciats, els quals haurien ocorregut quan na Pina sortia de l'escola, per quan en un primer moment, treballava al centre comercial R i a l'empresa d'electricitat A al mateix temps (al matí a A i a la tarda al R) i posteriorment només a electricitat A essent el seu horari laboral de les 08.00 hores a les 13.00 hores i de les 14.30 hores a les 18.30 o 19.00 hores. No obstant, els seus superiors en ambdues empreses han declarat que el processat tenia llibertat d'horaris i podia anar i tornar com li semblava, sense que ningú s'adonés de les seves absències.

Altrament, s'ha de notar que, segons han declarat els diferents psiquiatres i psicòlegs que han intervingut en aquesta causa, el retard mental que pateix na Pina fa que aquella basi la temporalitat amb fets exteriors i que quan parla que els fets succeïren en sortir de l'escola, no vol dir a una hora concreta, sinó que a partir d'aquella hora és quan ella situa els fets.

Que el processat diu que tampoc podria ésser en aquest supòsit per quan en sortir del treball, ell anava al gimnàs i al bar. No obstant, de la prova practicada davant del Tribunal i del registre d'accessos del centre esportiu E S se'n desprèn que ni anava al gimnàs cada dia ni s'hi quedava moltes hores i el mateix passa amb el bar que freqüentava habitualment però tampoc diàriament, segons ha declarat la cambrera Sra. Roda, tenint per tant el processat perfectament temps de dur a terme els actes descrits, des de que na Pina sortia de l'escola i fins que la seva mare no arribava a casa, generalment vers les 22.00 hores, essent ell perfectament coneixedor d'aquest extrem per quan havien treballat junts.

Que si bé és cert que del control telefònic efectuat se'n desprèn també (folis 327 i ss ) que en el període comprès entre el 03.05.2010 fins al 09.05.2011 s'han detectat un total de 275 comunicacions - entre missatges de text i trucades - del telèfon de na Pina envers el d'en Tamarit, generalment entre el migdia i la tarda, no és menys cert que aquesta situació pot obeir perfectament a la situació de pressió i control que exercia el processat envers la perjudicada la qual, tenint en compte el seu retard mental no podia, segons pericial efectuada per la psicòloga Marti, mostrar la seva oposició al que se li demanava, més que amb una negativa als requeriments ja que, segons s'indica en l'informe corresponent, ratificat el dia de la vista oral, "la seva discapacitat no l'hi permet poder adquirir l'aprenentatge ni amb la conducta ni intel·lectualment de tenir una postura d'oposició o de negar-se a una demanda de l'adult (...) .", afegint-se que quan té por - i na Pina ha declarat haver tingut molta por - se la pot fer ésser dòcil, no tenint capacitat d'oposar-se a la demanda d'un adult, adoptant una conducta de submissió i obediència. Que així, si el processat havia establert el mecanisme de trucades i missatges constants, na Pina ho seguia, essent una nena amb la que es poden crear nivells de dependència totals i que "davant de situacions imprevistes, no rutinàries, no pot afrontar la tensió i la conducta que presenta és adaptar-se a les exigències de l'entorn . Si bé és capaç de reconèixer que li infringeixen dolor o malestar, en canvi no pot oposar-se ni de manera verbal ni amb defensa física" com s'indica en la pericial de constant referència.

L'absència de lesions externes constatades en el decurs de l'examen ginecològic de la víctima, practicat el 15 de maig del 2011 no permet excloure l'existència de violència des del moment en que la denuncia va tenir lloc el 4 de maig del 2011, havent-se assabentat dels fets que porten causa la mare de la perjudicada l'1 d'abril del mateix any, data a partir de la qual, de tota evidència i segons consta de les declaracions efectuades no hi hagués més relacions entre Pina i el processat, motiu pel qual el resultat de l'exploració ginecològica no ha de tenir més ressò.

VI.-CONSIDERANT: Que el Tribunal de primera instància es va lliurar a l'anàlisi complert de la prova de càrrec i també va valorar precisament les proves invocades per l'encausat, per considerar, amb bon criteri, que aquelles eren insuficients per posar en evidència l'existència d'un dubte raonable sobre la realitat dels fets.

VII.-CONSIDERANT: Respecte a la qualificació dels fets:

Que el criteri per trencar el grau de resistència de la víctima és suficient, havent-se d'adaptar a cada situació. Que, en els fets d'autes, la víctima Pina era coneguda pel seu agressor que coneixia el seu retard mental i la seva extrema vulnerabilitat. S'aprofita de la situació mantenint-la sobre una constant pressió i control continu; Que no podia mostrar la seva oposició més que amb una negativa al que el coneixement li demanava d'acomplir i sentint por extrema envers el mateix; Que el processat també va emprar violència física, havent reconegut Pina que li pegava fins causar-li morats, i li tapava la boca amb la ma quan ella cridava de dolor, Per tot el que s'ha dit està constituït el delicte d'agressió sexual constitutiva de violació sobre una víctima especialment vulnerable per raó de la seva incapacitat o situació.

VIII.-CONSIDERANT: Sobre la pena:

Que les "particulars circumstàncies d'autes" invocades pel processat en el seu escrit de recurs per pretendre a una moderació de la pena imposada en primera instància, condueixen, tot al contrari, a confirmar-la, tenint en compte que Tamarit es va aprofitar de la situació de feblesa de la víctima, per imposar-li durant un llarg període actes sexuals complets, sent indiferent als patiments físics i morals i que a data d'avui no ha fet cap prova de penediment; Que les penes imposades estan perfectament adaptades a l'extrema gravetat dels fets, a la necessitat d'evitar-ne la reiteració i, a la personalitat del processat.

IX.-CONSIDERANT: Sobre la responsabilitat civil:

Que el Tribunal de Corts ha avaluat exactament els perjudicis morals i físics soferts per la víctima Pina, tots dos inclosos segons l'informe del Servei de Medicina Legal i forense en el quantum doloris avaluat a 4,5/7, així com el perjudici moral incontestablement patit per la mare de la víctima Seco en vist de l'estat de la seva filla que ella ha descrit en el marc de la vista oral i que ella ignorava les raons fins a la descoberta dels missatges en el seu telèfon mòbil.

X.-CONSIDERANT: En conseqüència la sentència recorreguda ha de ser confirmada en tots els seus extrems, amb la imposició de les costes processals causades pel recurs al recurrent.

Vistes la Constitució, El Codi Penal, el Codi de Procediment Penal, la jurisprudència d'aplicació, i altres fonts del Dret del Principat d'Andorra,

La Sala Penal del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra,

D E C I D I M

1.- Desestimar el recurs d'apel·lació interposat pel Sr. Tamarit.

2.- Confirmar la sentència dictada pel Tribunal de Corts en data 26 de juny del 2012 en la causa TC-055-4/11.

3.- Imposar al recurrent el pagament de les despeses processals causades pel recurs, inclosos els honoraris d'advocat a acreditar en període d'execució de sentència.

4.- Retornar la Causa al M. Il·ltre. Tribunal de Corts, amb certificació de la present Sentència, per al seu compliment i execució.

Així, per aquesta nostra sentència, definitivament jutjant, ho manem i signem.

Decisio