Construcció. Demanda reconvencional i carrega probatòria. Valoració prova pericial (1100244/2009)

Sentència

Magistrats

Carles Cruz Moratones Albert Andrés Pereira Vincent Aniére

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

Sala Civil

TSJC.- 0000401/2021 ORIGEN: 1100244/2009 - 00

NIG: 5300542120150004440

PARTS:

Apel·lant: Quesada

Representant: Sra. Caro

Advocat: Sra. Ropero

Apel·lat: Sr. Carretero

Representant: Sra. Benítez

Advocat: Sra. Machado

Apel·lat: Sr. Daza

Representant: Sra. Mercader

Advocat: Sr. Montenegro

Apel·lat: Sr. Pombo

COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL:

President: Sr. Albert Andrés Pereira

Magistrats: Sr. Vincent Anière

Sr. Carles Cruz Moratones

OBJECTE: Construcció. Demanda reconvencional i carrega probatòria. Valoració prova pericial.

SENTÈNCIA 041-2023

Andorra la Vella, el 18 d'abril del 2023. En nom del Poble Andorrà.-

Reunida la Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia d'Andorra ha vist el recurs d'apel·lació a les actuacions més amunt referenciades.

En la tramitació d'aquestes actuacions han estat observades les prescripcions legals, i ha estat ponent el magistrat Sr. Carles Cruz Moratones, el qual expressa el parer del Tribunal.

ANTECEDENTS DE FET

1.- La societat Quesada va interposar demanda a tramitar pel procediment ordinari contra els Srs. Carretero, Pombo i Daza, en què sol·licitava que es dictés Sentència condemnant-se els defenents :

"a satisfer a la societat Quesada la suma total de CENT SIS MIL CINQUANTA-VUIT EUROS AMB TRENTA-TRES CÈNTIMS (106.058'33.EUR), corresponent al 5% de retenció calculat sobre l'import total de les certificacions presentades a cobrament per part de Quesada, així com el interessos devengats de dita suma des de la data de contesta a la demanda i la totalitat de les costes judicials i extrajudicials causades, inclosos honoraris d'advocat i procurador i pèrits d'aquesta part"

2.- El Tribunal de primera instància ha dictat sentència en data 16.4.2021 amb la següent part decisòria :

"Primer.- Estimar l'excepció de manca de legitimació passiva del defenent Daza, fent expressa condemna en costes, inclosos honoraris d'advocat i de procurador a la part agent.

Segon.- Absoldre al demandat Pombo de la demanda formulada per l'agent.

Tercer.- Donar lloc a la demanda formulada per la Quesada contra el senyor Carretero i condemnar aquest darrer a satisfer a la primera la suma de 106.058'33.-EUR, augmentats de l'interès legal a comptar del dia previst per la contesta a la demanda (05.10.2009) .

Quart.- Donar lloc a la demanda reconvencional imposada i condemnar a l'agent i defenent reconvencional Quesada a satisfer al senyor Carretero l'import de 201.118,59 euros.

Cinquè.- Els imports indicats als apartats 3 i 4 hauran de ser compensats, havent la part agent i defenent reconvencional Quesada de satisfer a l'agent reconvencional senyora Carretero l'import de 95.060,26 EUR, amb els interessos legals a comptar de la fermesa de la present resolució."

Sisè.- Cada part haurà de fer-se càrrec de les seves pròpies, havent-se de fer càrrec l'agent de les costes devengades per la part codefenent senyor Daza quina excepció formulada s'ha apreciat

3.- Per escrit de 26.11.2021 la representació processal de la societat Quesada ha formalitzat recurs d'apel·lació contra la sentència de la Batllia, i segons els arguments que exposa en el seu escrit de data 25.5.2022, sol·licita que :

"a) Amb caràcter principal, revocant la sentència només pel que fa als pronunciaments Quart i Cinquè, que estimen la demanda reconvencional interposada pel Sr. Carretero per un import de 201.118,59 EUR i declaren que hauran de ser compensats els imports dels apartats 3 i 4, havent la part agent i defenent reconvencional Quesada de pagar al Sr. Carretero l'import de 95.060,26 EUR amb els interessos legals a comptar de la fermesa de la resolució.

Subsidiàriament, reformant la sentència pel que fa als pronunciaments Quart i Cinquè, tot indicant al pronunciament Quart que s'estima la demanda reconvencional interposada pel Sr. Carretero per un import de 60.355,40 EUR i tot indicant al pronunciament Cinquè que hauran de ser compensats els imports dels apartats 3 i 4, havent la part agent reconvencional Sr. Carretero de pagar a la part agent principal Quesada l'import de 45.702,93 EUR augmentada de l'interès legal a comptar del dia previst per a la contesta a la demanda (05.10.2009).

I fent el pronunciament que sobre les costes contempla l'article 354 LCPC."

4.- En data 11.7.2022 la representació del Sr. Daza s'ha oposat al recurs i ha sol·licitat que es confirmi íntegrament la sentència apel·lada i que es condemni el recurrent al pagament de les costes del procediment, inclosos els honoraris d'advocat i procurador.

El 14.7.2022 la representació processal del Sr. Carretero s'ha oposat al recurs i demana la confirmació de la resolució d'instància i la condemna a la part recurrent al pagament de les costes processals, inclosos els honoraris d'advocat i procurador.

5.- Per Aute de data 16.1.2023 el magistrat ponent va decidir no admetre les proves proposades per la part apel·lant i declara el recurs vist per sentència.

FONAMENTS DE DRET

Primer.- En el present procediment, la part agent principal Quesada (ENTITY_4) reclama front la part defenent principal Carretero i altres en demanda en la que sosté una petició de condemna per 106.058,33EUR més interessos i costes. Al seu torn, el codefenent interposà una demanda reconvencional reclamant a l'agent principal una suma indeterminada (a precisar amb la prova pericial judicial) i uns conceptes genèrics de "defectes i desperfectes per mala execució dels treballs de la constructora i a més en concepte de sobre facturació de les eines (sic) efectuades i material facturat de més vis a vis del material necessari per a l'execució dels treballs, més interessos legals i costes."

La sentència d'instància estima la demanda principal i també la demanda reconvencional i feta la compensació entre les dues, resulta un saldo favorable a la demandant reconvencional i també estima l'excepció de manca de legitimació passiva d'un codefenent i absolt a l'altre codefenent en els termes ja transcrits en els antecedents.

Contra tal decisió s'alça l'agent principal respecte únicament per l'estimació de la demanda reconvencional.

SEGON.- Demanda principal i demanda reconvencional.

L'objecte del recurs es pot resumir en una impugnació del Fonament Jurídic Quart i Cinquè de la sentència i que es pot concretar en una errònia distribució de la càrrega probatòria i, a més, en una equivocada valoració de la prova practicada.

Començarem per la primera i hem de dir que efectivament a la part recurrent li assisteix la raó quan diu que la sentència evita exigir a la demandant reconvencional que acrediti els fets que afirma en la seva genèrica pretensió (que ja hem transcrit parcialment) i que no concreta ni quins defectes constructius presenta l'obra ni quines partides poden haver estat sobre facturades. La demanda reconvencional està sotmesa a les mateixes normes que la demanda principal, atès que el defenent principal passa a convertir-se en agent i està obligat a les mateixes exigències que l'agent principal iniciador del procediment. Altra tractament seria contraria al principi d'igualtat processal de les parts que es troba insert en el dret a un procés degut de l'article 10.1 de la Constitució .

Aleshores, el demandant reconvencional ha de suportar la càrrega probatòria en els termes que ja recull la sentència d'instància fent-se ressò de les premisses que aquesta Sala ja ha recordat en STJC 265/14, 141/2015.

Així resulta que si la demandant reconvencional afirma en la seva genèrica demanda que varen existir, 1) desperfectes en l'execució de l'obra; 2) que els preus de les factures de la part agent principal estan fora de mercat i 3) que s'ha facturat de més allò que va ser necessari per a "execució dels treballs", ho ha de demostrar. No pot traslladar aquesta càrrega probatòria a la constructora sinó que ha de proposar i practicar proves que acrediten les seves afirmacions dels diversos (tres) incompliments de la part contrària que acabem de numerar. No ho ha fet.

TERCER.- Valoració de la prova

En efecte, la tesi de la demandant reconvencional (propietària-promotora de l'edifici d'un edifici d'habitatges) ha consistit en fer unes afirmacions genèriques sobre tres qüestions (defectes, preus fora de mercat i facturació de materials excessiva) sense precisar a quines partides concretes es refereix de les 26 certificacions validades per l'arquitecte de l'obra i pagades per ella a la constructora sense cap queixa fins la certificació 20 en la qual va retenir el 5% de totes les certificacions fins aquell moment ja pagades. A partir de la certificació 21 ja va a començar a retenir el 5% de cadascuna fins la darrera, la número 26. Aquesta mancança de precisió en la demanda reconvencional ja la fa rebutjable perquè situa a la part contrària en indefensió doncs no sap a quines partides ha de defensar la seva correcció.

També la part demandant reconvencional al·lega que no té els plànols de les modificacions reiterades i sobre la marxa (com ho acredita el Llibre d'obra i l'informe de la enginyeria C, SL que va ser l'encarregada de fer el projecte i direcció d'obra de l'excavació i sosteniment dels terrenys) i que ha de ser la constructora qui hauria d'aportar-los. És cert que el projecte bàsic de l'arquitecte era de 2003 i que el projecte de l'excavació i sosteniment dels terrenys era de l'any 2004, però això no treu que qui els va encarregar i pagar (la propietat Sr. ENTITY_7) és qui ha de disposar d'ells i si no els té ningú (bé, perquè no es van fer i les modificacions es van encarregar de manera verbal, bé, perquè atès el temps transcorregut no els tingui en el seu poder), la demandant reconvencional ha pogut proposar a la Direcció Facultativa (Srs. Sarabia i ENTITY_15) com a testimonis perquè expliquessin el desenvolupament del procés de construcció executada a la vista dels nombrosos problemes d'estabilitat del terreny i precisar, amb més detall que el Llibre d'obra, les noves exigències que van caler. Fins i tot ha pogut demanar que fossin els tècnics esmentats requerits per aportar els plànols rectificats que podrien acreditar amb precisió el detall de l'obra efectivament executada i poder conèixer amb precisió si l'obra facturada i la executada eren coincidents i si hi havia defectes constructius (desperfectes, segons la demandant reconvencional" imputables a la constructora). Res d'això ha esdevingut, però ja ens dona un indici de que tot això no era com argumenta el Sr. Carretero, quan les 26 certificacions d'obra varen ser conformades per l'arquitecte de l'obra, Sr. Sarabia i per aquesta raó la promotora propietària va pagar les factures (excepte la retenció del 5%). I no deixa de resultar insòlit que després d'haver pagat les factures (per un total de més de 2.015.000EUR), vulgui argumentar que les mateixes eren excessives tant pels preus com per la quantia facturada en relació l'obra realment executada. I resultant que la finalitat de la retenció en l'àmbit de la construcció no és altra cosa que una retenció en garantia del bon compliment del contracte per part de la constructora, és a dir, que no es manifestin defectes constructius ocults en l'any següent a l'entrega provisional de l'obra i si es donen tals defectes, la promotora pugui compensar-ho amb l'import de la garantia. Però aquesta retenció no té per finalitat -com afegeix en la demanda reconvencional- per "concepte de sobre facturació de les eines (sic) efectuades i material facturat de més vis a vis del material necessària per a l'execució dels treballs"

A continuació analitzarem la prova pericial judicial practicada a proposta de la demandant reconvencional.

QUART.- Valoració de la prova pericial judicial

Com ja hem dit és l'única prova proposada per la part reconvencional i calia que demostrés tres coses: 1) que hi havia defectes constructius imputables a la constructora ("desperfectes"); 2) que s'havien facturat preus fora de mercat; i 3) que s'havia facturat més material del necessari per a "execució dels treballs".

Doncs bé, en la proposició de prova pericial a càrrec d'un arquitecte ja no es proposa que determini el perit el primer extrem (el dels "defectes"). Això vol dir que la part demandant reconvencional ja es desdeia de l'existència de defectes constructius en la tasca responsabilitat de la constructora.

Respecte el punt 2) el perit ja conclou que no hi va haver preus fora de mercat en la facturació.

Només resta el punt 3) en el qual calia demostrar que s'havia facturat més quantia de material que el que va ser necessari per "executar l'obra". El perit finalment designat per la Batllia va reclamar a les parts si tenien els plànols d'estructura actualitzats a la vista de les modificacions que es reflectien en el Llibre d'obra, però cap de les parts els tenia. El perit va proposar que es reclamessin al M.I. Govern que podia tenir-los a efectes de les llicències corresponents i tampoc va resultar efectiu perquè els únics plànols d'estructura dipositats eren els de la sol·licitud de construcció que va tenir la seva entrada al registre administratiu al juliol de 2003. En conseqüència, el perit que tenia que fer la comprovació entre els treballs facturats i l'obra executada finalment es va trobar que no podia saber "tal i com construït, ni tan sols uns plànols d'execució. Són uns plànols (els inicials de 2003) que no tenen perquè reflexar la realitat del construït, però són l'única eina per mirar de donar resposta a la pericial"(pàg. 4 del dictamen). Aquesta és la raó de que per fer la feina encomanada només ho va poder fer amb els plànols d'estructura inicials,

però no els plànols respecte les modificacions que es van anar produint posteriorment al llarg de l'execució de l'obra.

D'aquí que el perit en les seves conclusions sobre si els treballs facturats eren els de l'obra executada ja insisteix en que no pot dir perquè no sap quina obra finalment es va executar i només es limita "`per mirar de donar resposta a la pericial" a comprovar-ho amb els plànols originaris del projecte que no són els finalment executats. En una paraula, aquest extrem del dictamen no respon a l'objecte de la pericial específic de comprovar si els treballs executats són concordants amb els facturats.

En conseqüència, la prova pericial tampoc ha servit per acreditar allò que s'afirmava en la demanda reconvencional i això fa que aquesta no pugui ser estimada per manca del més mínim suport probatori.

El recurs de la constructora ha de prosperar i la sentència ha de ser revocada pel que respecte la demanda reconvencional.

CINQUÈ.- L'èxit del recurs s'ha de traduir, en matèria de costes processals, en la no imposició de les costes d'aquesta alçada (art. 354.2 del CPC).

Decisio

En atenció a tot el que s'ha exposat, el Tribunal Superior de Justícia, Sala Civil,

DECIDEIX

ESTIMAR el recurs d'apel·lació interposat per la representació processal de Quesada contra la Sentència dictada per l'Hble. Tribunal de Batlles en data 16 d'abril de 2021, que revoquem parcialment en el sentit de desestimar la demanda reconvencional interposada pel Sr. Carretero amb imposició de les costes de la instància, derivades tant de l'estimació de la demanda principal com la de la demanda reconvencional, a la part reconvencional. Mantenim la resta del pronunciament.

No fem pronunciament de les costes causades en aquesta alçada derivades d'aquest recurs.

Aquesta sentència és ferma i executiva.

Així, per aquesta nostra sentència, definitivament jutjant, ho manem i signem.