Recurs d'apel·lació sobre retencions de garanties i defectes en obres de construcció

Sentència

Magistrats

Alexandra Cornella Solà Vincent Anière Carles Cruz Moratones

SENTèNCIA 000004-2026 DE 23/01/2026

Ponent : Sra. Alexandra CORNELLA SOLÀ

Data : 23/01/2026

Sala : Tribunal Superior de Justícia - Sala Civil

Referència : TSJC.- 0000028/2025

Nig : 5300542120150003264

IU : ECLI : AD:TSJC:2026:00004

SENTèNCIA 000004/2026

PARTS:

Apel·lant : ORG_11

Representant: Sra. Raya

Advocat: Sr. Miró

Apel·lat : ORG_0

Representant: Sra. Oller

Advocat: Sr. Bernat

Apel·lat : Sr. Serra

Representant: Sr. Salamanca

Advocat: Sr. Zurita

Apel·lat : Sr. Calatayud, i

ORG_12

Representant: Sra. Benítez

Advocada: Sra. Anaya

Apel·lat : ORG_10

Representant: Sra. Plana

Advocada: Sra. Villalba

Apel·lat : ORG_13

Representant: Sra. Plana

Advocat: Sr. Pla

Apel·lat : ORG_3

Representant: Sr. Morillo

Advocada: Sra. Talavera

Apel·lat : ORG_14

Representant: Sr. Palau

Advocada: Sra. Julián

COMPOSICIó DEL TRIBUNAL:

President: Sr. Vincent ANIÈRE

Magistrats: Sr. Carles CRUZ MORATONES

Sra. Alexandra CORNELLA SOLÀ

OBJECTE: OBRES: Reclamació de quantitat per part de la societat constructora del 5% de retenció en concepte de garantia de les obres efectuades i del 40% sobre les certificacions de les mateixes, segons acordat entre les parts. Reclamació de quantitat de la promotora de diferents imports derivats del cost de reparació de defectes existents en les mateixes obres.

Andorra la Vella, 23 de gener del 2026

En nom del Poble Andorrà.-

Reunida la Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia d'Andorra ha vist el recurs d'apel·lació a les actuacions més amunt referenciades.

En la tramitació d'aquestes actuacions han estat observades les prescripcions legals, i ha estat ponent la magistrada Sra. Alexandra CORNELLA SOLÀ, la qual expressa el parer del Tribunal.

Antecedents de fet

ANTECEDENTS DE FET

1.- En data 16/01/2013, la representació processal de la societat ORG_14 (ORG_14, a partir d'ara) interposó demanda en reclamació de quantitat contra la societat ORG_11 (ORG_11, a partir d'ara), tot sol·licitant la seva condemna a satisfer-li la suma d'1.485.578,06 EUR, més els interessos legals a partir de la contesta a la demanda, i la totalitat de les despeses judicials, incloent els honoraris d'advocat i procurador.

2.- En data 07/02/2013, la representació processal de la societat ORG_11 contestà la demanda articulada de contrari, tot formulant al seu torn demanda reconvencional. Demanava que es dictés Sentència que desestimés, per prescripció, totes les quantitats reclamades per ORG_14 i relacionades amb el 40 % de retenció de les certificacions que es trobessin datades amb anterioritat al 27/06/2009. Sol·licitava també la desestimació de totes les quantitats reclamades per ORG_14 i relacionades amb el 5% de retenció de garantia, per quant les obres anomenades "Segona Fase de la Pleta d'Aixirivall" i "Edificació Rossinyol" no es podien considerar finalitzades, i el 5% de retenció de la garantia de l'obra "Edifici El Lauredià" caldria destinar-lo a la subsanació de la rampa de l'aparcament. Així mateix, demanava que en pagament del 40% de retenció de totes aquelles factures que no es trobessin prescrites ni tampoc liquidades amb els pagaments per ells realitzats, s'entregués a ORG_14 una o vàries unitats immobiliàries situades en les promocions per ella construïdes. Volia, ensems, la seva condemna a abonar-li la quantitat global corresponent al cost de reparació de tots els defectes constructius de les obres "Pleta d'Aixirivall-1a. Fase", "Aparcaments Borda del Jaile", "Edifici Gaig"; "Aparcament Gaig i Xoriguer"; "Pleta d'Aixirivall-Bloc C" i "Edifici El Lauredià"; així com la seva condemna a abonar-li la quantitat global corresponent al perjudici econúmic i financer ocasionat per l'atur de les obres de la "Segona Fase de la Pleta d'Aixirivall", i per la incoació d'un expedient administratiu sancionador per presumpta infracció urbanística en la construcció de "l'Edifici El Lauredià". Finalment també interessava la seva condemna a pagar-li les costes judicials ocasionades, inclosos honoraris d'advocat, procurador i perits.

3.- En data 08/11/2013, ORG_11 va presentar demanda contra el senyor Serra i la societat ORG_0 (ORG_2, a partir d'ara) que es va registrar sota el número 696-7/2013. En la mateixa demanava la seva condemna solidària a reparar i indemnitzar-la pels danys i perjudicis ocasionats per l'aturada dels treballs d'excavació i construcció, que havien de ser degudament quantificats en període probatori, quin import, però, no havia de ser inferior a 1.308.730,57 EUR, en base a l'informe pericial que havia aportat, realitzat pel senyor Ferreras de l'empresa ORG_15; a pagar-li els interessos bancaris que s'anessin devengant i que hagués d'assumir i liquidar en un futur, en mèrits del préstec que mantenia subscrit amb una entitat bancària, fins que es procedís a la definitiva construcció del projecte immobiliari, a la venda de les unitats immobiliàries i a la subsegüent cancel·lació del préstec bancari; a abonar-li la suma de 150.000 EUR en reparació del dany moral sofert per l'aturada dels treballs d'excavació i construcció i, sobre tot, pel desprestigi i descrèdit sofert pel fet d'haver hagut de resoldre tots els contractes de promesa de compra-venda d'unitats immobiliàries que tenia convinguts amb diferents compradors; i a pagar-li la totalitat de les costes judicials, inclosos els honoraris d'advocat, procurador i perits. Per Atressó demanava també que pel cas que finalment no es pogués continuar la promoció immobiliària per les qüestions tècniques que indicava, es condemnés també als demandats a què la indemnitzessin pels danys i perjudicis que aquesta inviable situació pogués comportar i que havia d'ascendir a la suma de totes aquelles quanties i conceptes que ORG_11 hagués assumit i pagat fins al moment en execució de l'esmentat projecte immobiliari, i que pretenien quantificar en període probatori.

4.- Per Aute de data 19/12/2014, es va acordar l'acumulació d'ambdues causes 0453-6/2013 (o 6100453/2012) i 0696-7/2013 (7100696/2013), a la primera.

5.- En data 27/11/2013, la representació processal del senyor Briones va cridar en garantia al senyor Calatayud i a la societat ORG_12 (foli 383).

6.- Així mateix, en data 29/11/2013, la representació processal de la societat ORG_2, formulà litisdenuntiatio de la societat ORG_10 (ORG_1, a partir d'ara) (foli 394), i de la companyia ORG_13 (ORG_13, a partir d'ara).

7.- Per Aute de data 27/01/2014, es va estimar la crida en garantia del senyor Calatayud, de la societat ORG_12, de la societat ORG_1 i de la companyia ORG_13.

8.- En data 11/04/2014, la societat ORG_1 formulà petició de crida en garantia de la societat ORG_16 (ORG_7, a partir d'ara) i de la companyia d'assegurances ORG_17 (ORG_4, a partir d'ara).

9.- Per Aute de data 09/05/2014, s'estimà la petició de crida en garantia de la societat ORG_7 i de la companyia d'assegurances ORG_4.

10.- En data 11/04/2014, la representació processal del senyor Briones contestà la demanda articulada de contrari (f. 673), tot sol·licitant la seva desestimació i la condemna de l'agent al pagament de les costes generades per la tramitació de la causa, inclosos els honoraris d'advocat, procurador i, en el seu cas, perits.

El 25/07/2014, la representació processal de la societat ORG_4 contestà la demanda articulada de contrari oposant-hi l'excepció de manca de legitimació passiva, principalment per no existir cobertura de la pòlissa, subsidiàriament per manca d'obligació de cobertura, tot invocant, més subsidiàriament, l'aplicabilitat des límits contractualment previstos. En quant al fons, formulava una genèrica oposició.

El dia 17/10/2014, ORG_2 contestà la demanda formulada per ORG_11, oposant-hi l'excepció peremptòria de prescripció de l'acció (f. 683), subsidiàriament en demanava la desestimació i, encara més subsidiàriament, que no es donés lloc a la indemnització sol·licitada per l'agent; així com la condemna de la part agent a abonar-li la totalitat de les despeses derivades de la tramitació de la causa, inclosos els honoraris d'advocat, procurador i perits.

El mateix dia 17/10/2014, la representació processal del senyor Castilla i del ORG_12, contestà també la demanda oposant-hi en primer lloc l'excepció de manca de legitimació passiva (f. 690) del senyor Castilla, subsidiàriament l'excepció de prescripció de l'acció extracontractual contra ells exercida, i més subsidiàriament, sostenia la seva manca de responsabilitat, tot demanant expressament la seva condemna al pagament de les costes processals causades, inclosos els honoraris d'advocat i procuradora.

També el dia 17/10/2014, la representació processal de la societat ORG_1 contestà la demanda formulada de contrari (foli 706), oposant-se a la mateixa i sol·licitant la seva desestimació, amb la condemna de la part que resultés vençuda o a aquella que injustament l'hagués cridat en causa a abonar-li la totalitat de les despeses processals, inclosos els honoraris d'advocat, procurador i perits.

Encara en la mateixa data, la representació processal de la companyia ORG_13 contestà la demanda articulada de contrari (f. 855) sol·licitant la seva desestimació i la condemna en costes de l'actora o, subsidiàriament, de qui la va cridar en garantia.

11.- En data 17/12/2024 el Tribunal de Batlles va dictar Sentència amb la següent part dispositiva:

"Primer.- Estimar substancialment la demanda formulada per la societat ORG_14 contra la societat ORG_11 en els autes núm. 7000243/2021 (anteriorment 6100453/2012), en el sentit de condemnar la segona a abonar a favor de la primera:

a)L'import total de 1.243.082,23EUR en concepte de retorn de les retencions del 40% aproximat de les certificacions detallades al darrer Fonament de dret de la present resolució.

Dit import meritarà interessos legals des de la data de contesta a la demanda, és a dir, a comptar del dia 07/02/2013, en seguiment del principi lite contestata usurae currunt (Paulus 1.35 D, De usuris).

ORG_11 haurà d'efectuar aquest pagament mitjançant l'entrega d'unitats immobiliàries en les referides promocions immobiliàries de les que ostenti la propietat. Només en el cas que no pugui entregar unitats immobiliàries per no ser-ne actualment titular o bé en cas que les parts no arribin a un acord sobre quines han de ser les unitats immobiliàries objecte d'entrega per causa no imputable a ORG_14, la promotora restarà obligada a pagar en diners els imports deguts.

b) L'import total de 242.495,83EUR en concepte de retorn de les retencions del 5% en concepte de garantia de les certificacions detallades al darrer Fonament de dret de la present resolució.

El pagament d'aquest import s'haurà d'efectuar en diners, excepte pacte més beneficiós per a les parts litigants.

Segon.- Estimar molt parcialment la demanda reconvencional formulada per la societat ORG_11 contra la societat ORG_14 en els autes núm. 7000243/2021 (anteriorment 6100453/2012), en el sentit de condemnar la segona a abonar a favor de la primera l'import total de 2.810EUR en concepte d'indemnització pel cost de reparació de les filtracions núm. 1, 4 i 7 de l'obra "Pleta d'Aixirivall - fase 1a". ORG_11 haurà de destinar aquests imports a reparar els desperfectes objectivats en les zones comunes d'aquesta promoció.

Tercer.- Declarar la compensació judicial parcial de crèdits que ostenten recíprocament les parts agent (defenent reconvencional) i defenent (agent reconvencional) pel que fa exclusivament a la retenció del 5% en concepte de garantia, el resultat de la qual comporta la condemna de la societat ORG_11 a abonar a favor de la societat ORG_14 la suma total de 239.685,83EUR.

Dit import meritarà interessos legals comptadors des de la fermesa de la present resolució i fins al dia del seu total pagament.

Quart.- Estimar l'excepció de manca de legitimació passiva del Sr. Calatayud, cridat en garantia pel demandat Sr. Serra, aixecada per aquest cridat en el marc dels autes núm. 7100696/2013 acumulats als presents.

Cinquè.- Desestimar Íntegrament la demanda que la societat ORG_11 va interposar contra el Sr. Serra i la societat ORG_0 (ORG_2) en la causa núm. 7100696/2013 acumulada als presents autes.

Sisó.- No atribuir cap responsabilitat als cridats en garantia ORG_12, ORG_1, Cia. ORG_13 i Cia. ORG_4 (actualment ORG_3).

Seté.- Efectuar la condemna en costes judicials ocasionades en els termes establerts als Fonaments de dret desó i darrer de la present resolució."

12.- Contra la mateixa ha interposat recurs d'apel·lació ORG_11 en considerar que incorre en una defectuosa valoració probatària. En síntesi, s'oposa a la desestimació de l'excepció de prescripció de determinades factures i certificacions i a la seva condemna al retorn del 5% en concepte de retenció de garantia de les obres "Edifici El Lauredià", "Pleta d'Aixirivall Segona Fase" i "Edifici Rossinyol". Insisteix també en què ORG_11 no pot ser responsable de l'atur de les obres de la segona fase de la Pleta d'Aixirivall, així com en reclamar la indemnització solidària de tots els intervinents demandats a abonar-li totes les quanties reclamades en la instància, en concepte de:

- quantitats retornades als prometents compradors, d'un global de 13.060,89 EUR;

- despeses judicials i extrajudicials relacionades amb la tramitació del procediment interdictal referenciat de número B-0628-1/2008 (TJSC-108/10) i el cost de l'elaboració de l'informe realitzat per ORG_15, que ascendeix a la quantitat global de 28.582,46 EUR;

- lucrum cessans relacionat amb la impossibilitat de poder executar la promoció immobiliària, pel que reclama la quantia global d'1.106.784,91 EUR;

- cost financer (interessos bancaris) ocasionat a conseqüència de l'atur de les obres, pel que reclama la suma global d'1.014.319,91 EUR fins el 31/12/2018, demanant que es quantifiqui en execució de Sentència el que va haver de pagar des de l'01/01/2019, i

- dany moral, que quantifica globalment en la suma de 150.000 EUR.

Reclama també el cost de reparació de tots els defectes constructius existents en les diferents edificacions construïdes per ORG_14, respecte de l'acreditació dels quals entén que la resolució d'instància ha invertit la càrrega de la prova. Per aquest concepte reclama la suma global de 86.471 EUR quant a cost de reparació dels defectes constructius existents en la "Pleta d'Aixirivall, Fase 2"; de 9.240 EUR pels defectes constructius existents en la "Pleta d'Aixirivall Fase I", i 1.400 EUR en concepte de defectes constructius existents en els "Aparcaments Borda del Jaile."

A més s'oposa també a què es condemni a la societat ORG_11 a satisfer els interessos legals meritats per les retencions del 40% des de la contesta a la demanda, en haver establert la resolució d'instància que ORG_14 havia de rebre pisos a compte de les retencions del 40%; així com al pagament de les costes, en existir al seu entendre iusta causa litigandi.

Demana la revocació parcial de la resolució d'instància, en el sentit de:

- desestimar, per prescripció, totes les quantitats reclamades per la societat ORG_14 i relacionades amb el 40% de retenció de les certificacions que estiguin datades amb anterioritat al dia 27/06/2009;

- desestimar totes les quantitats reclamades per la societat ORG_14 i relacionades amb el 5% de retenció de garantia, atés que les obres de la "Segona Fase de la Pleta d'Aixirivall" i de "l'Edificació Rossinyol" no es poden considerar finalitzades per part de l'empresa constructora, a banda de què el 5% de retenció de garantia de l'obra de "l'Edifici El Lauredià" caldrà destinar-lo a la subsanació del pendent de la rampa de l'aparcament;

- confirmar que, en abonament del 40% de retenció de totes aquelles factures que no estiguin prescrites ni tampoc liquidades amb els pagaments realitzats per la defenent i avui recurrent, s'entregui a ORG_14 alguna o algunes unitats immobiliàries situades en alguna de les promocions construïdes per la mateixa;

- condemnar a ORG_14, a pagar-li les quantitats i conceptes determinats i reclamats en la Consideració Tercera.-, apartat 3.1) del seu escrit de conclusions de primera instància, i corresponents al cost de reparació de tots els defectes constructius que obren en les obres i edificacions "Pleta d'Aixirivall-1a. Fase", "Aparcaments Borda Del Jaile", i "Pleta d'Aixirivall-Bloc C";

- condemnar a ORG_14, a pagar-li les costes judicials ocasionades, inclosos honoraris d'advocat, procurador i perits;

- condemnar solidàriament al Sr. Serra, a ORG_2 i a ORG_14, a indemnitzar-la pels danys i perjudicis ocasionats (cost econúmic i financer) per l'aturada dels treballs d'excavació i construcció del projecte immobiliari situat en la parcel·la de terreny de la seva propietat, situada a la urbanització "EL VEDRÈS", del terme d'Aixirivall, en totes aquelles quantitats i conceptes determinats i reclamats en la Consideració Tercera.-, apartat 3.2.6) del seu escrit de conclusions d'instància;

- condemnar al Sr. Serra, a ORG_2 i a ORG_14 a pagar-li solidàriament la suma de 150.000 EUR en reparació del dany moral per ella sofert per l'aturada dels treballs d'excavació i construcció detallats pel recurrent i, sobretot, pel desprestigi i descrèdit sofert pel fet d'haver hagut de resoldre tots els contractes de promesa de compravenda d'unitats immobiliàries que tenia convinguts amb diferents prometents compradors;

- condemnar solidàriament al Sr. Serra, a ORG_2 i a ORG_14, a pagar-li la totalitat de les costes judicials, inclosos honoraris de perits, procuradors i advocats.

13.- En data 16/07/2023, la representació processal del senyor Serra s'oposó al recurs d'apel·lació interposat per ORG_11, negant la seva responsabilitat en l'aturada de la "Segona Fase de l'obra Pleta d'Aixirivall", en no existir cap dany connectat causalment amb cap actuació culposa que li pugui ser atribuïble. Entén que la prohibició judicialment estipulada només podia recaure sobre la responsabilitat de ORG_11 perquè la causa de la paralització decretada no es troba en la causació d'un dany a la propietat veína, sinó en el fet que la promotora no va fer res per arranjar aquest dany i en el fet d'iniciar l'obra que des del principi requeria l'habilitació d'ancoratges, sense disposar de la preceptiva autorització per poder afectar el subsol del terreny veí. Afirma que ORG_11 no ha fet res per assegurar la propietat veína durant més de 17 anys.

Demana la desestimació del recurs d'apel·lació amb imposició de les costes generades en ambdues instàncies, inclosos els honoraris d'advocat i procuradora i perits judicials.

En relació al recurs d'adhesió al seu torn per ell formulat contra la Sentència d'instància, insisteix en l'existència de legitimació passiva del senyor Castilla entenent que la feina qüestionada per ORG_11 fou realitzada directament per ell en tant que persona física inscrita al Col·legi oficial d'enginyers i no per la societat que aquest usa amb caràcter instrumental. Considera que l'existència d'un vincle contractual formalment establert amb una societat no obsta, en un cas com aquest, en què la responsabilitat compromesa sigui la d'un professional liberal, per a què aquest hagi de respondre directament i personalment, juntament amb la seva companyia asseguradora, en cas de què s'apreció una responsabilitat patrimonial professional. Discrepa també de la seva condemna a l'abonament de les costes dels cridats en garantia, senyor Castilla i la societat ORG_12, malgrat la manca de la seva condemna, ja que la seva intervenció en el procés es trobava justificada, atés l'objecte de la demanda interposada directament relacionada amb els treballs d'excavació buidat i moviment de terres, per ell projectats.

Demana que s'estimi el seu recurs d'adhesió, revocant la Sentència d'instància en el sentit d'apreciar la legitimació passiva de l'enginyer i no fer-se imposició de costes en relació als cridats per ell en garantia .

14.- En data 23/07/2023, la representació processal D'ORG_3 (abans ORG_4), s'oposó al recurs d'apel·lació interposat per la societat ORG_11 posant en relleu que la declaració de manca de responsabilitat del senyor Castilla, de la seva companyia ORG_13, de la societat ORG_1 ni d'ella mateixa, no ha estat objecte d'apel·lació. En tot cas, afirma que la pòlissa contractada per ORG_1 no cobreix els danys objecte del procediment, ja que Únicament garanteix la responsabilitat civil dels danys a tercer, resultant que ORG_11 no reclama com a tercer, sinó que reclama els seus propis danys i perjudicis. En tot cas, tampoc es tracta de danys coberts per la pòlissa, a banda de què el seu assegurat, ORG_1, no té responsabilitat en la producció dels danys reclamats.

Demana la confirmació de la resolució d'instància en relació a la manca de responsabilitat de ORG_1 i de la seva pròpia, per tractar-se d'un pronunciament ferm. Subsidiàriament, entén que la pòlissa no cobreix els danys, tot insistint en la manca de responsabilitat de l'assegurada en els fets d'autes.

15.- La representació processal de la companyia d'assegurances ORG_13, en data 25/07/2025 s'oposó també al recurs d'apel·lació interposat i en demanà la seva desestimació en relació a ella mateixa i a la seva assegurada, ORG_2, que la va cridar en garantia, amb imposició a la part recurrent de les costes, inclosos els honoraris d'advocat i procurador

16.- En data 28/07/2025, la representació processal de ORG_1, que fou cridada en garantia per la societat ORG_2 quant a empresa subcontractada per aquesta per a l'execució dels treballs de consolidació del terreny, s'oposó al recurs formulat i en demana la seva desestimació, amb imposició a l'apel·lant de les costes generades en aquesta alçada.

17.- El mateix dia, la representació processal de ORG_2 s'oposó al recurs d'apel·lació interposat, tot sol·licitant la seva desestimació i la confirmació de la resolució d'instància, amb condemna en costes a la part recurrent.

18.- En data 29/07/2025, la representació processal del ORG_12 i del senyor Calatayud, s'oposó al recurs d'apel·lació interposat, demanant la Íntegra confirmació de la resolució impugnada, amb imposició de les costes ocasionades en aquesta alçada a la part recurrent, inclosos els honoraris d'advocat i procurador.

19.- El 29/07/2025, la representació processal de CONTRUCCIONS Cepeda contestà el recurs d'apel·lació interposat per la societat ORG_11 oposant-se al mateix, demanant la seva desestimació i la imposició del pagament de les costes generades en aquesta alçada a la part apel·lant, inclosos els honoraris d'advocat i procurador.

20.- Així mateix, les representacions processals de ORG_13, ORG_3 (abans ORG_4), ORG_11, ORG_1, i ORG_14 deixaren a millor criteri del Tribunal el recurs d'adhesió interposat pel senyor Briones, mentre que les representacions processals de ORG_2 i del ORG_12 i del senyor Calatayud en demanaren la desestimació.

Fonaments de dret

FONAMENTS DE DRET

Primer.- L'objecte del present recurs d'apel·lació rau bàsicament en determinar, d'una banda, la procedència de l'abonament per part de ORG_11 a ORG_14, de la suma global d'1.485.578,06 EUR fixada en la resolució d'instància i derivada del retorn del 5% de retenció de garantia d'obra de les certificacions de les obres "Edifici El lauredià", "Pleta d'Aixirivall" i "Edifici Rossinyol", i del pagament d'aproximadament el 40% de retenció en concepte de finançament acordat per les parts sobre les certificacions de les mateixes mencionades obres.

D'altra banda, en la procedència de la reclamació que ORG_11 dirigeix contra ORG_14, en concepte d'indemnització pel cost de reparació dels defectes existents en les mateixes obres abans mencionades i que la resolució d'instància estima molt parcialment.

I finalment, en determinar si ORG_11 es pot considerar responsable de l'atur de les obres de la "Segona Fase de la Pleta d'Aixirivall" i, en el seu cas, la procedència de la seva reclamació solidària contra tots els intervinents en l'obra i demandats, en concepte de: quantitats retornades als prometents compradors (quantitat global que ascendeix a 13.060,89 EUR); despeses judicials i extrajudicials relacionades amb la tramitació del procediment interdictal número B-0628-1/2008 (TSJC 108/2010) i el cost de l'elaboració de l'informe realitzat per ORG_15 (quantitat global que ascendeix a 28.582,46 EUR); lucrum cessans relacionat amb la impossibilitat de poder executar la promoció immobiliària (pel que reclama la quantia global d'1.106.784,91 EUR); cost financer (interessos bancaris) ocasionat a conseqüència de l'atur de les obres (pel que reclama la suma global d'1.014.319,91 EUR fins el 31/12/2018, la quantificació en període d'execució de Sentència dels que hagi hagut de pagar des de l'01/01/2019), i dany moral, que quantifica globalment en la suma de 150.000 EUR.

La resolució d'instància conclou:

- La desestimació de l'excepció de prescripció invocada per ORG_11. Al respecte, considera que tot i que el termini de prescripció aplicable al deute reclamat per CONSTRUCCCIONS Cepeda és de 3 anys i que una part de les certificacions i factures reclamades per la dita constructora són anteriors al 27/06/2009, aquestes no es poden considerar prescrites. Així per quant en la instància es va acreditar que en dates 09/09/2011 i 14/09/2011 (folis 1868 a 1871) ORG_11 va emetre quatre lletres de canvi amb venciment a la vista en concepte de pagament de les darreres certificacions d'obra, havent abonat a la constructora a través de les mateixes l'import global de 333.000 EUR, a compte de les certificacions de les obres de les que porta causa el present judici. I pagaments que van interrompre el transcurs del termini de prescripció, sense perjudici de què en situar el dies a quo a l'any 2010 i haver-se presentat l'escrit de citació a judici el 27/06/2012, el termini de prescripció tampoc no havia transcorregut.

- En relació a la retenció d'aproximadament el 40% de les certificacions, considera acreditat que el pacte assolit entre constructora i promotora consistia en què les retencions mencionades es destinarien a abonar el preu d'adquisició d'immobles per part de ORG_14 dins de les referides promocions. Per així i tenint en compte la condemna que estableix, conclou que només en cas de què ORG_11 no pugui entregar immobles en pagament d'aquestes retencions, o en cas de què les parts no arribin a un acord sobre les unitats que hagin de ser objecte d'entrega per causa no imputable a la constructora, la promotora restarà obligada a abonar en diners l'import de les retencions esmentades.

- Sobre si la promotora ostenta un dret de retenció de la garantia del 5% per a compensar-se uns eventuals perjudicis relacionats amb l'eventual enderroc de la rampa de "l'Edifici El Lauredià", la resolució impugnada conclou de forma negativa en considerar que ni tan sols les proves pericials practicades no han acreditat suficientment que la constructora actués de forma contrària a la lex artis ni que actués negligentment i provocant que aquelles estructures no s'ajustessin a la normativa urbanística d'aplicació. Per tant, no aprecia cap motiu pel qual ORG_11 no hagi de retornar a la constructora la retenció del 5% en concepte de la garantia que se li reclama.

- Estima l'excepció de manca de legitimació passiva del senyor Calatayud, en tant que persona física, en l'obra en la que va intervenir: "Pleta d'Aixirivall-Fase 2a", en considerar acreditat que la relació contractual en base a la que es va efectuar la crida en garantia fou entre el senyor Briones i la societat ORG_12, titularitat del senyor Castilla i no amb l'enginyer persona física.

- En relació a la responsabilitat per l'atur de l'obra "Pleta Aixirivall, Fase 2a.", conclou una responsabilitat solidària del projectista i la Direcció Facultativa en l'atur provisional de les obres, sense que així però comporti responsabilitzar-los de què finalment l'obra no s'executés, tot responsabilitzant d'aquest atur principalment a ORG_11. Conclusió que fonamenta en què la promotora tot i conèixer els passos a seguir per poder continuar amb l'execució de l'obra - en conèixer el contingut de l'informe del senyor Olmo DE PELEATO o, almenys des de que li fou notificada la Sentència de la Sala Civil en la causa B-0628-1/2008, que avalava les conclusions del primer-, no va desplegar tota la diligència per procurar la bona fi del projecte. Entén que la responsabilitat de no haver-se acabat l'obra, recau exclusivament en la promotora.

- En quant a la reclamació dels danys i perjudicis que ORG_11 reclama solidàriament a ORG_2 i al senyor Briones en la causa 7100696/2013, així com a ORG_14 en la demanda reconvencional formulada en el marc de la causa 6100453/2013, desestima la procedència de la indemnització reclamada, en considerar entre altres, que la culpa de no haver pogut acabar l'obra recau en la promotora. Desestima també la reclamació que s'efectua en concepte de despeses judicials i extrajudicials en el marc del procediment interdictal referenciat de B-0628-1/2008. Al respecte i en aplicació del contingut de la Sentència d'aquesta Sala recaiguda en aquell procediment considera que fou la pròpia actitud de ORG_11 la que va provocar la generació d'aquestes despeses processals, sense que les pugui repercutir. Desestima també la indemnització reclamada en concepte de lucre cessant relacionat amb la impossibilitat de poder executar la promoció immobiliària, fonamentalment per no haver-se acreditat que l'execució complerta d'aquella promoció no es pogués continuar per culpa de cap dels demandats. Denega també la pretensió de reclamar interessos bancaris produïts per l'atur de les obres bàsicament per quant l'informe pericial es basa en hipòtesis que no permeten obtenir el valor real del cost financer sofert per ORG_11, sense que aquesta pugui tampoc repercutir tota la durada de la pòlissa per quant és l'única responsable de no haver pogut continuar amb la promoció. Finalment, denega també la pretensió de percebre una indemnització de 1.500 EUR en concepte de dany moral, en entendre que no s'ha acreditat suficientment que se li produïs un dany reputacional o contra la seva imatge, seguint la definició de dany moral fixada jurisprudencialment (TSJC-352/2019).

- En relació als defectes constructius que ORG_11 en la seva demanda reconvencional reclamava a ORG_14, pretenent no abonar-li el 5% de retenció en garantia de la correcta execució de l'obra:

1.- Defectes constructius en l'obra "Pleta Aixirivall Fase 2", la resolució d'instància no considera suficientment acreditat que els danys per filtracions d'aigua puguin ser atribuïbles a una manca de diligència en l'execució de treballs encomanats a ORG_14.

2.- Defectes constructius en l'obra "Pleta Aixirivall Fase 1a.", la resolució impugnada reconeix responsabilitat parcial de ORG_14 en la seva execució i la condemna a abonar 2.810 EUR en concepte de reparació de les filtracions detallades en la mateixa de números 1, 4 i 7. Així mateix, imposa a ORG_11 destinar aquests imports a reparar els desperfectes objectivats en les zones comunes.

3.- En relació als defectes constructius en l'obra "aparcament Borda de Jaile", no hi dona lloc, perquè es desconeix l'origen de la causa que els provocà.

4.- En relació a l'abandonament de l'obra "Edifici Rossinyol", abandonament de l'obra, condemna a ORG_11 retornar el 5% de retenció en concepte de garantia de la correcta execució de l'obra. Entén acreditat que la constructora va abandonar l'obra per manca de pagament de les certificacions, per quant entre altres, es va acreditar que posteriorment a l'abandonament produït al 2010 i, concretament al setembre 2011, ORG_11 li va efectuar un pagament a compte per un import de 61.000 EUR (foli 1869), i la promotora no nega haver deixat d'abonar les certificacions prèvia validació de la Direcció Facultativa, el que justificaria la decisió de la constructora.

Segon.- Antecedents d'interès:

1. Des d'almenys l'any 2006 i fins l'any 2010, ORG_11 havia estat contractant a ORG_14 per a què realitzés la construcció de diverses promocions immobiliàries. Entre elles de l"Edifici El Lauredià"; "Pleta de Jaile"; "Edifici Rossinyol" i "Aparcaments Borda del Jaile"; i "Pleta d'Aixirivall": fases 1a i 2a.

A més, en totes elles, la promotora contracté a l'arquitecte, senyor Serra, quant a Direcció Facultativa.

2. El pagament dels treballs realitzats per ORG_14 s'havia d'efectuar contra recepció de les corresponents certificacions, acordant que sobre el seu import s'hi aplicaria dos tipus de retencions: una del 5% en garantia de la correcta execució dels treballs. I una altra d'aproximadament un 40% (ja que podia anar entre un 37% i un 42%) quin concepte resulta controvertit entre les parts ja que mentre que ORG_14 considera que responia a un "finançament" per a ORG_11 i que per tant, la promotora havia d'abonar el seu import al final de l'obra; per contra, ORG_11 considera responia a un acompte del preu de les unitats immobiliàries que ORG_14 es quedava en el só de la promoció i que posteriorment revenia a tercers.

3. ORG_14, va emetre les següents certificacions de les quals quedaria pendent d'abonar-li les retencions del 5% i d'aproximadament el 40%, quin import global es fixa en 1.485.578,06 EUR segons el detall següent:

- Certificacions de l'obra "Edifici El Lauredià" (documents 4 a 97 de la demanda, folis 106 a 451): l'import de les retencions a retornar ascendia a 600.923,47 EUR (517.379,62 EUR relatius al 40% de retenció + 83.543,85 EUR del 5% de retenció) vinculat a les darreres certificacions de l'obra, totes de data 30 de desembre de 2010, signades i aprovades per la Direcció Facultativa.

En data 14/09/2011, ORG_11 va abonar a ORG_14 la suma de 61.000 EUR (folis 1145 i 1862 i ss). La constructora al·lega que dit pagament es va fer en concepte "d'acompte" del deute i per tant, aquest quedaria reduït a 539.923,47 EUR (600.923,57 EUR - 61.000 EUR), mentre que ORG_11 entén que fou en concepte de "liquidació" del deute degut i no prescrit.

Els treballs en aquesta obra s'iniciaren l'any 2006 i l'obra fou recepcionada per la promotora al desembre del 2010.

- Certificacions de l'obra "Pleta d'Aixirivall - fase 2a" (documents 98 a 203 de la demanda, folis 452 a 970): l'import de les retencions a retornar ascendia a 866.791,53 EUR (749.189,06 EUR relatius al 40% de retenció + 117.602,47 EUR del 5% de retenció) vinculat a les darreres certificacions d'obra de dates 28 de febrer de 2010 i 30 de desembre de 2010, signades i aprovades per la Direcció Facultativa.

En dates 14/09/2011 i 17/10/2011, ORG_11 va efectuar dos pagaments a ORG_14 per imports de 61.000 EUR i 150.000 EUR (folis 1146, 1147 i 1862 i ss). La constructora al·lega que van ser en concepte "d'acompte" del deute i per tant, aquest quedaria reduït a 655.791,53EUR (866.791,53 EUR - 61.000 EUR - 150.000 EUR), mentre que la promotora defensa que fou en concepte de liquidació del deute degut i no prescrit.

Els treballs es van iniciar l'any 2006. No obstant, aquesta 2a fase va quedar parcialment aturada en data 30 d'abril de 2008.

- Certificacions de l'obra "Edifici Rossinyol", documents 204 a 239 de la demanda, folis 971 a 1.024: l'import de les retencions a retornar ascendia a 350.863,06 EUR (309.513,55 EUR relatius al 40% de retenció + 41.349,51 EUR del 5% de retenció) vinculat a les darreres certificacions d'obra de dates 30 d'abril de 2010, 30 d'agost de 2010 i 30 de desembre 2010, signades i aprovades per la Direcció Facultativa.

En data 14/09/2011, ORG_11 va efectuar un pagament a la constructora per import de 61.000 EUR (foli 1148 i 1862 i ss). La constructora al·lega que fou en concepte "d'acompte" del deute i per tant, aquest quedaria reduït a 289.863,06 EUR (350.863,06 EUR - 61.000 EUR), mentre que la promotora entén que fou en concepte de "liquidació" del deute degut i no prescrit.

Els treballs es van iniciar l'any 2009 però ORG_14 abandonà l'obra. Els motius d'aquest abandonament són distints per cada part litigant: la constructora manifesta que l'abandonà perquè ORG_11 no li abonava el què li devia, mentre que la promotora defensa que la va abandonar perquè la constructora va tancar la seva activitat l'any 2010.

4. En l'obra "Edifici El Lauredià", el Comé de Canillo incoà un expedient contra ORG_11 per presumpta infracció urbanística en relació a la rampa d'accés a l'aparcament de l'edifici. La incoació d'aquest expedient portava causa de la denència interposada per part de la veína Comunitat de propietaris de l'Edifici Vall de Montaup, que es queixava de què la rampa ocupava la franja de 3 metres no edificable entre l'Edifici El Lauredià i el límit de la seva parcel·la. L'Administració comunal arxivà aquest expedient per considerar que aquells fets no constituïen cap infracció urbanística. La decisió fou recorreguda per la Comunitat veína davant la jurisdicció administrativa (procediment administratiu núm. AD-0065-2/2012 i TSJA 003/2013). En la resolució de la Sala Administrativa, dictada en data 25/07/2013, s'estableix la procedència de tramitar un expedient per determinar l'existència d'alguna de les infraccions urbanístiques exposades en la mateixa resolució (ocupació de la zona non aedificandi de 3 m. per la rampa d'accés a l'aparcament, i que el mur construït en aquesta franja tampoc s'ajusta ni al projecte presentat ni a la normativa urbanística, com tampoc que el dipòsit de gasoil no es troba Íntegrament soterrat).

Consta en la causa 4100079/2014, adjuntada per corda fluixa, la reobertura de l'expedient administratiu numerat de 6073/2009 iniciat en data 28/01/2010, de per part del Comé de Canillo. Apareixen com a parts, la Comunitat de Propietaris de l'Edifici LA VALL DE MONTAUP, ORG_11, el senyor Briones i ORG_14.

5. En data 06/02/2014 l'arquitecte, senyor Briones, va presentar demanda contra la promotora ORG_11 per la quina li reclamava la suma de 38.232 EUR majorada d'interessos legals, en concepte d'honoraris, donant lloc a l'inici del procediment civil núm. 4100079/2014 (unit per corda fluixa als presents autes). La promotora, per la seva banda i per escrit de 03/04/2014, va contestar la demanda i alhora va formular demanda reconvencional contra l'arquitecte. Per Aute de data 10/09/2018 es va acordar la suspensió del procediment per prejudicialitat administrativa respecte als autes del procediment contenciós-administratiu núm. 1000101/2016. Per Acord de data 06/02/2023, la causa 4100079/2014 va quedar suspesa sine die per voluntat de les parts.

6. En el marc del procediment contenciós-administratiu núm. 1000101/2016, la Comunitat de propietaris de l'Edifici Vall de Montaup va impugnar la desestimació -via de silenci administratiu- de la sol·licitud que adreçà al Comé de Canillo el 29/02/2016, per a què s'enderroqués la rampa d'aparcament de l'Edifici Lauredià. En data 21/09/2021, va recaure Sentència que no va ser objecte d'impugnació, en el sentit d'estimar-se l'excepció d'inadequació de procediment interposada pel Comé de Canillo en el seu escrit de data 12/01/2017, i desestimar-se la demanda formulada en data 28/10/2016 per la representació processal de la Comunitat de propietaris de l'Edifici Vall de Montaup.

No consta en aquesta causa que s' hagi dictat sentència ferma que ordeni a ORG_11 o a l'Administració comunal l'enderroc d'aquesta rampa com sol·licitava la Comunitat agent.

7. L'obra "Pleta d'Aixirivall - 2a Fase" va quedar parcialment aturada a partir del dia 30/04/2008 en mèrits de l'Aute dictat en el procés interdictal núm. B-0628-1/2008, en el què l'Hble. Batlle va estimar parcialment la mesura urgent d'atur de les obres sol·licitada pels veíns, senyors Soriano i Maria del Esteban -titulars del xalet "Roc de les Esquiroles" i de la parcel·la de terreny on aquest es troba bastit i que confronta amb la parcel·la de la promoció de ORG_11- contra la promotora ORG_11.

Per Sentència de data 28/10/2010, dictada en el marc del rotlle TSJC 108/2010, vam condemnar a ORG_11 a dur a terme "els treballs i les mesures d'assegurament del terreny i del xalet, així com en la parcel·la veína per a evitar que es produeixin les lesions constatades, segons ha determinat la prova pericial judicial" (folis 531 i ss de la causa B-0628-1/2008 unida per corda fluixa als autes).

8. A banda de ORG_11 (promotora), ORG_14 (constructora), el Sr. Serra (Direcció Facultativa) i ORG_2 (a la que se li va encarregar els treballs d'excavació de la parcel·la i quina companyia asseguradora és ORG_13, cridada en garantia), en la 2a fase de la Pleta d'Aixirivall van intervenir les següents societats, que han quedat incorporades a la causa com a cridats en garantia:

a) La societat ORG_1, empresa sots-contractada per ORG_2. L'asseguradora de ORG_1 és la companyia ORG_3 (anteriorment ORG_4).

b) La societat ORG_7, empresa sots-contractada per ORG_1, quines actuacions havien quedat suspeses per fallida de la primera.

c) i el senyor Calatayud, que actuava a través de la seva societat ORG_12, sots-contractat per l'arquitecte, senyor senyor Briones, per a què realitzés els treballs d'enginyeria de l'obra.

Aquesta obra no finalitzà segons l'inicialment projectat, ja que va quedar aturada la construcció del darrer edifici del projecte, el Bloc D. ORG_11 va resoldre diferents contractes de promesa de compravenda atorgats amb els prometents compradors.

9. En data 05/10/2020 i en el marc de la causa civil núm. 1000070/2020 (a la qual se li va acumular la causa civil núm. 7000097/2020), diferents co-propietaris de l'Edifici C de l'obra "La Pleta d'Aixirivall", van formular demanda contra ORG_11, en la que, entre altres, sol·licitaven a la promotora que es fes càrrec de tots els costos necessaris per a fer cessar les filtracions que hi havia en aquest edifici, tant si tenien origen en el propi edifici C com en l'edifici D inacabat, així com que es fes càrrec del cost de la reparació dels desperfectes ocasionats.

En aquesta causa l'arquitecte, senyor Serra, i ORG_14 hi han intervingut, el primer com a demandat i cridat en garantia, i el segon només com a cridat en garantia.

No consta encara a data d'avui que s'hagi dictat una resolució ferma i executiva respecte d'aquest plet.

Tercer.- Pel que fa a les quanties reclamades per ORG_14:

I.- En relació a la prescripció de les certificacions i factures datades amb anterioritat al 27/06/2009

La present reclamació porta causa de l'impagament de les quantitats retingudes en les certificacions de les diferents obres i corresponents al 5% en concepte de garantia de la bona realització dels treballs i del 40% en concepte de finançament o d'adquisició d'unitats immobiliàries de la pròpia obra realitzada, per part de la constructora.

Així es deriva del concepte especificat en les lletres de canvi emeses per ORG_11 a favor de la constructora l'any 2011 i a les que tot seguit ens referirem.

En referir-se el deute a les retencions dels imports de les certificacions per part de la promotora, resulta evident que la prescripció del seu pagament no pot començar a càrrer abans de la finalització de l'obra, qualsevol que sigui la data de la certificació que les conté, per quant, les retencions en concepte de garantia no es solen retornar fins al cap d'1 any d'efectuada la recepció definitiva de l'obra. A l'igual que s'ha d'entendre que succeeix amb les retencions per finançament de la promotora a través de la constructora i a raó d'aproximadament el 40%, ja que si com diu la resolució d'instància i nosaltres compartim, aquest import servia per a l'adquisició de pisos en les obres per part de la constructora, és evident que el seu pagament no podia ser tampoc exigit fins a l'acabament de l'obra, i no des de la data de cada certificació.

Per tant situem el dies a quo al 2010, com diu la resolució d'instància.

A més, com díiem, en la instància es va acreditar que en dates 07/09/2011 i 14/09/2011 (folis 1868 a 1871) ORG_11 va emetre quatre lletres de canvi amb venciment a la vista, en concepte "COMPTE RET LAU", "ACOMPTE RET ROS", "A COMPTE RET AIX" i "PLETA AIXIRIVALL, RET", per imports de 61.000 EUR les tres primeres de 150.000 EUR la quarta, a favor de ORG_14, que les va acceptar. Així, resulta evident, de la pròpia literalitat del concepte descrit en les lletres de canvi que, a través de les mateixes, ORG_11 va abonar la suma global de 333.000 EUR a compte del pagament de les retencions de les certificacions que es reclamen (Edifici El Lauredià, Edifici Rossinyol i de la Pleta d'Aixirivall). Per tant no pot prosperar l'argumentació de la part recurrent de què aquests pagaments els van efectuar en concepte de liquidació de les certificacions que no considerava prescrites -sense donar més detalls al respecte-. Noti's, a més, que els pagaments també van ser efectuats amb posterioritat a l'emissió de les darreres certificacions i per un import superior al 5% que era degut en aquell moment en concepte de retenció per garantia de la correcta execució de cadascuna de les obres efectuades, el que implica un reconeixement tàcit del deute per retencions del 40% que va comportar la interrupció del termini de prescripció.

Interrupció que ve donada, com hem dit pels pagaments efectuats al 2011, que no van en cap cas referits a factures concretes, com sembla sostenir la part recurrent, sinó que són expressament emeses a compte de les retencions de les diferents obres, com hem vist. Fou doncs, el propi deutor i no el creditor, el que va determinar el que estava pagant, havent acceptat el creditor els títols valors emesos al seu favor.

II.- Quant al retorn del 5% de retenció en concepte de garantia

II.- a) Edifici El lauredià

La part recurrent considera que no es pot retornar el 5% retingut per la promotora en concepte de garantia de l'obra, per quant entén que aquest import s'haurà de destinar a enderrocar la rampa d'accés a l'edificació en el supòsit de què aquest hagi de ser el cas, ja que -afegim-, per conèixer l'adequació de les construccions a la legalitat urbanística, cal instruir i tramitar el pertinent expedient de disciplina urbanística (cfr. Sentència número 39/2021, dictada en data 21/09/2021 pel Tribunal d'instància, causa contenciós administratiu 1000101/2016 referida al punt 6.- del Segon Fonament de Dret, que no fou objecte de recurs d'apel·lació). Recordem que la problemàtica que afecta a l'esmentada rampa radica en haver-se construït, amb presumpta infracció de la normativa urbanística, en haver ocupat la zona non aedificandi de 3 m. per la rampa d'accés a l'aparcament i per no complir amb els percentatges de pendent màxims establerts al Reglament de construcció vigent a la data de presentació del projecte.

Al respecte, el perit judicial que va intervenir en el marc de la causa administrativa AD-65/2012 unida per corda fluixa a la present, Treballs d'Arquitectura, va posar en relleu que en cap document, ni plànols ni informe facilitats, no s'indicava el percentatge màxim de pendent de la rampa, que en tot cas calia respectar (foli 436 de l'esmentada causa). Com també es deriva de l'informe pericial judicial efectuat per l'arquitecta, senyora Conde, obrant als folis 2329 i ss., on diu que en els plànols hi ha trams en els que no s'indica quina és la pendent que ha de tenir la rampa, i així a banda de posar en relleu que la pendent no respecta el màxim legalment establert.

És a dir, cap dels professionals que van intervenir en la construcció de la rampa: arquitecte i constructor, no van verificar quin percentatge màxim de pendent havia de tenir la mateixa. I el cert és que tot i que efectivament aquest havia d'estar delimitat en el projecte, i no hi era -com afirmen els professionals pericials intervinents-, no consta que la constructora se'n queixós, fent aquest extrem incomprensible que la mateixa pogués dur a terme l'obra sense conèixer els percentatges de pendent que hi havia d'haver en cada tram. Per tant, tot i que l'arquitecte, senyor Briones hagués mencionat en l'interrogatori que li fou practicat en la instància (folis 1972 i 1973) que els treballs efectuats per ORG_14 en els tres edificis de constant referència (entre els quals hi ha El Lauredià) sempre s'havien lliurat amb la seva conformitat i vist-i-plau, i que aquesta constructora sempre va realitzar els treballs de construcció de forma diligent; el cert és que caps dels dos ho va ser, ja que la constructora havia d'exigir que els plànols de l'obra a realitzar fossin regulars i que la mateixa s'ajustés als mateixos. I ja hem vist que els plànols no gaudien de totes les dades

Per tant, no podem convenir amb la senyora Batlle d'instància en què no figura en autes cap prova que permeti atribuir a la constructora una actuació negligent o contrària a la lex artis, que permetin considerar-la responsable de què les estructures no s'ajustessin a la normativa urbanística d'aplicació.

En aquest sentit, recordem la resolució dictada en el rotlle TSJC 242/2017, de data 26/09/2018, que efectua un detallat anàlisi de la funció i responsabilitats dels diferents participants en una obra, sense perjudici de què tots ells persegueixin la seva bona fi:

"La funció de director/a d'obra (o "direcció facultativa" segons resulta de l'art. 110 del Reglament de construcció de 03/10/2012) es situa en la fase d'execució del projecte. Aquesta passa per assegurar que la construcció s'executi respectant les normes constructives especificades en el projecte (o en allà que pogués decidir-se en l'obra en cas d'imprecisió d'aquest), així com acatant les normes legals i tècniques d'aplicació. En definitiva, té per funció essencial de plasmar el projecte inicial en una realitat fàctica, disposant amb aquesta finalitat d'un ampli ventall de prerrogatives que es poden sintetitzar en el deure d'interpretació tècnica, econúmica i estètica del projecte d'execució i en la vigilància mediata de l'execució de l'obra mitjançant la coordinació del equip tècnic-facultatiu i l'adopció de les mesures necessàries per al desenvolupament del projecte d'execució.

Malgrat el que acabem d'exposar però, el deure de vigilància mediata de la direcció facultativa de l'obra no el fa per si mateix responsable de qualsevol vici d'execució de l'obra. En efecte, el director d'obra no respondrà quan resulti acreditat que els defectes existents tenen el seu origen en la esfera del risc d'altre intervinent en l'obra, sense que el lliurament d'un certificat final d'obra o d'haver-la dirigit puguin constituir criteris d'imputació de responsabilitat. En aquest sentit i com es destaca encertadament en la decisió recorreguda amb cita a la doctrina continguda en la Sentència d'aquesta Sala rotlle TSJC 240/2008 "l'arquitecte superior que dirigeix una obra no respon de tots els defectes que aquesta pugui presentar, sinó exclusivament dels vicis o defectes del projecte, dels del sòl o de la cimentació, d'aquells que afectin els elements essencials de l'obra, vigilant la seva adequació al projecte, especialment en els aspectes estructurals i fins i tot d'aquells defectes generalitzats que es puguin detectar a simple vista, mentre que no entra dins de les funcions d'un arquitecte superior comprovar la idoneïtat del material que s'instal·la en l'obra que ell dirigeix, encara que en el supòsit que el director de l'obra es faci càrrec a més de controlar la seva execució respondrà igualment de verificar que els materials emprats en l'obra són els adequats i la seva correcta instal·lació".

I així malgrat el supòsit contemplat en la Sentència d'aquesta Sala 85/2014, invocat per la part recurrent sigui diferent: ja que en aquell cas sembla que el constructor va modificar per raons desconegudes el projecte inicial, que era correcte, i els tècnics no hi van efectuar cap objecció. En aquest cas, el projecte inicial era incomplet, i per tant, el constructor no el podia executar.

Tot i que aquesta responsabilitat no és Única, sinó compartida amb l'arquitecte, procedeix la retenció del 5% de l'obra deficientment executada,

donat que aquesta retenció tendeix, precisament, assegurar la correcta execució dels treballs encomanats.

II.- b) Pleta d'Aixirvall 2a. fase

En relació a la responsabilitat per l'atur de l'obra "Pleta Aixirivall, Fase 2a.", la resolució d'instància conclou una responsabilitat solidària del projectista i la Direcció Facultativa en l'atur provisional de les obres, sense que així però comporti responsabilitzar-los de què finalment l'obra no s'executés, responsabilitzant d'aquest atur principalment a ORG_11. I així per quant considera que la promotora ni tan sols quan va conèixer l'informe del senyor Olmo DE PELEATO o des de que li fou notificada la Sentència de la Sala Civil en la causa B-0628-1/2008 -que és de data 28/10/2010- i que avalava les conclusions del perit judicial -de què per a continuar l'excavació era necessari el permés dels veíns o bé deixar els 12 m sense excavar però garantint un coeficient se seguretat mínim de 1.5, amb l'elaboració d'un nou projecte d'excavació-, sabent doncs quins eren els passos a seguir per continuar amb l'execució de l'obra, no va actuar. Així, a l'entendre de la resolució recorreguda, de la prova es deriva que la promotora no va desplegar tota la diligència per procurar la bona fi del projecte. Afirma la Sentència d'instància, al respecte, que el dia 09/02/2012 ORG_11 requerí a ORG_2 i a la l'arquitecte Serra (folis 249 a 253) per a què intercedissin prop de les seves respectives asseguradores per arribar a un acord amb els veíns i poder desbloquejar la situació, foli 250 i ss, però no els demanava que redactessin un projecte alternatiu.

Entén la Batlle a quo que el consentiment dels veíns l'havia d'obtenir la promotora, que també havia de cercar un arquitecte i enginyer que elaboressin un projecte alternatiu. En canvi, no es va executar la Sentència recaiguda en la causa B-0628-1/2008: en el marc d'aquella causa l'obra va quedar aturada per l'Aute dictat en el marc del procediment interdictal i d'obra nova, de 30/04/2008, que considerà que els treballs d'excavació i buidatge de la franja de terreny que confrontava directament amb els veíns afectats presagiava que els danys que fins llavors s'havien ocasionat, podrien ser pitjors. La Sala Civil confirmà, en data 28/10/2010, l'aturada dels treballs però apreció que calia portar a terme la instal·lació d'inclinúmetres i realitzar les cates en els fonaments, com indicava el perit judicial, senyor Olmo DE PELATO.

No podem més que confirmar la conclusió a la que arriba la resolució d'instància.

De l'informe pericial efectuat pel senyor Olmo DE PELEATO es deriva que fins al moment de l'atur provisional de les obres tant l'arquitecte, com l'enginyer projectista (que és el que decideix el coeficient de seguretat que cal assolir a una obra per no danyar el perímetre de la mateixa -foli 247-) com la constructora, van actuar de forma negligent. Així es deriva de la realització d'un projecte deficient per part del projectista; d'una deficient execució de les obres per part de la constructora (en no correspondre l'alçat d'ancoratges als plànols originals, no existir drens perforats i, sortint com a conseqüència l'aigua a pressió pels caps d'ancoratges, obligant a la Direcció Facultativa a prendre decisions amb caràcter d'urgència per pal·liar els defectes constructius) i d'una manca de control de les mateixes per part de la Direcció Facultativa. A més, el projectista va realitzar un projecte alternatiu que tampoc va ser suficient per solventar la problemàtica existent derivada de què el mur de formigó armat vertical amb ancoratges perforats dins el subsol exterior a la propietat de ORG_11, que inicialment preveia el projecte, va produir deformacions en cap considerables que indicaven un clar infradimensionat dels ancoratges, havent-se hagut de modificar el mur ancorat just abans de que es comencessin a perforar els primers ancoratges sota el xalet.

Ara bé, el mateix senyor Olmo DE PELEATO també afirmava (foli 248) que en la situació existent en aquell moment (al 2009) els coeficients semblaven suficients com per què els assentaments (del xalet) no progressessin i atesa la total falta de dades de deformacions dels seus fonaments per part de la Direcció d'obra, el perit judicial proposava la construcció de dos inclinúmetres per tal de verificar la seva hipòtesi. I continuava afirmant que "en quant aquests permetin verificar els moviments del xalet RD es podran finalitzar els treballs amb garanties de CONTROL de deformabilitat dels fonaments del xalet RD en base al projecte que es redacti per la continuació de l'obra que, evidentment, hauria de garantir un coeficient de seguretat suficient sota el xalet RD."

En conseqüència, no podem compartir l'argument de la representació processal de ORG_11 segons el qual les solucions proposades pel perit només anaven destinades a assegurar l'estabilitat del xalet afectat per les obres, sinó que aquestes havien de permetre la continuació de les obres aturades amb seguretat per totes les parts afectades.

Així, més enllà de què ORG_11 hagués pogut aconseguir el permés dels propietaris del xalet per poder actuar al subsol de la seva propietat que, consta acreditat que ho va intentar (folis 249 a 253), el cert és que no va ni tan sols intentar la solució proposada des del 2009 pel senyor Olmo de PELEATO per acabar l'obra. Noti's que fins i tot d'haver-ho intentat i no haver-ho aconseguit, s'hagués pogut considerar que la causa de la seva no finalització era la mateixa que la que va provocar el seu atur provisional, conclusió que no es pot afirmar en no haver esgotat totes les opcions.

Per així compartim amb la resolució impugnada que es podria apreciar responsabilitat solidària del projectista i de la Direcció Facultativa pels eventuals perjudicis ocasionats a ORG_11 entre l'aturada de les obres des del dia 30/04/2008 (aute de mesures provisionals per aturar l'obra) i el 28/10/2010 (data de la sentència ferma B-0628-1/2008). Però no en no haver-se acabat l'obra, per ser responsabilitat aquest extrem Única responsabilitat de la promotora.

II.- c) Edifici Rossinyol

ORG_11 es nega a abonar la retenció del 5% de garantia, perquè afirma que ORG_14 va abandonar l'obra en plena fase de construcció, motiu pel que l'obra no es va arribar a rebre provisionalment.

Per contra, la resolució d'instància conclou que ORG_11 li ha d'abonar la retenció del 5% en concepte de garantia pels treballs certificats en aquesta obra. Conclusió que fonamenta bàsicament en la testifical obrant en autes i practicada en la instància del senyor Cepeda, treballador de la constructora, que en respondre a la 10ena pregunta (foli 1975) va manifestar que ORG_14 va tancar i és per aquest motiu que ja no va portar a terme els treballs de construcció. Manifestacions que afirma la resolució d'instància que coincideixen amb les efectuades per la pròpia constructora en mèrits de les que va finalitzar la seva activitat per quant el seu únic client, ORG_11, li va deixar d'abonar els treballs realitzats; afegint encara que malgrat la constructora havia abandonat l'obra al 2010, al setembre de 2011 ORG_11 li va efectuar un pagament a compte per un import de 61.000 EUR (foli 1.869) en concepte "A COMPTE RET ROS". Conducta que contravenia l'argumentació de ORG_11. I sense perjudici encara de què ORG_11 no negava que va deixar d'abonar les certificacions prèvia validació de la Direcció Facultativa, ni tampoc no va mencionar cap perjudici provocat per aquest abandonament ni de l'existència de defectes constructius ni de manca d'execució dels treballs fins aleshores facturats.

Així s'estableix en la part decisòria de la resolució recorreguda, sense que s'apreció cap contradicció amb el mateix en el sentit invocat per la part apel·lant, que ni tan sols ho justifica.

Per tant, el resultat de la prova practicada ens condueix a assolir la mateixa decisió a la que arriba la senyora Batlle a quo, sense que en cap cas hagi estat desvirtuada per la part recurrent.

Quart.- En relació a les quantitats derivades de la demanda reconvencional formulada per ORG_11:

I.- Danys i perjudicis derivats de l'atur de les obres de la segona fase de la Pleta d'Aixirivall:

En l'apartat II.b) del Fonament de Dret Tercer de la present resolució, hem conclòs la responsabilitat de ORG_11 en l'atur definitiu de les obres de la Pleta d'Aixirivall Fase II. Conclusió que afecta directament a les reclamacions que ORG_11 insisteix en continuar efectuant en aquest concepte i relatives a :

a.- quantitats retornades als prometents compradors: la seva improcedència deriva, com bé diu la resolució d'instància, que compartim plenament, de què no s'ha acreditat l'existència d'una relació de causalitat entre el retorn de les quantitats objecte d'aquells contractes i un incompliment contractual imputable als defenents, ja que la impossibilitat de finalitzar l'obra recau en la promotora. A banda de les diferents i hipotètiques causes que poden justificar la resolució contractual d'una promesa de compravenda.

En tot cas, resulta del tot desafortunada la identificació i menció d'un membre de la carrera judicial com a prometent comprador d'uns dels immobles afectats, que també va ser objecte de resolució, tot pretenent posar en dubte la seva imparcialitat per haver format part del Tribunal d'instància quina resolució és impugnada. En no haver-hi causa d'abstenció o recusació, segons l'article 73 de la Llei qualificada de la Justícia no es considera adient fer menció a un contracte que s'hauria atorgat i rescindit fa molts anys (03/03/2010), sense haver-li demanat per la part recurrent els motius de la seva resolució, que només a ella incumbeixen i que no tenen perquè coincidir amb el que pot pressuposar la part apel·lant, sense que res permeti concloure que hagin afectat a la seva imparcialitat. En tot cas, insistim en què de la prova practicada es deriva que la responsable de l'atur definitiu és la pròpia promotora.

b.- Despeses judicials i extrajudicials en el procediment interdictal B-0628-1/2008:

La resolució d'instància desestima aquesta pretensió en base a la nostra jurisprudència, segons la qual la decisió sobre la repetició de les costes s'ha de ponderar en atenció a la conducta concreta de la part en el procediment anterior, derivada entre altres, de la Sentència de ta 11/06/2024, rotlle TSJC 288/2023, en la que es va establir que:

Si bé hem de convenir amb la part recurrent que la responsabilitat exclusiva sobre els desordres en la terrassa s'ha d'atribuir a l'arquitecte i la societat constructora, la decisió respecte de les costes s'ha de ponderar en atenció a la conducta concreta de la part en el procediment anterior. En aquest, la societat (promotora) ..... SL lluny d'admetre qualsevol responsabilitat en els vicis, els negava atribuint la seva causa a la comunitat de propietaris demandant sigui per manca de manteniment de la terrassa comunitària, sigui qualificant els vicis com a aparents i en conseqüència exclosos de responsabilitat de la societat promotora. I no tant sols aquesta oposició es va mantenir al llarg del litigi sinó que després, una volta requeia Sentència en primera instància articulava recurs d'apel·lació.

En aquestes coordenades, el fonament immediat del pronunciament de les costes és atribuïble a la societat promotora i no pas a l'arquitecte o la societat constructora sense que les costes s'hagin de repercutir en aquests que ja van assumir les costes pròpies derivades de la seva crida en garantia.

Aplicant el criteri d'aquesta resolució, sosté la resolució d'instància que en aquest supòsit objecte d'anàlisi ORG_11 no va admetre tampoc cap responsabilitat, afirmant que els danys existien de forma prèvia a l'inici dels treballs, mantenint la seva oposició ens ambdues instàncies, havent ella mateixa interposat el recurs per accedir a aquesta alçada, que també va resultar desestimat.

Sense perjudici de l'anterior, en aquest procés que ens ocupa, a diferència del que succeïa en la Sentència dictada en el marc del rotlle TSJC 288/2023, la part demandada en el procediment incidental era només ORG_11, sense que en cap moment la societat demandada cridés en garantia als professionals que havien intervingut en l'obra que calia aturar. En conseqüència, difícilment es pot demanar que abonin unes costes d'un procés en el que no van ser part. I havent d'aclarir, donada la "queixa" efectuada per la part recurrent que aquesta denegació de la pretensió no s'efectua de forma sistemàtica o per "art d'encantament", sinó per simple aplicació tècnica del dret processal.

c.- lucre cessant relacionat amb la impossibilitat de poder executar la promoció immobiliària:

No es dona lloc a la pretensió d'indemnització per la pèrdua d'ingressos soferts per no haver pogut procedir a l'execució complerta de la promoció anomenada Pleta d'Aixirivall Fase 2a, per quant hem determinat que l'única responsable de la no continuació de l'obra és la pròpia promotora ORG_11.

En tot cas, el perit judicial, senyor Olmo DE PELEATO, va posar en relleu que hi havia una opció per poder-se continuar amb l'obra, sense el consentiment dels propietaris per treballar des del subsol: redacció d'un nou projecte d'excavacions que definís com continuar l'excavació sense ancoratges (foli 227). Per tant, el recurs de la Batlle al contingut de la pericial judicial elaborada per CTA CONSULTORS I TèCNICS ASSOCIATS, que posava en relleu que "de totes les entrevistes realitzades, d'un costat i de l'altre, hem extret la conclusió de que l'obra es perfectament realitzable i comercialitzable i per tant no s'ha materialitzat cap pèrdua fins que o bé canvià la propietat dels bens o s'acabin les obres i hi hagi un preu de venda cert que es pugui comparar amb el preu de cost" (foli 2135 i ss.), és encertat, al nostre entendre. I així per quant, com hem vist, el perit senyor Olmo de PELEATO no ha conclòs que l'obra fos inviable.

Confirmem novament, en conseqüència, el criteri de la resolució d'instància.

d.- Interessos bancaris produïts per l'atur de les obres, denega la pretensió

ORG_11 insisteix en reclamar una indemnització en concepte de perjudicis financers derivats dels interessos bancaris que va haver d'abonar en la pòlissa de crèdit amb garantia hipotecària subscrita prop de CAIXABANK i que hagués pogut cancel·lar parcialment o totalment si hagués pogut vendre les unitats projectades.(folis 2148-2165)

La resolució d'instància denega aquesta pretensió en considerar que el perit judicial efectua un quadre amb el càlcul dels interessos en base a la informació facilitada i les premisses o hipòtesis de disposició reflectides en el mateix. Afegeix que es calculen des d'una data anterior a l'Aute d'aturada cautelar de l'excavació (2006, quan hauria de ser maig 2008 -tot i que en la Sentència també per error material es fixa el mes d'abril de 2018-), i que en tot cas els càlculs es basen en hipòtesis.

Per contra, la part recurrent desmereix totalment aquesta argumentació, afirmant fins i tot que reflexa una manca de parcialitat de la jutjadora a quo en la present resolució. Sosté que la prova pericial fou efectuada per l'empresa "CTA CONSULTORS I TECNICS ASSOCIATS" i, per a la realització de la mateixa, la societat ORG_11 els va trametre tota la documentació que els perits li van sol·licitar.

Constatem al respecte que el càlcul dels interessos parteix efectivament d'una data equivocada, ja que com bé reconeix la pròpia part apel·lant, aquesta hauria d'iniciar-se al mes d'abril de 2008, data de l'aturada provisional de les obres i no a l'any 2006.

Altrament, de la lectura de l'informe pericial efectuat (foli 2136 i ss.) es deriva que el mateix perit posa en relleu que la informació de què disposa es troba continguda en l'informe de "FORUMGRUP" i que li sembla del tot insuficient per fer la valoració sol·licitada. Així mateix afirma que per aquesta causa procedeixen a efectuar una valoració estàndard, basada en recomanacions -entenem que teòriques- de diferents fonts que els aconsellen un endeutament no superior al 50% de la inversió a finançar. Conclou que segons aquest anàlisi -teòric, afegim-, la quantitat perduda en el cost de la financiació seria de 807.774 EUR, tot afirmant que és una xifra que creu raonable, però que no es troba documentalment recolzada.

Així mateix, tot i que també afirma que la part agent va aportar les escriptures notarials del crèdit amb garantia hipotecària, el propi perit judicial planteja uns imports de forma hipotètica i possibilista, en cap cas certa.

Es confirma la decisió d'instància.

e.- Dany moral

ORG_11 reclama 150.000 EUR per dany moral i reputacional, donada la impossibilitat d'haver pogut continuar amb el projecte i haver hagut de resoldre els contractes de promesa de compravenda.

La resolució d'instància, després d'invocar la nostra jurisprudència en relació al dany moral i als perjudicis reputacionals (TSJC 266/2019 i TSJC 352/2019) denega aquesta pretensió en considerar que no s'ha acreditat com haurien les parts defenents perjudicat la seva imatge o reputació, afegint que fou la pròpia ORG_11 que no hauria executat totes les accions al seu abast per continuar amb la promoció aturada.

Res podem afegir a aquest argument basat en una correcta aplicació de les nostres resolucions i en una manca d'acció per aconseguir continuar i/o acabar amb la promoció, com hem vist en el Fonament de Dret Tercer.- apartat II-, II.-

Procedeix la denegació d'aquest greuge.

Cinquè.- Quant al cost de reparació de tots els defectes existents en les diferents edificacions construïdes per ORG_14

a.- Pleta d'Aixirivall, fase 2a.-

ORG_11 quantifica els danys constructius d'aquesta obra en un mínim de 86.471 EUR, segons foren detectats per la perit senyora Conde en la causa numerada de 1000070/20 que, tal i com afirma la resolució d'instància no ha estat unida per corda fluixa a la present, per tant no en forma part, i s'ignora si el procediment ha finalitzat i en quin sentit. A banda de què com també menciona la resolució impugnada, en no formar part d'aquesta causa l'informe pericial esmentat, es fonamenta en un judici diferent i en unes circumstàncies de fet concretes, que no tenen perquè coincidir amb les d'aquest procediment.

Per tant, en el mateix sentit que la resolució d'instància, Únicament es prendran en compte els desperfectes d'aquesta obra que s'hagin acreditat en el marc d'aquest procediment.

Així, front a l'afirmació de la representació processal de ORG_11, relativa a què en tenir la constructora una obligació de resultat cal pressuposar que quan dins del termini de garantia establert en l'ordenament jurídic es produeix un vici o defecte, i que aquest deriva d'un inadequat compliment dels deures que, d'acord amb la lex artis ad hoc, aquests són responsabilitat dels agents que intervenen en el procés de l'obra, que han d'acreditar haver complert amb tota la diligència que els correspon; cal recàrrer al resultat de les pericials practicades. Perquè aquestes demostren que els defectes constructius als que tot seguit ens referirem no deriven d'una mala execució de les obres per part de la constructora.

Efectivament, existeix en aquesta causa una pericial judicial elaborada també per la senyora Conde (folis 2344 a 2352), que posa en relleu que:

- les teles impermeables exteriors que confronten amb el terreny superior es troben deteriorades;

- existència d'eflorescències fruit de filtracions a través de fissures existents associades a moviments estructurals;

- taques d'humitats al fals sostre de la planta segona de l'escala;

- taques d'eflorescències al segon tram;

- existència de ventilació alta i baixa per evitar possibles humitats provinents del terreny amb el que limita el tancament o per evitar condensacions de la cara interior del tancament estructural;

- deteriorament en la tela impermeable de tancament filtrant-se la humitat per les fissures creades per moviments estructurals.

Ara bé, tot i la determinació d'aquests desperfectes, compartim la valoració efectuada per la resolució d'instància, en el sentit de què de l'informe pericial de la senyora Conde no es deriva a qui correspon la responsabilitat per aquestes filtracions. Al foli 2345 es fa constar que es desconeix com està construït l'edifici, i no es disposa de cap informació a nivell d'execució de l'obra, desconeixent-se el sistema d'aïllament dissenyat i les instruccions donades a la constructora. Noti's que no només no es disposa d'informació sobre l'execució de l'obra per la constructora, sinó tampoc de les instruccions donades al respecte per la Direcció Facultativa de l'obra, ni del sistema d'aïllament dissenyat. Per tant, l'obligació de resultat del constructor, en aquest cas no pot deslligar-se de les obligacions de la Direcció Facultativa, en desconèixer-se també la correcta execució per la mateixa de la feina que li és exigible.

Per contra, de l'informe pericial elaborat pel senyor Jover (en els autes 1000070/20, però que fou aportat per ORG_11 al tràmit d'al·legacions tècniques d'aquest plet, extrem que fa decaure tota malintencionada presumpció de parcialitat de la Batlle en la valoració o manca de valoració d'ambdues proves pericials, invocada pel recurrent) es deriva que les causes de les humitats de l'Edifici C no poden estar relacionades amb una deficient actuació de la constructora sinó que el propi perit, al foli 2471, apunta deficióncies del projecte arquitectònic, indeguda o mala previsió i/o execució dels sistemes de conducció i evacuació de les aigües, abandonament de l'obra Bloc D sense executar protecció contra les filtracions d'aigua que acaben al bloc C i mancances de manteniment per part de la comunitat de propietaris.

b.- Pleta d'Aixirivall fase 1a.:

La resolució d'instància considera que ORG_14 és responsable de les filtracions numerades d'1, 4 i 7 i la condemna a abonar 2.810 EUR en concepte de la seva reparació; a més imposa a ORG_11 destinar aquests imports a reparar els desperfectes objectivats en les zones comunes d'aquesta promoció.

La representació processal de ORG_11, per contra, entén que la causa de les

filtracions 2, 3, 5 i 6 ressenyades en l'informe pericial elaborat per la senyora

Conde tot i no haver estat determinades, han de ser imputades a ORG_14, en tenir la mateixa una obligació de resultat. A banda de considerar que la societat demandada també haurà de respondre de la filtració 8 ressenyada en el dit informe pericial, per quant ORG_14 ha de saber valorar la procedència dels materials instal·lats i, sobretot, la mida del forat de pas executat, en emmarcar-se aquestes actuacions dins de la lex artis de tota empresa constructora. Demana que també se la condemni al pagament de 300 EUR per aquest concepte.

En relació a les filtracions numerades de 2, 3, 5 i 6, la perit judicial en els folis 2336 a 2338 del seu informe, manifesta desconèixer la causa, no podent-se determinar doncs la responsabilitat de la seva existència.

Una obligació de resultat no permet una imputació abstracta de totes les deficióncies que puguin existir en una obra, i molt menys quan s'ignora la seva causa.

I en relació a la filtració numerada de 8, quina causa es determina en el propi informe pericial efectuat per la senyora Conde (f. 2339) segons el que "el pas dels desguassos a través dels forjats és un punt delicat donat que el baixant, compost d'un material rígid, no és capaí d'absorbir els esforços als que pot estar sotmés pels moviments habituals de l'estructura de l'edifici". I que "el forat de pas a través del forjat calia que fos notòriament més ample que el baixant, essent necessari embolcallar el tub en aquest punt amb material flexible que permeti el moviment"; coincidim novament amb la resolució d'instància.

Perquè la responsabilitat per aquest defectuós material rígid que composava el baixant i que no permetia absorbir els moviments habituals de l'estructura de l'edifici, i per la defectuosa amplada del forat de pas a través del forjat, ha de recaure en la Direcció Facultativa de l'Obra, en haver estat l'arquitecte el creador del projecte que s'havia d'executar i qui, a més, l'havia de supervisar. No es tracta d'una simple deficient tria de materials de l'obra sinó de defectes que afecten a elements essencials de la mateixa, quina adequació al projecte havia de ser vigilada, especialment en els aspectes estructurals.

c.- Aparcaments Borda del Jaile:

ORG_11 demana indemnització per eventuals defectes constructius en l'aparcament d'aquesta promoció.

Tot i que la perit, senyora Conde conclou que les filtracions numerades d'1 i 6 podrien estar relacionades amb defectes constructius, com sigui que la mateixa perit afirma no haver disposat dels plànols de l'aparcament i que la causa d'aquesta deguda impermeabilització sigui per alguna deficióncia de la impermeabilització, per trencament amb possibles moviments estructurals, solapament mal estructurats .... i que per determinar l'origen de les filtracions caldria aixecar l'acabat de la terrassa fins arribar a la tela impermeable i/o desfer la part baixa de la façana, i no es va fer, no es pot considerar suficientment acreditada la responsabilitat de la constructora en dites filtracions, per desconeixement de la seva causa.

Conclusió amb la que novament coincidim, donat que per apreciar una alteració de la inversió de la càrrega probatària en contra de la constructora, caldria que s'hagués acreditat la causa dels desperfectes, als efectes de què ella hagués d'acreditar la seva correcta execució. No hem d'oblidar que en les obligacions de resultat el perjudicat ha de provar que els desperfectes provenen de l'execució de les obres -en aquest cas-.

Sisó.- Quant a la condemna al pagament dels interessos legals i de les costes processals

La resolució d'instància condemna a ORG_11 a abonar a ORG_14 els imports de:

1.243.082,23 EUR en concepte de les retencions d'aproximadament el 40% per les obres realitzades a l'edifici El Lauredià, la Pleta d'Aixirivall-fase 2a. i l'edifici Rossinyol. Estableix, a més, que dit import meritarà interessos al tipus legal des de la data de la contesta a la demanda (2 de febrer de 2013), i fins i tot el mode de dur a terme el dit pagament.

Al respecte, tot i que la part recurrent s'oposa a què dit import hagi de produir interessos legals en poder procedir al seu pagament amb unitats immobiliàries, la part recurrent confon l'import endeutat o que s'ha de pagar amb la forma de pagament, sobre tot en haver-se situat en mora. En conseqüència, en aquest sentit, confirmem novament la resolució d'instància.

242.495,83 EUR en concepte de retorn de les retencions del 5% de garantia per les mateixes obres: El Lauredià: 83.543,85 EUR; La Pleta d'Aixirivall Fase 2: 117.602,47 EUR i El Rossinyol: 41.349,51 EUR.

Import que de conformitat amb el contingut del Fonament de Dret Tercer.- II.- II.- de la present resolució, modifiquem i fixem en la suma de 158.951,98, en haver-se considerat que no procedeix retornar en aquest moment el 5% de garantia corresponent a l'Edifici El Lauredià.

Estima molt parcialment la demanda reconvencional formulada per ORG_11 contra ORG_14, condemnant a la segona a abonar-li l'import de 2.810 EUR per reparació de desperfectes de la Pleta d'Aixirivall-Fase 1a; que també confirmem.

Declara la compensació judicial dels crèdits que ostenten recíprocament entre elles en relació a la retenció del 5%, quin resultat establia en la condemna de ORG_11 a abonar a ORG_14 la suma de 239.685,83 EUR (242.495,83 EUR - 2.810 EUR). Import que, de conformitat amb el contingut d'aquesta resolució resta fixat en la suma de 156.141,98 EUR (158.951,98 - 2.810 EUR), quin meritarà interessos legals des de la fermesa de la resolució d'instància, com es fixa en la resolució recorreguda i es manté.

Pel que fa al pagament de les costes processals ocasionades, donades les especials circumstàncies de l'afer derivada de la complexitat dels fets i de la determinació de les diferents responsabilitats i per la llarga durada de les relacions entre les parts litigants, no s'efectuarà especial pronunciament en relació al seu pagament de les generades en la instància, en aplicació del principi contingut en la Novel·la 82, cap. X, criteri que s'ha d'estendre a les costes d'aquesta alçada, en estimar-se parcialment el recurs d'apel·lació.

Revoquem en aquest sentit la resolució d'instància.

Seté.- En relació al recurs d'adhesió interposat pel senyor Briones:

El seu objecte es limita a l'estimació de l'excepció de manca de legitimació passiva ad causam del senyor Calatayud, aixecada per ell mateix i continguda en el Fonament de Dret Seté de la resolució d'instància. Aquesta considera acreditat que la relació contractual es va efectuar entre el senyor Briones quant a Direcció Facultativa, i la societat ORG_12, titularitat del senyor Castilla, i no amb l'enginyer quant a persona física.

En canvi, la part recurrent en adhesió fa valer que la feina quina eficàcia és qüestionada per ORG_11 fou realitzada directament per l'enginyer, senyor Castilla, que és qui projecté i proposó, en tant que professional liberal persona física, degudament inscrita a títol personal al Col·legi Oficial d'enginyers d'Andorra, i no per la societat utilitzada per ell amb caràcter instrumental (als efectes de facturació tributació ...) entenent que l'existència d'un vincle contractual formalment establert amb una societat no obsta, en un cas com el d'autes on la responsabilitat que es veu compromesa és la d'un professional liberal, que aquest darrer hagi de respondre directament i personalment, junt amb la corresponent companyia asseguradora, en cas d'apreciar-se responsabilitat patrimonial universal atribuïble a la tasca realitzada. Demana també que no s'imposi el pagament de les costes en relació amb aquests cridats en garantia.

Compartim plenament el criteri de la resolució recorreguda.

Efectivament, en exigir la legitimació una adequació entre la titularitat jurídica afirmada, ja sigui activa o passiva, i l'objecte jurídic que es pretén, no es pot concloure que el senyor Castilla, en tant que persona física, gaudeixi de legitimació passiva: la relació contractual en base a la que es va efectuar la crida en garantia tant del senyor Castilla com de la societat ORG_12, fou amb aquesta darrera, i no amb el senyor Castilla, que n'ús el titular. Com recull també la resolució impugnada, les dades de la societat obren als folis 695 i 696 dels autes acumulats 7100696/2013, apareixent la data de l'acta notarial de constitució, el 17/02/1997 i com a data d'inscripció al registre el 10/03/1997, així com la descripció d'una activitat mercantil consistent en "proveïment de prestacions de servei i de tot tipus de prestacions intel·lectuals i gràfiques en el camp de l'enginyeria, així com totes les activitats de consell i d'estudi". Constitució i inscripció registral molt anterior a les dates que apareixen als plànols d'enginyeria referits per la Sentència d'instància, en els que apareixen com autor dels projectes relatius al Conjunt d'habitatges a la urbanització La Pleta -Aixirivall- Parròquia de Sant Julià de Lòria, "ORG_12" (folis 1135 i 1136 dels mateixos autes acumulats suara referits).

Així sense perjudici, encara, de què les persones jurídiques gaudeixen de personalitat jurídica pròpia i independent dels socis ni de què com també refereix la resolució recorreguda i compartim, no concorre en aquest supòsit cap motiu que permeti sospitar d'una utilització fraudulenta o amb abús de la personalitat jurídica de la societat, per crear una aparença contractual diferent de l'existent, que pogués obligar a recàrrer a l'aixecament del vel.

I afegirem encara a títol d'obiter dictum que la Llei 6/08 d'exercici de professions titulades i de col·legis i associacions professionals, permet tant el treball per compte propi com per compte alió dels professionals liberals.

En conseqüència, el senyor Castilla no gaudeix de legitimació passiva en la present causa, en no constar que hagués exercit professionalment com a persona física.

La desestimació del recurs d'adhesió ha de comportar la condemna al pagament de les costes generades pel mateix a la part recurrent, tot mantenint-se la condemna del senyor Briones al pagament de les costes d'instància referents a la intervenció en els autes dels cridats en garantia per aquests, en no haver resultats condemnats.

En atenció a tot el que s'ha exposat, el Tribunal Superior de Justícia, Sala Civil,

Decisio

DECIDEIX

Primer.- ESTIMAR parcialment el recurs d'apel·lació interposat per la societat ORG_11, contra la Sentència dictada en data 17/12/2024 pel Tribunal de Batlles, en el sentit d'establir que no procedeix la condemna de ORG_11 al retorn de la retenció del 5% en concepte de garantia de l'execució de l'obra El Lauredià, ascendint per tant l'import que ha de satisfer ORG_11 a ORG_14 en concepte de retenció del 5% a 158.951,98 EUR que caldrà procedir a compensar amb l'import de 2.810 EUR que la constructora ja li havia d'abonar, resultant un import de 156.141,98 EUR. Es confirma la resta del contingut de la resolució d'instància.

Segon.-. No efectuar especial pronunciament en relació al pagament de les costes processals generades en cap de les dues instàncies.

Tercer.- DESESTIMAR Íntegrament el recurs d'adhesió interposat pel senyor Serra contra la Sentència dictada pel Tribunal de Batlles de data 17/12/2024.

Quart.- Imposar el pagaments de les costes processals generades per causa del recurs d'adhesió a la part recurrent en adhesió.

Aquesta sentència és ferma i executiva.

Així, per aquesta nostra sentència, definitivament jutjant, ho manem i signem.