Delictes contra la salut pública (0048/09)

Sentència

Magistrats

Marie Conte Yves Picod Josep Maria Pijuan Canadell

Rotlle núm. 48/09 Causa núm. TC-092-1/08 Sentència núm. 04-10

Ponent M.I. Sra. Marie Conte

Magistrats M.I. Srs. Marie Conte

Yves Picod

Josep Maria Pijuan Canadell

Andorra la Vella, vint-i-vuit de gener de dos mil deu.

En els recursos d'apel·lació interposats per la representació processal del Sr. Expósito i del Sr. Olmo contra la sentència de data 15 de setembre del 2009 dictada pel M. Il·ltre. Tribunal de Corts en la Causa i Rotlle de referència, seguida per un delicte major d'introducció de producte estupefaent haixix en gran quantitat per a la venda; delicte menor continuat de consum de producte estupefaent cocaïna sol i en lloc públic; delicte major de tràfic de cocaïna i haixix i contravenció penal de possessió i continuada de consum i consum en grup d'haixix. Sent part el Mgfc. Ministeri Fiscal. Els components del Tribunal Superior de Justícia expressats al marge s'han constituït per a la vista i decisió, és ponent la M. I. Sra. Marie Conte.

ANTECEDENTS DE FET

I.-RESULTANT: Que el M. Il·ltre. Tribunal de Corts dictà sentència de data 15 de setembre del 2009, amb la següent part dispositiva: "Fallem: que hem de condemnar i condemnem a:

Ayuso com a responsable penal del delicte major d'introducció de gran quantitat de droga destinada a la venda, del delicte major de difusió de droga tòxica en centre d'esbarjo, dels delictes majors de tràfic de cocaïna i haixix, dels delictes menors de consum de producte estupefaent cocaïna i consum en lloc públic i de la contravenció penal continuada de consum de producte estupefaent haixix, essent menor de 21 anys, a la pena de QUATRE ANYS DE PRESÓ, dels quals DOS ANYS I MIG FERMS i la RESTA CONDICIONAL qualificada a justificar ocupació laboral i seguir tractament mèdic durant tres anys, i MULTA de CINC MIL EUROS (5.000 EUR).

Olmo com a responsable penal en concepte d'autor del delicte major d'introducció de producte estupefaent haixix en gran quantitat per la venda i delicte menor de consum de producte estupefaent cocaïna, amb l'agreujant de reincidència pel consum, a la pena de TRES ANYS I MIG DE PRESÓ, dels quals DOS ANYS FERMS i la RESTA CONDICIONAL qualificada a seguir tractament mèdic i justificar ocupació laboral durant tres anys, i MULTA DE TRES MIL EUROS (3.000 EUR).

Jover com a responsable penal en concepte d'autor del delicte major d'introducció de producte estupefaent haixix en gran quantitat destinada a la venda i dels delictes menors de consum de producte estupefaent cocaïna i consum en lloc públic i de la contravenció penal de consum d'haixix i com a responsable penal en concepte de còmplice del delicte major de tràfic de producte estupefaent cocaïna i haixix, sense la concurrència de circumstàncies modificatives de la responsabilitat penal, a la pena de TRES ANYS DE PRESÓ, dels quals UN ANY I NOU MESOS FERMS i la RESTA CONDICIONAL qualificada a justificar ocupació laboral i seguir tractament mèdic durant dos anys, i MULTA DE DOS MIL EUROS (2.000 EUR).

Catalá com a responsable penal del delicte menor continuat de consum de droga tòxica cocaïna, sense la concurrència de circumstàncies modificatives de la responsabilitat penal, a la pena d'un ANY DE PRESÓ CONDICIONAL i MULTA DE 300 EUROS.

Hem d'absoldre i absolem Catalá del delicte major de difusió de droga tòxica en centre d'esbarjo i tràfic de cocaïna de la que venia acusada.

Macias com a responsable penal en concepte d'autora del delicte major de cessió de droga tòxica en petita quantitat i del delicte menor de consum de producte estupefaent cocaïna, sense la concurrència de circumstàncies modificatives de la responsabilitat penal, a la pena d'un ANY DE PRESÓ, dels quals DOS MESOS FERMS i la RESTA CONDICIONAL SIMPLE, i MULTA DE QUATRE-CENTS EUROS.

Hem d'absoldre i absolem Macias del delicte major de tràfic de cocaïna de la que venia acusada.

Recio com a responsable penal en concepte d'autor del delicte menor continuat de consum de cocaïna, sense la concurrència de circumstàncies modificatives de la responsabilitat penal, a la pena de TRES MESOS DE PRESÓ CONDICIONAL i MULTA DE CINC-CENTS EUROS (500 EUR).

Hem d'absoldre i absolem Recio del delicte major de difusió de tràfic de cocaïna de la que venia acusat.

Giner com a responsable penal en concepte d'autora del delicte major de cessió de producte estupefaent en petita quantitat i del delicte menor continuat de consum de producte estupefaent cocaïna en lloc públic i de la contravenció penal continuada de consum d'haixix, amb la reducció d'ésser menor de 21 anys, a la pena de VUIT MESOS DE PRESÓ, dels quals DOS MESOS FERMS i la RESTA CONDICIONAL, i MULTA DE TRES-CENTS EUROS (300 EUR).

Hem d'absoldre i absolem Giner del delicte major de i tràfic de cocaïna de la que venia acusada.

Expósito com a responsable en concepte de còmplice dels delictes majors de tràfic de producte estupefaent cocaïna i producte estupefaent haixix i com autor de la contravenció penal de possessió i continuada de consum i consum en grup de producte estupefaent haixix, , amb la reducció d'ésser menor de 21 anys, a la pena d'un ANY DE PRESÓ, dels quals DOS MESOS FERMS i la RESTA CONDICIONAL SIMPLE, i MULTA DE SIS-CENTS EUROS (600 EUR)".

II.-RESULTANT: Que la precedent sentència es recolza en els següents fets que declara provats en el seu primer Resultant: "1) la processada Ayuso, nascuda el XXXX, de nacionalitat andorrana i sense antecedents penals, consumidora habitual de producte estupefaent des de fa tres o quatre anys i cocaïna des de fa almenys començaments de l'any 2008, moment en que també s'inicià en la seva venda amb l'objecte de treure'n profit.

La processada Ayuso va introduir al mes de gener de 2.008, 100 grams de producte estupefaent haixix que havia adquirit a Espanya pel preu de 180 EUR, destinant una part a la venda (dues porcions de 25 grams per un preu 80 EUR cadascuna), i l'altra al seu propi consum, consum que efectuava gairebé de manera diària al seu domicili i almenys en dues ocasions amb K.A.O., persona que per aquests fets ha estat condemnada per Ordenança penal de data 9 d'octubre del 2.008, havent introduït Ayuso d'aquest producte al Principat en altres ocasions quantitats indeterminades amb la mateixa finalitat, part pel seu consum, part per la venda.

Així, Ayuso ha venut haixix a la via pública entre d'altres a R.M.T.M., executòriament condemnat per Ordenança Penal de data 9 d'octubre de 2.008, almenys en unes cinc ocasions, 10 grams cada vegada pel preu de 60 euros; a F.M.J.B., executòriament condemnat per Ordenança Penal de data 28 d'abril de 2009, en un mínim de dues ocasions al mes, a raó de porcions d'entre 30 i 60 euros cada vegada i al també processat Expósito, en nombroses ocasions (al voltant de trenta), a raó de 60 euros cada vegada, havent fet aquest darrer en alguna ocasió d'intermediari.

Que en data 5 d'octubre de 2008, la processada Ayuso, i el també processat Olmo, havent-se posat prèviament d'acord, es trobaren amb el germà d'aquesta Jover a la vila d'Organyà (Lleida), on li lliuraren la quantitat de 906,30 grams d'haixix, que havien adquirit a la vila de Barcelona pel preu de 1.300 euros, per destinar-la a la venda al Principat, transportant Jover l'esmentada quantitat d'estupefaent a canvi de percebre la suma de 200 euros i una porció d'haixix valorada en 60 euros, essent controlats a la frontera del riu Runer pels Agents de Policia quan entraven al Principat els dos acusats amb el vehicle marca Fiat, model Bravo, matrícula XXXX.

Així mateix durant aquest període de temps la processada Ayuso ha consumit a raó de 4 grams de producte estupefaent cocaïna per setmana, tant sola com amb terceres persones al seu domicili, a l'interior del seu vehicle o als lavabos de locals públics, i en vàries ocasions amb la també processada J.M.M.S., a qui convidava, a l'interior del seu vehicle estacionat a proximitats del Comú de Sant Julià de Lòria.

Entre els mesos de gener de 2007 i octubre de 2008, portà al Principat des d'Espanya quantitats d'entre 10 i 15 grams de producte estupefaent cocaïna en unes deu ocasions i quantitats indeterminades de producte estupefaent haixix, pel seu propi consum i per a la venda a terceres persones.

Dita cocaïna li era facilitada per un tercer que no és a disposició d'aquest Tribunal, que l'introduïa al Principat a petició seva, de l'ordre de 15 grams en roca cada vegada, destinant Ayuso una part al propi consum i l'altra a la venda i amb aquest darrer objectiu la barrejava amb medicaments (manicol) i distribuïa en bosses d'un pes de 0,8 grams cadascuna, que venia al preu de 60 euros a l'interior de la discoteca Buda i en ocasions al carrer. Ayuso solia anar a dit local previ contacte amb els futurs compradors efectuant l'entrega dintre del mateix local, majoritàriament als lavabos i en ocasions al pàrquing de l'establiment, així Ayuso ha venut al també processat Recio, en un mínim de quatre ocasions, entre 1 i 3 grams cada vegada i a raó de 60 euros el gram; a E.V.P., executòriament condemnat per Ordenança Penal de data 16 d'abril de 2009, almenys en quatre ocasions; a I.B.V., executòriament condemnat per Ordenança Penal de data 9 d'octubre de 2008, en almenys set ocasions; a la també processada Macias, en dues ocasions a raó de 50 euros el gram; a P.A.R.P.., executòriament condemnat per Ordenança Penal de data 16 d'abril de 2009, en una ocasió; i a J.V. A., executòriament condemnat per Ordenança Penal de data 9 de desembre de 2008, en almenys tres ocasions, entre 1 i 2 grams cada vegada, a raó de 60 euros el gram.

A rel de la seva detenció, en la perquisició al domicili radicat a l'XXXX, s'incautaren 8,3 grams de cocaïna, 1,11 grams d'haixix, una balança de precisió i estris per preparar porcions d'haixix i bossetes de cocaïna, així com un paper amb anotacions manuscrites.

El processat Olmo, nascut el XXXX, de nacionalitat andorrana i amb antecedents penals des de finals 2.007, des de que fou posat en llibertat i principis del 2.008 fins al moment de la seva detenció a la frontera el dia 5 d'octubre del 2.008, juntament amb la processada Ayuso quan entraven al Principat, ha consumit producte estupefaent cocaïna sol i conjuntament amb la processada Ayuso a l'interior del vehicle i també als lavabos de locals públics.

En data 5 d'octubre de 2008, el processat Olmo, amb la també la processada Ayuso, havent-se posat prèviament d'acord, es trobaren amb el germà d'aquesta el també processat Jover a la vila d'Organyà (Lleida), on li lliuraren la quantitat de 906,30 grams d'haixix, que havien adquirit pel preu de 1.300 EUR, finançats pel mateix processat Olmo, transportant dita droga al Principat per destinar-la a la venda, havent de percebre, a banda de recuperar els diners, una quantitat d'entre 200 euros i 300 euros.

El processat Jover, nascut el XXXX, de nacionalitat portuguesa i sense antecedents penals, ha consumit producte estupefaent cocaïna al Principat amb la seva germana, la també processada Ayuso i també durant la festa de cap d'any del 2.007 i al carrer. Igualment ha consumit de manera individual producte estupefaent haixix al seu domicili.

Durant aquest temps ha participat col·laborant amb la Ayuso en la venda de producte estupefaent deixant-li el vehicle de la seva titularitat, Fiat Bravo, amb el que fou controlada a la frontera de tornada d'un viatge per adquirir droga igualment l'ajudà, en concret reclamant el deute contret per G., i presentant-li amics o coneguts per facilitar la venda i guardant-li diners obtinguts amb dita activitat a casa seva.

En data 5 d'octubre del 2.008 introduí al Principat 906,30 grams de producte estupefaent haixix destinat a la venda, que li havia estat encarregat pels processats Ayuso i Olmo a la vila d'Organyà, segons havien concertat prèviament, droga que havia estat adquirida a Espanya, posant els diners el processat Olmo i que l'acusat Jover va guardar al conducte de l'aire del garatge del seu domicili, radicat a la XXXX, i que finalment a l'escorcoll practicat entregà als Agents de Policia.

La processada Catalá, nascuda el XXXX, de nacionalitat espanyola i sense antecedents penals, ha consumit en més d'una ocasió producte estupefaent cocaïna al Principat, en concret en una festa d'aniversari, i en data 5 d'octubre de 2008 fumà una cigarreta d'aquest producte.

No ha quedat provat que guardés producte estupefaent destinat a la venda de part de la Ayuso al seu domicili, si bé li guardà diners.

La processada Macias, nascuda el XXXX, de nacionalitat andorrana i sense antecedents penals, ha venut 5 grams de producte estupefaent cocaïna a E.L. D., executòriament condemnat per Ordenança Penal de data 16 d'octubre de 2008, per compte de la processada Ayuso.

Tanmateix, al llarg del 2.007 i 2.008, ha consumit esporàdicament producte estupefaent cocaïna al Principat.

Durant el mateix termini el processat Recio, nascut el XXXX, de nacionalitat espanyola i sense antecedents penals, ha consumit esporàdicament cocaïna al Principat, havent-li adquirit almenys en unes cinc ocasions a la processada Ayuso, generant un deute que li ha estat reclamat per en Jover.

En un moment que no consta i sent a l'interior de la discoteca Buda, el processat presentà I.B.V. a la processada Ayuso, havent aquest posteriorment comprat droga a aquesta.

La processada Giner, nascuda el XXXX, de nacionalitat andorrana i sense antecedents penals, d'ençà el mes de gener i fins al l'octubre del 2.008 ha consumit producte estupefaent cocaïna al Principat en vàries ocasions en companyia de la processada Ayuso a l'interior del vehicle d'aquesta darrera, estacionat a un aparcament radicat a proximitats del Comú de Sant Julià de Lòria.

També ha consumit de manera habitual producte estupefaent haixix tota sola.

En data no determinada d'aquest període, la processada M. adquirí per compte d'una tercera persona que no és objecte del present procediment, 2 grams de producte estupefaent cocaïna, a raó de 60 euros el gram, a la processada S.D.D..

El processat Expósito, nascut el XXXX, de nacionalitat espanyola i sense antecedents penals, consumidor habitual de productes estupefaents haixix i marihuana al Principat, productes que adquiria a la processada Ayuso i que consumia bé al seu domicili tot sol o a la muntanya i també conjuntament entre deu o dotze vegades amb F.M.J.B. "Alias Bollo", executòriament condemnat per Ordenança Penal de data 28 d'abril de 2009, adquirint igualment d'aquest producte per compte d'aquest.

Així mateix el processat R. va lliurar a la processada Ayuso 7 grams de producte estupefaent cocaïna, propietat d'un tercer per la seva venda.

A la perquisició efectuada al seu domicili radicat a l'XXXX, s'incautaren 3,28 grams de producte estupefaent d'haixix".

III.-RESULTANT: Que contra la referida sentència interposa recurs d'apel·lació la representació lletrada de Expósito sol·licitant la revocació de la sentència en el sentit d'absoldre el seu defensat com a còmplice dels delictes majors de tràfic de producte estupefaent cocaïna i producte estupefaent haixix i de condemnar-lo únicament com autor de la contravenció penal de possessió continuada de consum i consum en grup de producte estupefaent haixix a la pena de multa de 600EUR.

Fa valer que:

-els 7 grams de cocaïna no estaven destinats a la venda sinó que havien estat retornats per la seva pròpia germana que no havia pogut pagar-les al seu proveïdor.

Ignorava l'existència de la cocaïna que es trobava en una capsa de tabac.

El producte lliurat no contenia 7 grams de cocaïna sinó que havia estat barrejat amb un altre producte tractant-se per tant d'una petita quantitat.

La perquisició va permetre descobrir al domicili del processat dues porcions d'haixix d'un pes insignificant, i a més els coprocessats no l'han acusat de venda de drogues. No existeix cap prova de l'existència d'una col·laboració habitual amb Ayuso, cosa que exclou la participació de Expósito al tràfic.

-la resolució del Tribunal de Corts no ha pres en consideració les al·legacions de la representació lletrada del processat ni la manca de proves concorrent al cas malgrat la confessió de Expósito. En dedueix que la sentència recorreguda ha infringit una norma penal substantiva com és un error en l'apreciació de la prova i ha violat el dret a la presumpció d'innocència.

IV.-RESULTANT: Que també interposa recurs d'apel·lació la representació lletrada de Olmo sol·licitant la revocació parcial de la sentència en el sentit de condemnar el seu defensat per la seva complicitat en la comissió d'un delicte major d'introducció de gran quantitat de haixix destinat a la venda, a la pena de presó ferma mentre duri la presó preventiva actual i fins que recaigui sentència en aquesta apel·lació i absoldre el processat del delicte de consum sol i en públic.

A aquest efecte posa de relleu,

El processat no ha participat a la negociació del preu.

Es va limitar a acompanyar a l'altra coprocessada i a aportar els diners per finançar l'adquisició de la droga.

Les declaracions a la vista oral de S. i N.D.N. no són creïbles per motiu del seu parentiu.

Les circumstàncies familiars i personals del processat tals com la seva addició a la droga, han de conduir a la reducció de la pena imposada.

V.-RESULTANT: Que el Ministeri Fiscal compareix oposant-se als recursos.

Pel que fa el recurs interposat per la defensa d'Expósito posa de manifest que el processat té reconegut en autes que sabia qui li havia de lliurar a Ayuso, 7 grams de cocaïna i que sabia que aquesta es dedicava a la venda de productes estupefaents.

Respecte al recurs interposat per la defensa de Olmo sosté que ha estat acreditada en autes la coautoria del condemnat en la introducció al Principat de 906,30 g de producte estupefaent haixix.

Es refereix a les pròpies declaracions del processat i a les converses telefòniques.

Pel que fa als delictes menors de consum i consum en lloc públic de producte estupefaent cocaïna es deriva sense dubte de les converses ID.13905, ID18549 i ID18558 i de les declaracions de Ayuso i J.M..

FONAMENTS DE DRET

I.-CONSIDERANT: Sobre el recurs de Expósito que els elements recollits en el curs de la instrucció de la causa i la vista oral permeten establir que el processat és responsable en qualitat de còmplice dels delictes de tràfic tipificats als articles 282.1 i 282.2 del Codi Penal.

En efecte Expósito va reconèixer davant la policia, en referència a les converses telefòniques ID 17412, que ell ho havia entregat a petició de la seva germana a Ayuso "7 o 8 embolcalls de cocaïna". També va admetre haver cedit en vàries ocasions, haixix a F.G. i haver servit d'intermediari entre aquest i Ayuso.

Va confirmar les seves declaracions davant el Batlle instructor trobant-se assistit per un advocat defensor, precisant novament que coneixia les activitats de venda de droga que portaven a terme la seva germana i Ayuso.

Novament va confirmar en presència del seu advocat el 28 d'abril del 2009, davant el Batlle instructor, les seves declaracions del 7 d'octubre del 2008. També va admetre, en el curs de la vista oral, haver entregat 7 grams de cocaïna a "S".

Convé posar de relleu que Expósito està processat pels delictes majors tipificats a l'article 282.1 i 282.2 del Codi Penal, de tal manera que, d'una part la condició que "es tracta de gran quantitat de droga" posada per l'article 283.1 del Codi Penal relatives al tipus qualificat no s'exigeix, d'altra part segons el text incriminatori el delicte està constituït en la hipòtesi del sol transport del producte estupefaent.

La sentència de primera instància per tant s'ha de confirmar tan sobre la responsabilitat penal com sobre la pena pronunciada, que lluny de ser excessiva respecte de la gravetat i de la perillositat dels fets, té en compte l'edat del processat, la seva absència d'antecedents penals i la necessitat d'evitar la reiteració de la infracció.

II.-CONSIDERANT: Sobre el recurs de Olmo que dels elements recollits en el curs de la instrucció i de la vista oral permeten igualment retenir la responsabilitat penal del processat en concepte d'autor en el delicte major d'introducció de producte estupefaent haixix en gran quantitat per la venda i delicte menor de consum de producte estupefaent cocaïna, amb l'agreujant de reincidència, per consum.

En efecte l'article 21 del Codi Penal defineix l'autor d'una infracció com aquell que "realitza el fet personalment, conjuntament amb un altre o uns altres, o per mitjà d'algú de qui se serveix com a instrument".

Olmo va reconèixer haver organitzat amb S.I.N.D.N. un transport a Espanya per adquirir aproximadament 1 kg d'haixix que va finançar totalment amb la finalitat de vendre'l al Principat per obtenir-ne un benefici. Aquests actes corresponen a la definició de l'article 21 precitat. El fet d'haver confiat el transport de la droga a un tercer als efectes d'evitar, degut als seus antecedents, un control a la frontera no permet a Olmo, que queda comanditat del tràfic, de prevaler-se de la qualitat de còmplice, la qual suposa un rol secundari, no d'organització sinó de cooperació.

Tractant-se de delictes menors de consum i consum en lloc públic de producte estupefaent cocaïna, les declaracions del processat que va afirmar durant la vista oral consumir solament "fora d'Andorra" són, no únicament poc creïbles en la mesura en la qual va indicar que "sempre la introduï pel seu consum propi" i encara contradites per les declaracions de Ayuso i J.M., I la intercepció d'una de les converses efectuades a través de la línea de Ayuso.

La sentència de primera instància per tant s'ha de confirmar, tan sobre la responsabilitat penal com sobre la pena pronunciada que està adaptada a la gravetat dels fets, a la personalitat del processat ja condemnat per fets de mateixa naturalesa i per la necessitat d'evitar la reiteració de la infracció.

III.-CONSIDERANT: En aquestes condicions es convenient desestimar els recursos interposats i confirmar la sentència recorreguda, imposant als recurrents el pagament de les despeses processals causades pel recurs.

Vistes la Constitució, El Codi Penal, el Codi de Procediment Penal, la jurisprudència d'aplicació, i altres fonts del Dret del Principat d'Andorra,

La Sala Penal del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra,

D E C I D I M

1.- Desestimar els recursos d'apel·lació interposats pels Srs. Expósito i Olmo.

2.- Confirmar en la seva totalitat la sentència dictada pel Tribunal de Corts en data 15 de setembre del 2009 en la causa TC-092-1/08.

3.- Imposar als recurrents el pagament de les despeses processals causades pel recurs.

4.- Retornar la Causa al M. Il·ltre. Tribunal de Corts, amb certificació de la present Sentència, per al seu compliment i execució.

Així, per aquesta nostra sentència, definitivament jutjant, ho manem i signem.