Importació de cocaïna part pel seu consum part per la venda, Consum de cocaïna (TSJP-002/11)

Sentència

Magistrats

Josep Maria Pijuan Canadell Yves Picod Marie Conte

Rotlle núm. 02/11 Causa núm. TC-052-4/10 Sentència núm. 05-11

Ponent M.I. Sr. Josep Maria Pijuan Canadell

S E N T È N C I A

Magistrats M.I. Srs. Yves Picod

Josep Maria Pijuan Canadell

Marie Conte

Andorra la Vella, vint-i-tres de març del dos mil onze.

En el recurs d'apel·lació interposat per la representació processal del Sr. Andrade contra la sentència de data 11 de gener del 2011 dictada pel M. Il·ltre. Tribunal de Corts en la Causa i Rotlle de referència, seguida per un delicte d'importació de droga tòxica cocaïna part pel seu consum part destinada a la venda i delictes menors continuats de consum i consum en local públic de cocaïna. És part el Mgfc. Ministeri Fiscal. Els components del Tribunal Superior de Justícia expressats al marge s'han constituït per a la vista i decisió, és ponent el M. Il·ltre. Sr. Josep Maria Pijuan Canadell.

ANTECEDENTS DE FET

I.-RESULTANT: que el M. I. Tribunal de Corts dictà sentència de data 11 de gener del 2011 amb la següent part dispositiva: "Fallem: que hem de condemnar i condemnem com a responsables penalment en concepte d'autors :

- Andrade, del delicte major d'importació de droga tòxica cocaïna part pel seu consum, part destinada a la venda, dels delictes menors continuats de consum i consum en local públic de droga tòxica cocaïna, amb la concurrència de la circumstància agreujant de reincidència,

a la pena de TRES (3) ANYS DE PRESÓ, dels quals DOS (2) ANYS FERMS i la RESTA CONDICIONAL QUALIFICADA a seguir tractament de desintoxicació i deshabituació durant un període de dos (2) anys, i MULTA en la quantia de MIL (1.000) EUROS.

Vilar, del delicte major d'importació de droga tòxica cocaïna destinada a la venda i dels delictes menors d'introducció de droga tòxica cocaïna pel propi consum i consum en local públic de droga tòxica cocaïna, sense la concurrència de circumstàncies modificatives de la responsabilitat penal, a la pena de DOS ANYS I MIG (2,5) DE PRESÓ dels quals DIVUIT (18) MESOS FERMS i la RESTA CONDICIONAL amb un termini de suspensió de dos (2) anys, MULTA DE MIL (1.000) EUROS i EXPULSIÓ del Principat per un període de DEU (10) ANYS.

Oller, del delicte major continuat de possessió de droga tòxica cocaïna destinada a la venda i de venda de droga tòxica cocaïna, sense la concurrència de circumstàncies modificatives de la responsabilitat penal, a la pena de DIVUIT (18) MESOS DE PRESÓ dels quals QUATRE (4) MESOS FERMS i la RESTA CONDICIONAL amb un termini de suspensió de dos (2) anys i MULTA DE SIS-CENTS (600) EUROS.

Se'ls condemna a tots ells al pagament solidari de les despeses processals causades".

II.-RESULTANT: que la precedent sentència es recolza en els següents fets que declara provats en el seu primer resultant: "són fets provats i així es declara que el dia 26 de maig del 2010, vers les 12.30 hores, el processat Vilar, nascut el XXXX, de nacionalitat espanyola i sense antecedents penals, fou controlat quan entrava al Principat per la frontera del riu Runer conduint el vehicle Volkswagen Passat matrícula XXXX, i, en adonar-se els Agents de Policia de l'estat nerviós en que es trobava, li practicaren un registre al vehicle en el decurs del qual li fou incautat un embolcall contenint 24,92 grams de producte estupefaent cocaïna en roca, el qual es trobava amagat a l'interior d'una caixa d'eines que el processat duia al maleter del vehicle.

El processat Vilar havia adquirit aquesta cocaïna a la vila de Barcelona a una persona quina identitat es desconeix al preu de 700 EUR, i la portava al Principat per tal de lliurar-la al també processat Andrade, nascut el XXXX, de nacionalitat andorrana i executòriament condemnat per Sentències de data 31 de gener del 2003, com autor responsable entre altres del delicte major de detenció i cessió de droga tòxica en petita quantitat i el delicte menor de consum de droga tòxica cocaïna, i de 16 de desembre del 2004, com autor responsable del delicte major continuat de cessió de droga tòxica cocaïna en petita quantitat, el qual li havia encomanat contactant-lo des del seu mòbil andorrà núm. XXXXXX al telèfon mòbil de Vilar núm. YYYYY, i per la qual li havia de pagar 1.000 EUR.

Aquest producte estupefaent cocaïna era destinat part a la venda i part al consum personal de Andrade, quin consum realitzava o bé tot sol al seu domicili radicat a la vila d'Encamp, o bé en alguna ocasió al local nocturn "A." de la vila del Tarter, mentre en va ser el gerent durant la temporada d'hivern del 2009 i fins al mes de febrer del 2010.

El processat Andrade fou finalment controlat per Agents del Servei de Policia el dia 26 de maig del 2010, vers les 17.15 hores, trobant-se al seu lloc de treball radicat a la vila d'Encamp, essent-li incautats la quantitat de 1.040,80 EUR en efectiu, que portava al seu damunt, destinats a pagar al processat Vilar els 24,92 grams de cocaïna incautats pel Servei de Policia.

D'altra banda, en data no determinada durant el mes de desembre del 2009, el processat Vilar consumi una ratlla de producte estupefaent cocaïna als lavabos de la discoteca "A." de la vila del Tarter, que confeccionà amb el mig gram de cocaïna que havia portat de Barcelona pel seu propi consum. En la mateixa discoteca treballava de porter durant aquella època el també processat Oller, nascut el XXXX, de nacionalitat andorrana i amb antecedents penals no computables per raó de la present causa.

En data 10 de juny del 2010 els Agents de Policia practicaren una perquisició al domicili d'aquest radicat a la carretera del Cortals, Residencial Cerni, bloc B, PB porta 3 de la vila d'Encamp, incautant a l'interior d'un moneder 10 embolcalls contenint un total de 9,3 grams de cocaïna tallada en quantitats importants de cafeïna, que el processat Oller va lliurar voluntàriament, i que guardava al seu domicili destinats a la venda, així com una sèrie de papers contenint anotacions manuscrites de noms i sumes de diners. El processat Oller havia adquirit aquesta cocaïna 4 dies abans del seu control, a una persona quina identitat es desconeix, a la vila de Sant Julià de Lòria i amb la qual havia pactat el preu de 300 EUR que Oller li havia de pagar una volta venuts tots els embolcalls.

Igualment, en dates no determinades durant els mesos de novembre del 2009 a febrer del 2010, el processat Oller adquirí droga en altres 2 ocasions a la mateixa persona no identificada, a raó de 10 embolcalls de cocaïna cada vegada, que el processat Oller pagava a 30 EUR l'embolcall i revenia al Principat per preu de 50 EUR l'embolcall, havent venut un total de 20 embolcalls de cocaïna principalment a turistes, efectuant les transaccions a l'aparcament exterior de la discoteca "A." del Tarter".

III.-RESULTANT: que la Defensa de l'acusat Sr. Andrade ha formulat recurs d'apel·lació contra l'esmentada sentència, recurs que fonamenta en tres motius. En primer lloc, entén l'apel·lant que no han quedat acreditats el delicte major d'importació de droga tòxica cocaïna per a la venda de l'article 282.1 del Codi Penal, ni del delicte menor continuat de consum en local públic de droga tòxica cocaïna de l'article 284.2 del mateix Codi. El segon motiu del recurs és la contradicció en que incorre el Tribunal de Corts pel fet de no haver apreciat la circumstància atenuant d'obrar a causa de la addicció a les drogues tòxiques de l'article 29.3 del Codi Penal, no obstant haver-li imposat la presó condicional qualificada a seguir un tractament de deshabituació. El tercer motiu del recurs es refereix a la pena imposada a l'acusat Sr. Andrade que considera excessiva tenint en compte que és molt superior a la pena imposada a l'acusat Sr. Oller.

IV.-RESULTANT: que en el present recurs ha comparegut el Ministeri Fiscal, oposant-se al recurs per considerar que ha quedat acreditat que l'acusat Sr. Andrade fou controlat pel Servei de Policia i se'l trobà en possessió de 24,92 grams de cocaïna que pensava destinar en part al propi consum i en part a la venda, perquè entén que no incorre en contradicció el Tribunal de Corts no donant lloc a l'atenuant d'obrar a causa d'una addicció a les drogues tòxiques i, en canvi, imposant a l'acusat Andrade una pena de presó condicional qualificada al seguiment d'un tractament de deshabituació, ja que en aquest cas el Tribunal fa ús d'una facultat que li concedeix la llei per afavorir la reinserció de l'acusat. I, pel que fa al tercer motiu del recurs, el Ministeri Fiscal subratlla que en l'acusat Andrade s'ha apreciat la circumstància agreujant de reincidència. En base a tot el que exposa en el seu escrit d'impugnació del recurs, el Ministeri Fiscal interessà la confirmació de la sentència apel·lada per considerar-la plenament ajustada a Dret.

FONAMENTS DE DRET

I.-CONSIDERANT: L'apel·lant al·lega que el Sr. Andrade no és responsable del delicte major d'importació de droga tòxica cocaïna per a la venda de l'article 282.1 del Codi Penal, ni del delicte menor continuat de consum en local públic de droga tòxica cocaïna de l'article 284.2 del mateix Codi, doncs pel que fa al primer delicte, la cocaïna que Andrade va encomanar a Vilar era pel seu propi consum, ja que Andrade té declarats consums de 6 grams a la setmana, de 3 i 4 grams diaris i fins i tot de 12 grams diaris, per la qual cosa entén la seva Defensa que la quantitat que va encomanar a Vilar estava justificada pel propi consum. En l'acte del judici oral Andrade, que no negà l'encàrrec dels prop de 25 grams de cocaïna a Vilar, manifestà que els hauria consumit en dos o tres vegades.

A manca de la pròpia confessió o d'altra prova que acrediti algun acte de tràfic, determinar si la droga està destinada al propi consum o al tràfic, sigui venda o qualsevol tipus de transmissió a tercers, és un judici d'inferència en què, en primer lloc, s'ha de tenir en compte si qui posseeix el producte estupefaent és o no consumidor de dita substància. Òbviament quan el que té substància estupefaent no n'és consumidor, de manera general s'escau la raonable inferència de què la droga està destinada al tràfic. En el cas de què el posseïdor sigui alhora consumidor, sempre que aquesta addicció estigui degudament acreditada, s'haurà d'atendre de manera principal a la quantitat de substància estupefaent doncs la condició de consumidor mai pot arribar a justificar la possessió d'una quantitat que, en atenció a les circumstàncies del fet i personals del posseïdor, es pugui considerar excessiva. Precisament aquest excés es pot considerar que està destinat al tràfic, habitualment com a mitjà d'autofinançament del propi consumidor, i en aquests cas serà aplicable el tipus bàsic de l'article 282 en lloc del tipus privilegiat de l'article 284, ambdós del Codi Penal.

A manca d'estudis propis del Principat, creiem que ens podem acollir als criteris dels països veïns que, en el cas d'Espanya, el consum mitjà diari de cocaïna ha estat fixat pel Instituto Nacional de Toxicologia en un gram i mig (1,5 gr), havent estat acceptat per la Jurisprudència. I és criteri del mateix Instituto que normalment el consumidor mitjà cobreix el consum de drogues de cinc dies, el que també ha estat acceptat per la Jurisprudència. Per tant, podríem arribar a considerar com a normal provisió per al propi consum una quantitat de substància estupefaent que cobrís el consum de fins a uns cinc dies, és a dir, en el cas de la substància estupefaent cocaïna podríem parlar d'una manera general de quantitats al voltant d'uns set o vuit grams. Això no vol dir que la possessió d'aquestes quantitats, o àdhuc inferiors, no pugui ser castigada d'acord amb l'article 282 del Codi Penal quan hi hagi altres indicis que permetin concloure una destinació del producte estupefaent al tràfic.

La quantitat de substància estupefaent cocaïna que encomanà l'acusat Sr. Andrade, 24,92 grams, excedeix molt de la quantitat que podem considerar com a provisió pel propi consum.

II.-CONSIDERANT: Pel que fa al delicte menor continuat de consum en local públic, l'acusat Sr. Andrade té manifestat que cada dia consumia entre 3 i 4 grams al seu despatx de la discoteca que regenta, V. (antic A.) del Tarter, afegint que ho feia una volta tancada la discoteca. L'acusat Oller, que havia treballat a la discoteca, en l'acte del judici oral declarà que mai havia vist a Andrade consumir cocaïna a la discoteca, manifestació que ha d'interpretar-se en el sentit de què no l'hauria vist consumir en la zona oberta al públic de l'esmentada discoteca.

En base a aquestes manifestacions la Defensa de l'acusat Sr. Andrade entén que es tractaria d'un consum privat i no en local públic, la qual cosa reitera en l'escrit del recurs.

El Tribunal de Corts en els fets provats de la sentència declara que l'acusat Sr. Andrade consumia producte estupefaent cocaïna "bé tot sol al seu domicili radicat a la vila d'Encamp, o bé en alguna ocasió al local nocturn "A." de la vila del Tarter, mentre en va ser el gerent durant la temporada d'hivern del 2009 i fins al mes de febrer del 2010". Diu "local nocturn" sense especificar si el consum el feia al despatx o a la zona de lliure accés del públic.

En l'article 282.2 estableix un subtipus agreujat del tipus privilegiat de consum propi, quan diu que "Quan el consum es faci en local públic la pena ha de ser de presó de fins a dos anys i multa fins a 1.800 euros", penes de presó i multa que són superiors a les que en l'apartat 1 del mateix article s'estableixen pel consum propi. Sabem que en un local públic hi ha la zona de lliure accés al públic i dependències que sols són accessibles als empleats del local. Però als efectes de l'aplicació d'aquest subtipus de l'apartat 2 de l'article 282, com sigui que el precepte no distingeix, no hem de distingir entre les diferents zones del local públic i, per tant, serà d'aplicació qualsevol quin sigui el lloc en que es faci el consum, sempre que sigui dins del local públic. Compartim, per tant, el criteri del Tribunal de Corts de que és "irrellevant el fet de prendre la droga en un despatx tancat, ja que els clients poden personar-se a l'establiment quan el consumidor es troba sota els efectes de la droga". Entenem que aquest criteri s'ajusta a la ratio legis de l'agravació del consum propi de substàncies estupefaents en el cas de que tingui lloc en local públic, que no és altra que el major retret que mereix el fet de consumir en local públic per la projecció que el consum pot tenir en els clients del local, contribuint a què els locals públics i llocs d'esbarjo es converteixin en centre d'afavoriment del consum de substàncies estupefaents.

III.-CONSIDERANT: El segon motiu del recurs és la contradicció en que incorre el Tribunal de Corts que, d'una banda no ha apreciat en l'acusat Sr. Andrade la circumstància atenuant d'obrar a causa de la addicció a les drogues tòxiques de l'article 29.3 del Codi Penal, quan li ha imposat la presó condicional qualificada a seguir un tractament de deshabituació.

El Tribunal de Corts admet que l'acusat és consumidor de substàncies estupefaents, i així resulta dels informes aportats a la causa, el de la Dra. E.B. i el del Psicòleg Sr. R.C.. Però el cert és que no s'han acreditat degudament les dosis ni els períodes de consum, doncs els informes es limiten a referir que l'acusat presenta un trastorn per dependència a la cocaïna de divuit anys d'evolució, o des dels vint anys, i pel que fa a les dosis els informes es limiten a fer constar el que manifesta el mateix acusat, un consum molt elevat d'uns 10, i fins a 12, grams diaris, el que no és gens versemblant quan no hi ha cap dada objectiva de tant elevat consum, ni tant sols consta una exploració de la mucosa nasal que, com és sabut, és un dels indicis prou reveladors del consum de cocaïna atès que aquest consum es realitza habitualment per via nasal.

Entenem que no havent estat suficientment acreditada l'addicció a drogues tòxiques com a causa criminogena, que és el que exigeix l'atenuant del núm. 3 de l'article 29 del Codi Penal, hem de desestimar aquest motiu del recurs perquè, a més a més, la imposició de la pena de presó condicional qualificada a seguir tractament de desintoxicació i deshabituació està justificada pel fet de que l'acusat Sr. Andrade és consumidor de substància estupefaent cocaïna i ha iniciat un tractament de desintoxicació a l'UCA, segons consta en els informes aportats.

IV.-CONSIDERANT: El tercer motiu del recurs es refereix a la pena imposada a l'acusat Sr. Andrade que es considera excessiva tenint en compte que és molt superior a la pena imposada a l'acusat Sr. Oller, motiu que també ha de ser desestimat. Tant sols dir que a l'acusat Sr. Andrade ha estat condemnat per dos delictes menors de consum de droga tòxica cocaïna, ambdós continuats, a més a més del delicte major d'importació de cocaïna per destinar-la en part a la venda, quan l'acusat Oller sols ho ha estat per un delicte major continuat de possessió i venda de droga tòxica cocaïna, i que a l'acusat Sr. Andrade li ha estat apreciada la circumstància agreujant de reincidència, quan en l'acusat Oller no concorren circumstàncies modificatives de la responsabilitat criminal.

V.-CONSIDERANT: que per tot el que s'ha exposat, procedeix la confirmació íntegra de la sentència apel·lada, imposant a la part apel·lant les despeses processals del recurs, per haver estat desestimades totes les seves pretensions.

Decisio

Vistes la Constitució, El Codi Penal, el Codi de Procediment Penal, la jurisprudència d'aplicació, i altres fonts del Dret del Principat d'Andorra,

La Sala Penal del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra,

D E C I D I M

1.- Desestimar el recurs d'apel·lació interposat per la Defensa de l'acusat Sr. Andrade contra la sentència dictada pel Tribunal de Corts en data 11 de gener del 2011 en la causa TC-052-4/10.

2.- Confirmar íntegrament la sentència dictada pel Tribunal de Corts.

3.- Condemnar al recurrent al pagament de les despeses processals causades pel recurs.

4.- Retornar la Causa al M. Il·ltre. Tribunal de Corts, amb certificació de la present Sentència, per al seu compliment i execució.

Així, per aquesta nostra sentència, definitivament jutjant, ho manem i signem.