IMMIGRACIÓ. Expulsió. Pena d'expulsió imposada en procedent penal de conformitat amb la part agent. Expulsió administrativa. No hi ha bis in idem. (20000008/2021)

Sentència

Magistrats

Elsa Puig Muñoz Albert Andrés Pereira Alexandra Cornelia Sola

Núm. de Protocol: 2000008/2021 Núm. de Rotlle: TSJA-0000097/2021

SENTÈNCIA 1-2022

PARTS:

Apel·lant: Sr. Marcos

Representant: Sr. Sarabia

Advocat: Sr. Barba

Apel·lat: GOVERN D'ANDORRA

Representant: Sra. Tamarit

Advocada: Sra. Gibert

COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL:

President: Sr. Albert Andrés Pereira

Magistrats: Sra. Elsa Puig Muñoz

Sra. Alexandra Cornella Sola

Andorra la Vella, el 7 de gener de dos mil vint-i-dos.

El Tribunal Superior de Justícia, Sala Administrativa, ha vist el recurs d'apel·lació a les actuacions número 2000008/2021.

En la tramitació d'aquestes actuacions han estat observades les prescripcions legals, i ha estat ponent la magistrada Sra. Elsa Puig Muñoz, la qual expressa el parer del Tribunal.

ANTECEDENTS DE FET

1.- La sentència de 30 d'agost de 2021, de la Secció Administrativa del Tribunal de Batlles, va desestimar la demanda interposada pel Sr. Marcos contra el GOVERN D'ANDORRA, en què impugnava l'Ordre d'expulsió dictada pel Secretari d'Estat de Justícia i Interior, de data 10 de desembre de 2020, confirmada per acord del Govern de 27 de gener del 2021, per mitjà de la qual es va acordar la expulsió de l'agent del territori nacional per un període de cinc (5) anys.

2.- Disconforme amb aquesta resolució, l'agent ha interposat recurs d'apel·lació davant d'aquesta Sala, el qual es fonamenta en les següents al·legacions:

La sentència no justifica per què els fets pels quals ha estat condemnat impliquen que l'agent suposi una amenaça per a la tranquil·litat, pau o moralitat públiques.

El delicte major pel qual ha estat condemnat ho va ser en grau de temptativa.

Va acceptar la substitució de la pena de presó per la d'expulsió per les circumstàncies en les què es trobava, però de seguida va veure que era millor acceptar la pena de presó, per la qual cosa va tornar al Principat per complir la pena de presó imposada que, recordem-ho, havia estat substituïda per la d'expulsió del territori nacional per un període de 5 anys amb la conformitat del propi Sr. Marcos. Per això, aquest retorn al Principat suposa un nou fet que cal ser valorat.

És la primera vegada que té un problema amb la justícia i no s'ha tingut en compte tot el què ha fet per reinserir-se en la societat, ni el comportament anterior i posterior als fets pels quals ha estat condemnat.

Està casat i té una filla d'un any de nacionalitat andorrana. És cert que es va casar al Marroc però la seva vida està al Principat.

Se l'està sancionant dues vegades pels mateixos fets.

3.- La representació del GOVERN D'ANDORRA s'ha oposat al recurs i ha sol·licitat que es confirmi íntegrament la sentència apel·lada, que considera plenament ajustada a dret.

4.- Un cop trameses les actuacions a aquesta Sala, s'ha designat el magistrat ponent i han quedat vistes per a deliberar i decidir.

FONAMENTS DE DRET

Primer.- La Sala Administrativa del Tribunal Superior de Justícia és competent per a conèixer del present recurs, segons els articles 39.3 de la Llei qualificada de la Justícia i 160 de la Llei qualificada d'immigració.

Segon.- L'article 121 de la LlQI disposa que:

"1. L'expulsió administrativa és una mesura destinada a interrompre l'estada i/o a prohibir l'accés d'un estranger al territori andorrà.".

D'altra banda, els articles 122 i 123 de la LlQI distingeixen entre la expulsió administrativa com a mesura de prevenció d'ordre públic i l'expulsió administrativa com a mesura d'execució forçosa:

"Article 122. Expulsió administrativa com a mesura de prevenció d'ordre públic

Com a mesura de prevenció, l'expulsió administrativa dimana de la constatació, a partir d'elements contrastats, del risc per a la seguretat de l'Estat, de les persones o dels béns o per a l'ordre públic que representa l'entrada o la presència, al Principat d'Andorra, de la persona objecte de la mesura.

L'expulsió administrativa ha de ser obligatòriament motivada. La motivació ha de comportar l'enunciat precís de les consideracions de dret i de fet que constitueixen el fonament de la decisió.

La durada de la mesura d'expulsió com a mesura de prevenció s'estableix en funció de la importància del risc que representa la persona objecte de la mesura i no pot excedir un termini màxim de deu anys.

Article 123. Expulsió administrativa com a mesura d'execució forçosa

Com a mesura d'execució forçosa, l'expulsió administrativa s'aplica a l'estranger al qual s'ha notificat que es trobava en situació irregular i que no ha abandonat el Principat d'Andorra en el termini fixat.

En aquest cas, la durada de l'expulsió administrativa no pot excedir un termini màxim de dos anys."

Com ha declarat aquesta Sala en reiterades ocasions sobre la naturalesa de les potestats administratives en aquesta matèria (v. sentència núm. 32-2014, d'11 de juliol):

"...es tracta d'una mesura enquadrada en el marc de la policia administrativa d'estrangers, la finalitat de la qual no és altra que la salvaguarda de l'ordre i la seguretat públics enfront de conductes que resultin susceptibles de pertorbar-los.

Aquesta mesura de policia té una substantivitat pròpia, no revesteix caràcter sancionador i té una finalitat merament preventiva, basada en l'apreciació d'una conducta, degudament contrastada, que pugui fer racionalment preveure la probabilitat d'ulteriors atemptats contra la tranquil·litat pública".

Així, segons la jurisprudència d'aquesta Sala, la legalitat de les ordres d'expulsió està sotmesa a tres condicions: l'acreditació dels fets que s'imputen a l'interessat; si els mateixos poden ser qualificats com una amenaça per a la tranquil·litat, pau o moralitat públiques; i la necessària proporcionalitat que ha d'existir entre la conducta que s'atribueix al ciutadà estranger i les conseqüències perjudicials que deriven de l'expulsió.

Acreditació dels fets

El Sr. Marcos va ser condemnat com a autor d'un delicte major de detenció il·legal en grau de temptativa, i de nou delictes d'assetjament sexual, així com d'una contravenció penal de lesions doloses a la pena de sis mesos de presó ferma, que es va substituir per cinc anys d'expulsió del territori andorrà.

No hi ha dubte, doncs, que fets comesos van suposar una condemna de fins a deu delictes, un d'ells major -detenció il·legal- que si no va ser sancionat amb una condemna major fou perquè es va cometre en grau de temptativa.

D'altra banda, el propi agent reconeix que es va acordar la seva expulsió i va ser conduit a la frontera, però que voluntàriament va tornar al Principat per complir la pena de presó imposada que, recordem-ho, havia estat substituïda per la d'expulsió del territori nacional per un període de 5 anys amb la conformitat del propi Sr. Marcos. Per això, aquest retorn al Principat suposa un nou fet que cal ser valorat.

Endemés, cal recordar que aquesta Sala -sentència nº 16/2011, entre d'altres- recorda que en el procediment administratiu i posterior recurs contenciós, per acordar l'expulsió d'un estranger contra el que se segueix un procediment penal no resulta necessari pronunciar-se sobre els fets sotmesos a la Jurisdicció penal, sinó si l'existència del mateix procediment penal, especialment quan s'ha acordat mesures cautelars, és suficient per acordar la expulsió: "De tota manera, en tractar-se d'uns fets que es troben sotmesos a la Jurisdicció penal, no correspon a aquesta Sala fer cap mena de pronunciament sobre la versemblança dels mateixos, a la vista del testimoni de les actuacions seguides davant del Batlle instructor i el Tribunal de Corts. Als efectes d'aquest procés, resulta suficient constatar que no es tracta d'una mera denúncia, sinó que el Batlle instructor ha considerat que existeixen indicis suficients per acordar el processament de l'interessat. D'altra banda, els fets revesteixen una especial gravetat, de manera que no resulta improcedent considerar que el seu presumpte autor representa un risc per a la seguretat de les persones i per a l'ordre públic, en els termes previstos en els articles 52.2 i 65.d) de la Llei qualificada d'immigració."

En similars termes les sentències 18, 27 i 47 de l'any 2015 d'aquesta mateixa Sala.

És a dir, quan es segueix un procediment penal en relació amb la persona que ha estat expulsada, en el recurs contra l'ordre d'expulsió no procedeix pronunciar-se sobre qüestions que hauran de ser resoltes en el procediment penal, però el mateix seguiment del procediment penal, i, molt especialment, l'adopció en el si d'aquest procediment d'una mesura cautelar tan gravosa com és la presó provisional, comporta, per sí mateix, un "element contrastat" per poder valorar el risc que dita persona comporta per a la seguretat de l'Estat de les persones o dels bens o per a l'ordre públic.

De fet, el Tribunal Europeu dels Drets Humans ha proclamat igualment el caràcter preventiu i no pròpiament punitiu o sancionador d'aquest tipus de mesures (sentència ÜNER c. PAÏSOS BAIXOS de 18 d'octubre de 2006).

I si això és així, amb més motiu pot justificar que s'acordi l'expulsió del territori nacional una condemna penal.

La qualificació d'aquests fets com una amenaça "per a la seguretat de l'Estat de les persones o dels bens o per a l'ordre públic"

En aquest cas, no ofereix dubtes que la conducta de la part agent, que va motivar que condemnat com a autor d'un delicte major de detenció il·legal en grau de temptativa, i de nou delictes d'assetjament sexual, així com d'una contravenció penal de lesions doloses, suposa una amenaça per a la seguretat de les persones i per a l'ordre públic. Observis que els fets van ser reiterats i la condemna ho era per varis delictes, per la qual cosa no es tractava d'un fet puntual o aïllat, com es defensa al recurs d'apel·lació.

Proporcionalitat de la mesura

En la sentència de data 10 de juliol de 2003 AFFAIRE BENHEBBA c. FRANCE, el Tribunal Europeu dels Drets Humans ha definit els principis directors de l'apreciació en cas d'una mesura d'allunyament d'un estranger arribat a l'edat d'adult (paràgraf 32 de la sentència).

Els principals punts que s'han de considerar són:

-la naturalesa i la gravetat de la infracció.

-la durada del sojorn en el país.

-la situació familiar de l'interessat, per exemple, la durada del casament, i altres elements acreditant el caràcter efectiu de la vida familiar de la parella.

-el naixement de nens i l'edat d'aquests infants.

Com s'ha dit, les resolucions administratives impugnades van acordar l'expulsió de l'agent del territori nacional per 5 anys.

Pel que fa la seva situació familiar, està acreditat que l'actor està casat i que es pare d'una nena, Oller, de nacionalitat andorrana (foli 77 de les actuacions). És cert que aquesta circumstància suposa que l'actor tingui arrelament familiar al territori, però l'arrelament s'ha de conceptuar com un concepte global i no només parcial o sectorial, i no es pot considerar que una persona que ha estat condemnada per un total de deu delictes -un d'ells major- i una contravenció penal tingui arrelament al territori. I és que l'arrelament es demostra amb el compliment de les normes de convivència que han estat aprovades pel Consell General i pel Govern en nom de la col·lectivitat. Contràriament el Sr. Marcos ha demostrat un clar menyspreu envers aquetes normes, i sense que la presència al Principat de la seva esposa i filla pugui convertir-se en una mena de patent de cors que permetés la comissió de delictes sense que això pogués tenir com a conseqüència l'expulsió del territori nacional.

En qualsevol cas, tot i que és cert que l'esposa i filla viuen al Principat, també ho és que l'agent manté un arrelament familiar al Marroc, com ho prova el fet que el seu matrimoni es celebrés al seu país d'origen, que és el mateix del de la seva dóna.

En definitiva, es considera que la mesura imposada no és desproporcionada.

A l'últim, la part agent al·lega que se l'ha sancionat dues vegades pels mateixos fets, la qual cosa vulnera, al seu parer, el principi non bis in idem. Tanmateix, l'expulsió acordada en aplicació de la LlQI no constitueix una sanció administrativa, sinó una mesura en el marc de la política d'estrangeria relacionada amb el control dels fluxos migratoris amb la finalitat de procurar una integració i convivència harmòniques dels estrangers al territori de l'Estat, i en segon terme perquè els fets i fonaments de la mesura d'expulsió no són els mateixos que els de la sanció penal i persegueixen la protecció d'un bé jurídic diferent: la pena s'imposa en el marc de la política criminal de l'Estat, mentre l'expulsió del territori nacional en aplicació de la política migratòria, i aquests dos àmbits atenen interessos públics netament diferents, de manera que no resulta possible considerar que l'actuació administrativa ha vulnerat el precitat principi.

Així, una cosa és la qualificació penal que correspongui als fets presos en consideració per la sentència penal, i una altra diferent el retret que aquests fets puguin merèixer a l'àmbit administratiu quan es preveu l'expulsió d'un estranger pels mateixos fets des de la perspectiva d'un interès jurídicament protegit que no és el mateix que aquell que a la sanció penal s'intenta salvaguardar. En altres paraules, el Dret penal tracta d'evitar directament el resultat lesiu per al bé jurídic protegit, mentre que el Dret administratiu persegueix evitar prèviament el risc, amb la finalitat que el dany no s'arribi finalment a produir. I els fets comesos per l'agent demostren, sense dubte, que la seva presència al Principat suposa un risc, la qual cosa justifica la seva expulsió.

Tercer.- No s'aprecia una especial temeritat ni mala fe que justifiqui la imposició de les costes causades en aquesta instància.

DECISIÓ

En atenció a tot el que s'ha exposat, el Tribunal Superior de Justícia, Sala Administrativa, en nom del poble andorrà, decideix:

Primer.- Desestimar el recurs d'apel·lació que interposa el Sr. Marcos contra la sentència dictada el 30 d'agost del 2021 per la Secció Administrativa del Tribunal de Batlles, la qual es confirma en els seus propis termes.

Segon.- No efectuar un especial pronunciament sobre les costes d'aquesta instància.

Aquesta sentència és ferma i executiva.

Manem que una vegada s'hagi complert el que disposa l'article 76 de la Llei de la Jurisdicció Administrativa i Fiscal es lliurin els autes originals amb la certificació d'aquesta sentència al Tribunal de Batlles, Secció Administrativa del qual procedien, i que s'arxivin les actuacions del Tribunal.

Així, per aquesta nostra sentència, definitivament jutjant, ho manem i signem.