AGRESSIÓ SEXUAL (VIOLÈNCIA DOMÈSTICA) - ACCÉS CARNAL AMB UNA PERSONA DE MÉS DE 14 ANYS I MENYS DE 18, PREVALENT-SE D'UNA SITUACIÓ DE SUPERIORITAT I ESSENT LA VÍCTIMA ESPECIALMENT VULNERABLE PER RAÓ DE LA SEVA SITUACIÓ - PROXENETISME - ACTES SEXUALS AMB MENORS

Sentència

Magistrats

Josep Maria Pijuan Canadell Concepció Baron Mora Anna Estragués Armengol

S E N T È N C I A

Magistrats Srs.

Amador Maria Pijuan Canadell Concepció Baron Mora

Anna Estragués Armengol

Andorra la Vella, deu de novembre del dos mil catorze.

VIST en judici oral i públic pel Molt Il·lustre Tribunal de Corts, la Causa núm. TC-115-4/13, seguida per un delicte major continuat d'agressió sexual, dos delictes majors d'abús sexual amb prevalença a menor d'edat, un delicte major d'acte sexual amb menor prostituït, un delicte major continuat de proxenetisme de menor d'edat i un delicte major de cessió a menors d'edat de producte estupefaent del tipus marihuana, contra els acusats J. M. L., nascut el XXXX, fill de XXXX i de XXXX, de nacionalitat andorrana, en presó provisional en la present causa des del 17 d'octubre del 2013, defensat pel Lletrat Sr. ENTITY_4; i D. V. O.,

nascut el XXXX, fill d'Canals i de Roda, de nacionalitat espanyola, resident al Principat, en presó provisional en la present causa des del 17 d'octubre del 2013, defensat pel Lletrat Sr. ENTITY_5; sent part acusadora el Ministeri Fiscal representat pel Sr. Gaya, i actuant de ponent i redactor de la sentència el Magistrat Sr. Amador Maria Pijuan Canadell.

Antecedents de fet

RESULTANT PRIMER. SÓN FETS PROVATS I AIXÍ ES DECLARA:

Primer. L'acusat J. M. L., nascut el XXXX, de nacionalitat andorrana, en data no determinada de l'any 2007 es trobava en companyia de la seva neta N. M. C., nascuda el XXXX, al domicili del pare d'aquesta, fill de l'acusat, radicat a XXXX quan, aprofitant l'acusat que es trobava sol amb la seva neta i amb l'ànim libidinós, va empènyer a N. M. C. contra la paret per immobilitzar-la i, en contra de la voluntat de la menor, va tocar-li els pits i els genitals, dient-li que volia que perdés la virginitat amb ell, cessant l'acusat en la seva conducta en arribar al domicili el pare de la menor.

Segon. L'acusat J. M. L. l'any 2008 marxà a Galicia, on residí fins als mes de setembre del 2012, en que tornà al Principat, on va reprendre la seva professió de taxista. Des de la seva tornada fins al mes de juny del 2013, l'acusat J. M. L., amb ànim libidinós, aprofità les diverses ocasions en què es trobava a soles en el seu taxi amb N. M. C., que llavors comptava 14 anys d'edat, per fer-li tocaments als pits, natges i genitals, per damunt de la roba, cessant l'acusat en la seva conducta quan era rebutjat per N. M. C., apartant-li la mà i demanant-li que la deixés.

Tercer. També en aquest temps, l'acusat J. M. L. proposà a la menor N. M. C. de mantenir relacions sexuals amb ell, i de fer-li fel·lacions, a canvi de diners, coneixedor l'acusat de què la menor anava molt mancada de diners a causa de la difícil situació familiar. Aquestes proposicions de l'acusat a N. M. C. de mantenir relacions sexuals amb ell a canvi de diners foren insistents durant aquest temps, i també li proposà de mantenir relacions sexuals amb altres homes a canvi de diners, donant-li a entendre que ell li guardaria els diners que guanyés per tal de què els seus pares no se'n assabentessin del que feia.

Quart. En data no determinada de finals del mes de maig o del mes de juny del 2013, l'acusat J. M. L. junt amb els seus nets, la menor N. M. C., que llavors comptava 14 anys d'edat, i el també menor S. M. M. que estava ingressat al Centre d'Acolliment d'Infants de La Gabernera (C.A.I.), es desplaçaren en el taxi de l'acusat a un hort radicat a la zona del rec del solà, on es trobà amb el també acusat D. V. O., nascut el XXXX, de nacionalitat espanyola, resident al Principat des de fa més de trenta anys, i a qui J. M. L. coneixia des de feia uns vint anys per ser client del taxi i haver-lo dut en ocasions a La Seu d'Urgell per tal de tenir D. V. O. relacions amb prostitutes. Arran d'aquest coneixement, D. V. O. li havia demanat a J. M. L. que si tenia oportunitat el posés en contacte amb alguna prostituta.

Mentre tots quatre restaven a l'hort, en algun moment l'acusat J. M. L. va manifestar-li a l'acusat D. V. O. que podia endur-se a N. M. C. al seu domicili per fer el que ell volgués, donant-li a entendre de mantenir relacions sexuals amb la menor, i que a canvi li donés la remuneració que ell volgués. I també en algun moment, l'acusat J. M. L. li digué a la seva neta N. M. C. que si volia guanyar diners se'n anés amb el D. V. O., que aquest li diria el que havia de fer, que no li passaria res, que tot aniria bé i que seria molt fàcil i ràpid.

Amb el taxi de l'acusat J. M. L. marxaren tots quatre de l'hort, deixant al cosí de N. M. C., S. M. M., al C.A.I., i seguint amb el taxi fins al costat de l'XXXX, aparcant a la parada de taxi, on l'acusat li digué a N. M.

C. que seguís al D. V. O., "que no pasaria nada", alhora que li deia a l'acusat D. V. O. que podia endur-se a la menor a l'habitació "para hacer con ella lo que quieras".

Cinquè. L'acusat D. V. O. es dirigí a l'habitació que ocupava a la XXXX, molt propera a l'Hospital de Nostra Senyora de Meritxell, essent seguit per N. M. C., mentre l'acusat J. M. L. romania a l'espera al taxi.

Un cop a l'interior de l'habitació, la núm. 28, l'acusat D. V. O. va demanar a la menor que es despullés, li va preguntar per l'edat que tenia, responent-li N. M. C. que tenia catorze anys, i en veure- la massa jove, no va voler realitzar l'acte sexual amb ella, però li demanà que li fes una fel·lació, a lo que la menor es negà, per lo que l'acusat li demanà de masturbar-lo, tocant-li N. M. C. els genitals amb la mà, acabant l'acusat masturbant-se ell mateix fins a ejacular damunt d'una tovallola. Després de vestir-se, l'acusat D.

V. O. donà a N. M. C. cinquanta euros en efectiu, acompanyant-la fins a la parada de taxi del costat de l'XXXX, on l'esperava l'acusat J. M. L..

Posteriorment, en varies ocasions, l'acusat J. M. L. tornà a proposar a la seva neta N. M. C. mantenir relacions sexuals amb

D. V. O. o amb altres homes, a canvi de diners, a lo que N. M. C. s'hi negà.

Sisè. No consta acreditat que mentre N. M. C. romania amb l'acusat D. V. O. a l'habituació de la pensió d'aquest, l'acusat li oferís consumir alguna cigarreta de marihuana o d'haixix, ni que l'acusat en consumís.

Arran dels fets, la menor N. M. C. va patir un trastorn per estrès posttraumàtic de tipus crònic, que cursà amb simptomatologia durant més de tres mesos, sense precisar assistència psiquiàtrica ni tractament mèdic.

La menor N. M. C. pertany a una família des estructurada que no ha sabut o no ha pogut atendre de forma adequada a la menor, no li ha proporcionat un espai de seguretat i protecció personal, no ha tingut estabilitat afectiva, pel que a l'època dels fets presentava una fragilitat emocional, essent fàcilment influenciable per l'entorn i per les persones que volguessin abusar d'ella. Al mes de juliol del

2013 ingressà al Centre d'Acolliment d'Infants (C.A.I.) a causa de la seva situació de desemparament.

RESULTANT SEGON. El Ministeri Fiscal en el seu escrit de qualificació provisional considerà que els fets eren constitutius d'un delicte major continuat d'agressió sexual concorrent la circumstància agreujant de ser el culpable ascendent i de ser la víctima especialment vulnerable per raó de la seva situació i edat, tipificat en l'article 144 en relació amb l'article 146 lletres b) i c); ltre delicte major d'abús sexual amb prevalença a menor d'edat concorrent l'agreujant de ser la víctima especialment vulnerable per raó de la seva situació i d'ésser el culpable ascendent de la menor, tipificat en l'article 148.1 i 3; un delicte major d'acte sexual amb menor prostituït, tipificat en l'article 154; un delicte major continuat de proxenetisme de menor d'edat, tipificat en l'article

152.1 i 2; i un delicte major de cessió a menors d'edat de producte estupefaent del tipus marihuana, en grau de temptativa, tipificat en l'article 283.1 lletra b); tots els articles del Codi Penal.

El Ministeri Fiscal estima l'acusat J. M. L. responsable en concepte d'autor dels delictes majors continuat d'agressió sexual, d'abús sexual amb prevalença a menor d'edat i continuat de proxenetisme de menor, amb la concurrència de circumstàncies modificatives d'ésser ascendent de la víctima de prostitució infantil de l'article 158 apartat d), i la d'abusar de la situació de necessitat de la menor víctima de l'article 158 e) posat en relació amb l'article 152, tots del Codi Penal. I sol·licita per l'acusat J. M. L., de conformitat amb l'article 160 del Codi Penal, les penes següents: sis anys de presó pel delicte major continuat d'agressió sexual, trenta mesos de presó pel delicte major d'abús sexual amb prevalença a menor d'edat i sis anys de presó pel delicte major continuat de proxenetisme de menor d'edat.

El Ministeri Fiscal estima l'acusat D. V. O. responsable en concepte d'autor dels delictes majors d'abús sexual amb prevalença a menor d'edat concorrent l'agreujant de ser la víctima especialment vulnerable per raó de la seva situació, del delicte major d'acte sexual amb menor prostituït i del delicte major de cessió a menors d'edat de producte estupefaent del tipus marihuana, amb la concurrència d'abusar de la situació de necessitat de la menor víctima de l'article 158 e) posat en relació amb l'article 154 del Codi Penal. I sol·licita per l'acusat D. V. O., de conformitat amb l'article 160 del Codi Penal, les penes següents: dos anys de presó pel delicte major d'abús sexual amb prevalença a menor d'edat, quatre anys de presó pel delicte major d'acte sexual amb menor prostituït i divuit mesos de presó pel delicte major de cessió a menors d'edat de producte estupefaent del tipus marihuana. Sol·licita també el Ministeri Fiscal per l'acusat D. V. O. la pena d'expulsió definitiva del Principat.

Sol·licita el Ministeri Fiscal la imposició als acusats J. M. L. i

D. V. O. de la prohibició de contactar amb la menor N. M. C. durant el període de dotze anys.

Demana el Ministeri Fiscal la condemna dels dos acusats al pagament de les despeses processals causades i a que, en concepte de responsabilitat civil i de conformitat amb l'article 18 del Codi de Procediment Penal, indemnitzin solidàriament a la menor

N. M. C. en l'import de dos mis dos-cents cinquanta (2.250) euros corresponent al pretium doloris i en l'import de vint mil (20.000) euros en concepte de perjudici moral, així com en les sumes que resultin acreditades el dia de la visat oral.

En l'acte del judici oral el Ministeri Fiscal reiterà i elevà a definitives les seves conclusions provisionals, amb les següents modificacions: no apreciar com a continuat el delicte major d'agressió sexual i, alternativament, considerar els fets no com delicte major d'agressió sexual sinó un delicte major d'abús sexual amb prevalença a menor edat i l'agreujant de ser la víctima especialment vulnerable per raó de la seva situació i edat i el d'ésser el culpable ascendent de la menor, mantenint la mateixa pena sol·licitada de sis anys de presó; apreciar com a continuat el delicte major d'abús sexual amb prevalença a menor edat i l'agreujant de ser la víctima especialment vulnerable per raó de la seva situació i edat i el d'ésser el culpable ascendent de la menor, sol·licitant per aquest delicte, pel caràcter de continuat, la pena de cinc anys de presó enlloc de la pena de trenta mesos de presó; i apreciar el delicte major de cessió de marihuana a menors, no en grau de temptativa sinó consumat, sol·licitant pel delicte la pena de tres anys de presó, enlloc de la de divuit mesos de presó.

També modifica en el sentit de considerar l'aplicació en l'acusat J. M. L., i en relació amb el delicte major de proxenetisme de menor, de la circumstància mixta de parentiu de l'article 31 del Codi Penal com circumstància agreujant.

RESULTANT TERCER. La Defensa de l'acusat J. M. L., en el seu escrit de qualificació provisional, s'oposà a la qualificació jurídica efectuada pel Ministeri Fiscal pels fets exposats en el seu escrit d'acusació i, de manera principal, demanà l'absolució de l'acusat dels delictes d'agressió sexual de l'article 144 en relació amb el 146 b) i c), del delicte d'abús sexual de l'article 148.1 i

148.3 i del delicte de proxenetisme de l'article 152.1 i 152.2, tots ells del Codi Penal. De manera subsidiària, pels fets qualificats pel Ministeri Fiscal com delicte d'agressió sexual, demana que s'apreciï la comissió d'un delicte d'assetjament sexual, de l'article

149 bis del Codi Penal, o subsidiàriament d'un delicte d'actes sexuals sense consentiment en grau de temptativa, de l'article

147.3 del Codi Penal en relació amb l'article 147.2, pels fets narrats per la menor quan aquesta tenia 9 anys, i d'un delicte d'abús sexual a menor d'edat en grau de temptativa, de l'article

148.1 del Codi Penal en relació amb el 148.4, pels fets narrats per la menor se suposats intents de tocament que es trobaven al taxi amb el seu avi J. M. L.; i pels fets qualificats pel Ministeri Fiscal com delicte de proxenetisme de menor de l'article 152.1 i 2 del Codi Penal, subsidiàriament un delicte d'afavoriment de la prostitució d'un menor, de l'article 151.2 del Codi Penal. Pel que fa a la pena, subsidiàriament a l'absolució, correspondria al seu defensat una pena de tres mesos d'arrest pel delicte d'assetjament sexual de l'article 149 bis del Codi Penal o subsidiàriament dos anys de presó pel delicte d'abús sexual de l'article 147 i 148 del Codi Penal, i la pena de divuit mesos de presó pel delicte de l'article 151.1 i 2 del Codi Penal, d'afavoriment de la prostitució a menor d'edat, penes d'arrest i presó, la qual part ferma el període de temps que porta complert l'acusat al moment de la sentència, i la resta de pena condicional. Considera aquesta Defensa que no concorren en l'acusat J. M. L. circumstàncies modificatives de la responsabilitat criminal. I, pel que fa a la responsabilitat civil, i de forma solidària amb l'acusat D. V. O., l'acusat J. M. L. haurà d'indemnitzar a la menor N. M. C. en la suma de dos mil euros en concepte de pretium doloris, quantificat en l'informe forense en molt lleu 1,5/7, per un trastorn per estrès posttraumàtic, que inclou eventuals perjudicis morals.

En l'acte del judici oral, la Defensa de l'acusat J. M. L. va reiterar la seva qualificació provisional, afegint la manca d'antecedents penals del seu defensat i que la pena ferma que li sigui imposada es correspongui amb la presó ja complerta provisionalment, essent la resta condicional.

RESULTANT QUART. La defensa de l'acusat D. V. O. en el seu escrit de qualificació provisional al·legà que no poden ser considerats els fets imputats per l'acusació pública al seu defensat i, per tant, que els delictes imputats no queden constituïts, per la qual cosa demana l'absolució de D. V. O., sense haver-hi lloc a exigir responsabilitat civil. Subsidiàriament, considera que els fets, cas d'acreditar-se provats, constituirien un delicte major d'acte sexual amb menor prostituït i un delicte major de cessió a menor d'edat de producte estupefaent marihuana, en grau de temptativa, dels articles 154 i 283.1 b) del Codi Penal, però no el delicte d'abús sexual amb prevalença a menor d'edat de l'article 148.1 i 3 del Codi Penal, doncs els fets només podrien ser castigats conforme a l'article 154 ja que, altrament, s'estaria sancionant dues vegades el mateix fet, cosa prohibida d'acord amb el principi non bis in idem. Pels delictes majors esmentats a l'acusat D. V. O. se li haurien d'imposar les penes de divuit mesos de presó condicional pel delicte major de cessió a menor d'edat de producte estupefaent marihuana, en grau de temptativa, i de dos anys de presó, essent ferm el període de presó provisional, pel delicte d'acte sexual amb menor prostituït, amb un període de suspensió de la condemna de dos anys per cadascun dels delictes, no mostrant-se d'acord amb la pena d'expulsió del Principat de manera definitiva, en atenció a la seva edat de 65 anys i que porta al principat més de trenta anys, hi té els seus amics, la seva rutina i no té res a l'estranger. Pel que fa a la prohibició d'entrar en contacte amb la menor N. M. C., deixa a l'arbitri del Tribunal la fixació el període que sigui més convenient. I, en quan a la responsabilitat civil, considera que el seu defensat ha d'indemnitzar a la menor N. M. C., en concepte de pretium doloris en l'import de mil vuit-cents (1.800) euros, de manera solidària amb l'acusat J. M. L..

En l'acte del judici oral, la Defensa de l'acusat D. V. O. va reiterar la seva qualificació provisional, amb la modificació de considerar, subsidiàriament i pel cas de què el Tribunal estimi que els fets estan provats, que els fets que són constitutius del delicte major d'abús sexual amb prevalença a menor d'edat, del delicte major d'acte sexual amb menor prostituït i del delicte de cessió a menors d'edat de producte marihuana, aquest últim en grau de temptativa, sense aplicació d'agreujants, demanant les penes de divuit mesos de presó condicional i dos anys de presó, respectivament, pels delictes majors d'acte sexual amb menor prostituït i de cessió a menor d'edat de producte estupefaent marihuana, en grau de temptativa, i un any de presó pel delicte d'abús sexual amb prevalença a menor d'edat de l'article 148.1 i 3 del Codi Penal, amb presó ferma del complert en provisional.

CONSIDERANT PRIMER. El Codi Penal de 2005 agrupà els delictes de contingut sexual sota el Títol de "Delictes contra la llibertat sexual", per entendre que el bé jurídic protegit en aquests delictes no és la honestedat, com ho era en el Codi penal de 1990 que els agrupava sota el Títol de "Delictes de comportament sexual", sinó el dret de totes les persones a la lliure determinació en les relacions sexuals, encara que en el cas dels menors d'edat el bé jurídic a protegir és tant la llibertat sexual com, de manera més principal, el dret del menor al lliure desenvolupament de la seva personalitat, el dret a la indemnitat sexual, que comprèn el descobriment espontani de la sexualitat, sense intromissions d'adults, ni experiències traumàtiques que, necessàriament, han d'incidir negativament en la seva formació i vida futura. Es per això que cal protegir als menors per a què puguin adquirir els coneixements i les experiències en matèria sexual d'una manera natural.

CONSIDERANT PRIMER. El Codi Penal de 2005 agrupà els delictes de contingut sexual sota el Títol de "Delictes contra la llibertat sexual", per entendre que el bé jurídic protegit en aquests delictes no és la honestedat, com ho era en el Codi penal de 1990 que els agrupava sota el Títol de "Delictes de comportament sexual", sinó el dret de totes les persones a la lliure determinació en les relacions sexuals, encara que en el cas dels menors d'edat el bé jurídic a protegir és tant la llibertat sexual com, de manera més principal, el dret del menor al lliure desenvolupament de la seva personalitat, el dret a la indemnitat sexual, que comprèn el descobriment espontani de la sexualitat, sense intromissions d'adults, ni experiències traumàtiques que, necessàriament, han d'incidir negativament en la seva formació i vida futura. Es per això que cal protegir als menors per a què puguin adquirir els coneixements i les experiències en matèria sexual d'una manera natural.

Fonaments de dret

F A L L E M :

Hem de condemnar i condemnem a l'acusat J. M. L. com a responsable penalment en el concepte d'autor:

1r. D'un delicte major d'agressió sexual essent el culpable ascendent i la víctima especialment vulnerable per raó de la seva edat, sense la concurrència de circumstàncies modificatives de la responsabilitat criminal, a la pena de QUATRE ANYS I SIS MESOS DE PRESÓ FERMA.

2n. D'un delicte major continuat d'abús sexual amb prevalença a menor d'edat essent la víctima especialment vulnerable per raó de la seva edat i situació i el culpable ascendent de la menor, sense la concurrència de circumstàncies modificatives de la responsabilitat criminal, a la pena de DOS ANYS DE PRESÓ FERMA.

3r. D'un delicte major continuat de proxenetisme de menor d'edat, amb la concurrència de la circumstància agreujant de parentiu, a la pena de QUATRE ANYS DE PRESÓ FERMA.

Imposem a l'acusat J. M. L. la pena complementària de PROHIBICIÓ DE CONTACTAR, PER QUALSEVOL MEDI, AMB LA MENOR N. M. C. DURANT EL PERÍODE DE DOTZE ANYS.

Hem d'absoldre i absolem a l'acusat D. V. O. del delicte major de cessió a menors d'edat de producte estupefaent del tipus marihuana, i l'hem de condemnar i condemnem com a responsable penalment en el concepte d'autor d'un delicte major d'acte sexual amb menor prostituït i d'un delicte major d'abús sexual amb prevalença a menor d'edat, essent la víctima especialment vulnerable per raó de la seva edat i situació, sense la concurrència de circumstàncies modificatives de la responsabilitat criminal, a la pena de QUATRE ANYS I SIS MESOS DE PRESÓ, dels quals TRES ANYS FERMS i la resta condicional qualificada a no entrar en contacte amb la menor N. M. C., fixant el termini de suspensió i de la condició en quatre anys.

Imposem a l'acusat D. V. O. la pena complementària de PROHIBICIÓ DE CONTACTAR, PER QUALSEVOL MEDI, AMB LA MENOR N. M. C. DURANT EL PERÍODE DE DEU ANYS.

Vendrellmnem als acusats J. M. L. i D. V. O. al pagament, per parts iguals, de les despeses processals causades.

Vendrellmnem a l'acusat J. M. L. a indemnitzar a N. M. C. en la quantitat de dotze mil (12.000) euros, i a l'acusat D. V. O. a indemnitzar a N. M. C. en la quantitat de vuit mil (8.000) euros, en ambdós casos amb l'interès legalment establert.

Contra aquesta resolució es pot interposar recurs d'apel·lació per davant d'aquest Tribunal de Corts, en el termini de 15 dies naturals següents a la seva notificació.

Així per aquesta nostra sentencia, definitivament jutjant, ho manem i signem.