ÚS I COMERCIALITZACIÓ DE DOCUMENT INAUTÈNTIC - CREACIÓ DE DOCUMENT INAUTÈNTIC - ESTAFA QUALIFICADA

Sentència

Magistrats

Enric Anglada Fors Concepció Baron Mora Elisenda Franquet Font

S E N T È N C I A

Magistrats Srs.

Enric Anglada Fors

Concepció Baron Mora

Elisenda Franquet Font

A la Vila d'Andorra la Vella, deu de setembre del dos mil nou.

VIST en judici oral i públic pel Molt Il·lustre Tribunal de Corts, la Causa núm. TC-179-3/03 seguida pels presumptes delictes majors de falsedat en document públic i privat, possessió dolosa de documents falsificats i estafa, contra Carretero, nascut el XXXX - Haute Savoie (França), fill de XXXX i de XXXX, de nacionalitat andorrana, casat, de professió gerent, i defensat pel lletrat Sr. Carranza, sent part acusadora el Ministeri Fiscal representat pel Sr. Castilla, i actuant de ponent la Magistrada Sra. Concepció Baron Mora, havent designat el Tribunal, ponent per la redacció de la sentència, el Magistrat Sr. Enric Anglada Fors.

RESULTANT:

són fets provats i així es declara que, a finals del mes de juliol de 2003, Sandoval contactà amb Sainz al seu despatx de l'ajuntament de Marsella (França), tot demanant-li si coneixia alguna persona que pogués efectuar el cobrament d'uns xecs notarials d'imports elevats a Suïssa o en un altre país estranger; explicant-li que un notari de Marsella formant part d'un bufet de notaris associats pretenia sostreure'ls del seu gabinet i amb aquesta operació es volia "desfer de la resta".

Que a tal fi, Sandoval contactà al Principat amb el processat contra Carretero, nascut el XXXX, de nacionalitat andorrana i sense antecedents penals, el qual li precisà que per a poder cobrar els xecs a una entitat del Principat li calia certa documentació original i especialment documents que justifiquessin l'origen dels diners, així com la identitat d'una tercera persona diferent d'ell mateix que constés com a beneficiari d'aquests, per així donar aparença lícita i creïble a l'operació.

En Sandoval comunicà a Sainz que necessitava "documentació fictícia original" i a més, la identitat d'una persona física a nom de qui s'havia d'obrir el compte bancari al Principat on s'ingressarien els xecs corresponents i que constaria als documents ficticis de suport, i en contestar-li aquest que no tenia cap persona disponible i que el Notari beneficiari del xec no volia aparèixer, Sandoval tornà a contactar al Principat amb el processat Carretero que proposà al seu torn l'operació a Calderón, resident francès al Principat d'ençà l'any 1999 i titular d'un compte a l'entitat bancària ORG_0, el qui acceptà a canvi d'una comissió.

Que per a la confecció dels xecs i la documentació de suport, Carretero comunicà des d'Andorra i via telefònica, totes les dades personals d' Calderón a Sandoval, que al seu torn les va trametre a Sainz, qui dies més tard, li va remetre, a França, 3 xecs núms. emesos sobre el compte núm. de l'entitat bancària francesa "CAISSE DES DÉPÔTS ET CONSIGNATIONS", del que eren titulars els notaris associats de Marsella Caro, Recio, Bermudez i ENTITY_20; d'uns imports respectius de 817.340,14, 522.622,48 i 487.117,20 euros, en els quals Calderón constava com a beneficiari, lliurant-li igualment Sandoval a Sainz diversos certificats notarials i contracte de compravenda per justificar l'origen dels fons i avalar front a la banca andorrana una operació fictícia de venda d'immobles en la qual Calderón apareixia com a part venedora.

Que tota aquesta documentació que servia de suport per al cobrament dels xecs fou lliurada el dia 5 0 6 d'agost de 2003 per en Sandoval al processat Carretero a Montpellier (França); el qual al seu torn la va remetre en data 7 d'agost de 2003 al Principat a Calderón, al qual demanà de signar les actes notarials sota la menció "el venedor", accedint-hi Calderón.

Que el dia 7 d'agost de 2003, seguint el pla concebut pel processat Carretero, Calderón es presentà a la sucursal d'ORG_0 radicada al XXXX, on diposità els dos primers xecs ans citats (no així el tercer per quant presentava una irregularitat que no el feia apte per ésser presentat a cobrament i acceptat per l'entitat bancària) per un import total de 1.339.962,62 euros, convenint amb D....., director de la sucursal bancària i gestor del seu compte, que tant aviat s'haguessin negociat els talons i pogués disposar dels diners, de dit import li serien reintegrats 800.000 euros en efectiu i que la resta romandria dipositada en el compte un cert temps. Els 800.000 euros havien de ser cobrats per Calderón en 4 pagaments successius, a raó de 200.000 euros cada vegada, a comptar del 22 d'agost de 2003 i escalonats en 10 dies.

Que enviats els referits xecs per compensació a l'entitat bancària francesa ORG_1, s'evidencià que els talons negociats al Principat havien estat denunciats en data 13 d'agost de 2003 com a sostrets en blanc del despatx notarial Caro, C.P....., Bermudez i M.L. R..... radicat a Marsella, i que la signatura obrant als mateixos imitava la firma d'una notària del gabinet, raons per les quals els xecs no foren compensats ni pagats a ORG_0.

En data 22 d'agost de 2003 el Servei de Policia controlà al processat Carretero, així com als esmentats Sandoval i Sainz, els quals s'havien desplaçat a les Dazas per efectuar el cobrament dels xecs i fer posteriorment la repartició de les comissions que pertocaven a cadascun d'ells.

Que per Autes de dates 21 de maig i 18 de juny de 2004, aquest M.I. Tribunal de Corts acordà el sobreseïment provisional parcial de la present causa respecte de Sainz, Calderón, Daza, Sandoval, Manzano i Salamanca fins a la resolució definitiva que es pogués adoptar per les Autoritats Judicials de l'Estat Francès, atès que els referits foren extradits al seu país d'origen per raó dels fets d'autes, així com per l'activitat connexa desenvolupada pels mateixos a França.

Que en data 9 de novembre del 2005 el Tribunal de Grande Instance de Marseille, dictà sentència en la que declara culpable a Calderón "pour l'infraction de tentativa d'escroquerie realisée en bande organisée", a Sainz "pour l'infraction de faux : alteration fauduleuse de la verité dans un écrit, pour l'infraction de recel de bien provenant d'un delit puni d'une peine n'excédant pas 5 anys d'emprisonnement, et pour l'infraction de tentativa d'escroquerie realisée en bande organisée", a Sandoval "pour l'infraction de recel de bien provenant d'un delit puni d'une peine n'excedant pas 5 anys d'emprisonnement, et pour l'infraction de tentativa d'escroquerie realisée en bande organisée", a Manzano "pour l'infraction de recel de bien provenant d'un delit puni d'une peine n'excedant pas 5 anys d'emprisonnement, et pour l'infraction de tentativa d'escroquerie realisée en bande organisée", a Daza "pour l'infraction de complicité de tentativa d'escroquerie realisée en bande organisée, a Salamanca "pour l'infraction de vol a l'aide d'une entrée par ruse" i a Tejera "pour l'infraction de complicité de tentativa d'escroquerie realisée en bande organisée, et pour l'infraction de faux : alteration frauduleuse de la verité dans un écrit".

Que en la relació fàctica de la referida sentència s'exposa que el processat Carretero fou contactat per Sainz qui li va proposar l'afer, preferint aquest primer seguir l'afer a distància i sol·licitant que Calderón actués com a intermediari, ço que li fou acceptat.

La referida sentència ha adquirit fermesa al no haver-se interposat cap recurs contra la mateixa.

Fonaments de dret

RESULTANT: que el Ministeri Fiscal qualifica els fets dels delictes majors de falsedat en document públic i privat, possessió dolosa de documents falsificats i d'estafa tipificats als articles 148, 150, 152 I 248 del Codi Penal, dels quals n'és responsable en concepte d'autor el processat Carretero, sense que concorrin circumstàncies modificatives de la responsabilitat penal.

Demana que li sigui imposada la pena de quatre anys de presó, multa de 30.000 euros i el pagament de les despeses processals causades, sense que hi hagi lloc d'exigir responsabilitat civil.

A l'acte del judici oral, modifica parcialment les seves conclusions provisionals, sol·licitant l'aplicació del nou Codi Penal, exposant que li és més beneficiós, i conseqüentment qualifica els fets d'un delicte major de falsedat en document públic o títol valor, tipificat als articles 435.1 i ús dels mateixos documents de l'article 435.2 en relació amb l'article 60 del nou Codi Penal en tractar-se d'un concurs ideal, d'un delicte d'estafa qualificada de l'article 209.c .e i .3, en grau de temptativa, posat en relació amb l'article 54 respecte a la reducció de la pena per la temptativa, rebaixant la pena de presó sol·licitada de quatre a tres anys i ratificant la resta.

RESULTANT: que la defensa del processat, que planteja una qüestió prèvia per vulneració del dret a la jurisdicció contemplat a l'article 10 de la Constitució, s'oposa totalment a la qualificació del Ministeri Fiscal, considerant que els fets comesos per Carretero són constitutius d'un delicte previst a l'article 435, apartats 1 i 3 de l'actual Codi Penal, relatiu a la creació i la possessió de document públic falsificat, reconeixent haver participat en la falsificació d'unes escriptures notarials i posseir- les amb la finalitat de lliurar-les per introduir-les en el tràfic jurídic, negant però que els fets acreditats en autes que afecten al seu defensat siguin constitutius dels delictes de falsedat en document privat i d'estafa, atès que no sabia que els xecs eren falsificats i en cap cas sabia que es pretenia estafar a un notari.

Que concorre la circumstància excloent de la responsabilitat penal de l'article 27 apartats 3 i 7 de l'actual Codi Penal, conseqüentment demana l'absolució del seu defensat i que no se li imposi cap pena.

Subsidiàriament, en el cas que no es considerés l'aplicació de les circumstàncies excloents de responsabilitat penal, atès que el seu defensat no té antecedents penals, se li hauria d'imposar una pena de presó no superior a vuit mesos pel delicte de creació de document públic inautèntic previst a l'article 435.1, part ferma per la durada ja realitzada preventivament, i part condicional per la durada que quedi fins als nou mesos, i d'una pena de dos mesos de presó condicional pel delicte de possessió de document públic inautèntic previst a l'article 435.3.

De forma més subsidiària, si es considerés que el seu defensat fos igualment responsable del delicte d'estafa prevista a l'article 208, caldria imposar-li una pena no superior a tres mesos de presó condicional.

De forma encara més subsidiària, en el cas que és considerés al seu defensat fos igualment responsable del delicte d'estafa qualificada previst a l'article 209.c, caldria imposar-li un pena no superior a un any de presó condicional.

A l'acte del judici oral, eleva a definitives les seves conclusions provisionals.

CONSIDERANT: que plantejada novament per la defensa del processat, en el moment de l'informe del judici oral, la consideració prèvia respecte la necessitat d'obtenir còpia de la totalitat del sumari de la causa criminal francesa instruïda per la jutge d'instrucció Valverde (Tribunal de Grande Instance de Marseille), a l'estimar que en cas contrari se l'ha privat de poder defensar-se degudament en la present causa, la qual cosa considera que implicaria una vulneració del dret de la jurisdicció contemplat a l'article 10 de la Constitució, no es pot admetre dita qüestió, degut a que la mateixa ja ha estat resolta de forma reiterada per aquest Tribunal, a partir de l'Aute de 21 de maig del 2004 i més recentment en un Aute de 28 de juliol del 2008 i en una Providència de 22 de maig del 2009, quines resolucions han estat totalment consentides i per tant ara, dita part, no pot tornar a formular una pretensió que ja li fou denegada, sense que en cap moment interposés recurs contra la seva desestimació. A més, el Tribunal vol fer palès, a mers efectes dialèctics, que en el cas d'autes no s'ha produït cap vulneració de drets fonamentals.

CONSIDERANT: que tant el Ministeri Fiscal com la defensa del processat sol·liciten l'aplicació al present supòsit del nou Codi Penal aprovat per Llei qualificada 9/2005 de 21 de febrer, per ésser més favorable al reu, opinió de la que també participa aquest Tribunal.

CONSIDERANT: que els fets declarats provats són legalment constitutius dels delictes majors de falsedat en document públic i privat i ús dels mateixos documents, tipificats als articles 435.1 i 435.2 del Codi Penal, amb concurs ideal amb un delicte major d'estafa qualificat, en grau de temptativa, tipificat a l'article 209 1. c), e) i 3.

CONSIDERANT: que dels abans esmentats il·lícits penals n'és responsable, en concepte d'autor, el processat Carretero, per haver realitzat personalment els fets que els integren, de conformitat amb el que disposen els articles 20 i 21 del vigent Codi Penal.

CONSIDERANT: que en el present cas no concorren en l'encausat circumstàncies modificatives de la responsabilitat penal, ni el al·legat estat de necessitat, per evitar un mal propi o aliè, com a circumstància d'exempció prevista en l'article 27,1. i en el 3. del Codi Penal, tota vegada que, segons una reiterada doctrina d'aquest Tribunal, perquè pugui operar alguna d'aquestes eximents, és totalment necessari i imprescindible que es produeixi un conflicte urgent, real i efectiu, greu, actual o imminent, inaplaçable, absolut -per ésser l'únic mitjà per evitar el mal que s'apropa- i total, és a dir, que el bé amb perill, es trobi en vies de destrucció. La defensa del processat reconeix que aquest és autor de la creació i ús de document públic inautèntic, però continua dient que es va veure compel·lit a fer- ho i a acceptar-ho per la por que tenia vers la integritat física de la seva persona i la de la seva família, i inclús vers la vida del seu amic Sainz, qui va efectuar unes al·lusions vagues sobre el tema de que un dels components de la banda és presentà al seu despatx i posà una pistola sobre la taula amb l'exigència de que l'operació havia de sortir be, i, per tant, s'havia vist obligat a la realització dels dits actes il·lícits i en concret a lliurar el nom i les dades de un tercer per confeccionar la "documentació fictícia original", per la situació de por o coacció psicològica creada per la seva condició.

Aquest al·legat en absolut es pot incloure dins d'un "estat de necessitat", ni tampoc en la no exigibilitat d'una altra conducta, sinó, en tot cas, dins d'un supòsit d'haver actuat sota "una por insuperable", quina circumstància d'exempció de la responsabilitat criminal, que ha estat invocada "in voce" i per primer cop per la direcció lletrada de l'inculpat, en el tràmit d'informe a l'acte del judici oral, es tracta d'una causa diferent d'exclusió de la responsabilitat, amb fonament propi i distint de l'adduïda en el escrit de qualificació provisional, elevat a definitiu. És a dir, la circumstància excloent de la responsabilitat penal d'obrar impulsat per una por insuperable, contemplada a l'article 27.8 del Codi Penal, no s'ha formalitzat de manera expressa i adequada. Però, a més d'aquestes raons, el que obliga a refusar l'eximent és la total falta de prova sobre la realitat de la seva producció, puix que, com ja s'ha dit abans, perquè aquesta tingui virtualitat exculpadora, inclús com a excloent incompleta, la causa productora de la por ha de trobar- se i provenir d'un mal real i conegut, endemés de cert i imminent, quina situació de fet és precís que aparegui i resti completament provada en autes, la qual cosa no s'ha produït, tota vegada que l'única prova al respecte, són les manifestacions fetes pel processat i relatives -fins al moment del judici-, a l'últim període de l'operació, les que palesament no són suficients per a portar a la plena convicció del Tribunal sobre la realitat de dita asserció; endemés es denota una sensació d'incertesa, d'inverosimilitud i d'incredulitat entorn a l'existència del fets al·legats per la defensa del processat, no sols per la seva funció de recerca del contacte que havia d'anar a cobrar els xecs a l'entitat bancària andorrana, sinó també per haver intervingut directament en la falsedat documental.

CONSIDERANT: que a efectes de determinació de la pena, el Tribunal, a més del disposat a l'article 56 del Codi Penal, i concretament atenent a les circumstàncies concorrents en els fets d'autes i en el processat, ha de tenir en compte l'establert als articles 54 i 60 del mateix text punitiu, és a dir, la reducció de la pena a la meitat dels límits mínim i màxim previstos per la llei pel que fa al delicte d'estafa en grau de temptativa, per una banda, i l'aplicació de la pena contemplada per a la infracció més greu en la seva meitat superior, per un altra costat. En definitiva, en virtut del que estatueix l'article 60 del Codi Penal, regulador del concurs medial, el Tribunal imposarà a l'acusat una pena única pels tres il·lícits penals comesos, o sigui, la corresponent al delicte de falsedat de document públic de l'article 435, 1. del Codi Penal, en la seva meitat superior, es a dir la que va de 16 mesos i mig a 3 anys.

Feta l'anterior explicació, el Tribunal considera adient imposar a l'encausat Carretero, atès al temps transcorregut des de la realització dels fets aquí enjudiciats i que des de aleshores no consta que hagi tornat a delinquir, la pena de 2 anys de presó, dels quals, en caràcter de ferma, sols el període temporal que va romandre provisionalment empresonat i la resta condicional simple.

Finalment, s'ha de constatar, que no pot prosperar la sol·licitud del Ministeri Públic de que, també, s'imposi al processat, la pena de multa, en la quantia de 30.000 EUR, compte tingut que, a més d'esser facultativa la imposició de dita pena per part del Tribunal, doncs el legislador utilitzà la terminologia "pot" en la redacció de l'article 209, 2. del Codi Penal, la multa sols podrà imposar-se en els supòsits en que s'hagi causat un efectiu perjudici patrimonial, que no és el cas d'autes, al no haver-se consumat precisament el delicte d'estafa i haver quedat el "iter criminis" en la forma imperfecta d'execució, com és la de temptativa, que per si mateixa és punible en aquest concret il·lícit penal, a l'empara del disposat en l'esmentat article 209, en el seu número 3. del propi Codi. Per tant, havent dipositat el processat, al seu dia, una fiança per un import de 30.000 EUR, un cop descomptades les costes i demés despeses processals que ve obligat a satisfer, la quantitat resultant li haurà de ser retornada, un cop guanyi fermesa la present resolució.

CONSIDERANT: que no hi ha lloc d'exigir responsabilitat civil, al no haver-se ocasionat cap perjudici patrimonial derivat dels il·lícits penals d'autes, com s'acaba d'exposar en la precedent fonamentació jurídica.

CONSIDERANT: que d'acord amb el que disposen els articles 100.2 del Codi Penal i 174, 175 i 181.3 del Codi de Procediment Penal, cal imposar a l'acusat el pagament de les despeses processals causades.

VIST

les disposicions legals aplicables en la causa, el Molt Il·lustre Tribunal de Corts,

F A L L E M :

Que hem de condemnar i condemnem a Carretero, com a responsable penalment, en concepte d'autor dels delictes majors de falsedat en document públic i privat i ús dels mateixos documents, amb concurs ideal amb un delicte major d'estafa qualificat, en grau de temptativa, sense la concurrència de circumstàncies modificatives de la responsabilitat penal, a la pena de DOS ANYS DE PRESÓ, dels quals CINC MESOS I QUINZE DIES FERMS i la resta condicional.

Així mateix es condemna a l'acusat Carretero al pagament de les despeses processals causades, sense que hi hagi lloc d'exigir responsabilitat civil.

Contra aquesta resolució es pot interposar recurs d'apel·lació davant del Tribunal de Corts en el termini de quinze dies naturals següents a la notificació.

Així per aquesta nostra sentència, definitivament jutjant, ho manem i signem.