UTILITZACIÓ TEMPORAL DE BÉNS PÚBLICS

Sentència

Magistrats

Josep Maria Pijuan Canadell Concepció Baron Mora Anna Estragués Armengol

S E N T È N C I A

Magistrats Srs.

Josep Maria Pijuan Canadell

Concepció Baron Mora

Anna Estragués Armengol

Andorra la Vella, vint-i-dos de juny del dos mil setze.

VIST en judici oral i públic pel Tribunal de Corts, la Causa núm. 6000022/2015, seguida pels presumptes delictes major continuat d'apropiació indeguda, administració deslleial i utilització temporal de béns públics, contra l'acusat Barberá, nascut el XXXX, fill de XXXX i de XXXX, de nacionalitat espanyola, resident al Principat, sense antecedents penals, en llibertat provisional en la present causa, defensat pel Lletrat Pino, sent part acusadora el Ministeri Fiscal representat per la Sra. Arnau, i actuant de ponent i redactor de la sentència el Magistrat Sr. Josep Maria Pijuan Canadell.

Antecedents de fet

RESULTANT PRIMER. SÓN FETS PROVATS I AIXÍ ES DECLARA: l'acusat Barberá, nascut el XXXX, de nacionalitat espanyola, resident al Principat i sense antecedents penals, en el període de temps comprés entre abril del 2012 i juliol del 2013 exercí el càrrec de President de la Societat de Gestió Col·lectiva de Drets d'Autors i Drets Veïns del Principat d'Andorra, en endavant SDADV, societat de dret públic, de base associativa, creada per Llei 23/2011 del 20 de desembre i que té com a principal finalitat la gestió de drets patrimonials d'autor i veïns previstos a la legislació del Principat d'Andorra.

Al moment de la seva creació, el Govern d'Andorra va atorgar a la SDADV una subvenció a fons perdut per import de 100.000 euros facilitant-li, tanmateix, un despatx a l'edifici administratiu del Prat del Rull d'Andorra la Vella, que constitueix el domicili de la societat.

L'acusat no sols desenvolupava funcions de representació sinó també de gestió de l'esmentada societat, essent doncs un President executiu, disposant d'una targeta de crèdit de l'entitat ORG_0 sobre el compte de la societat núm. ADxx xxxx xxxx xxxx xxxx xxxx, amb la finalitat de satisfer les despeses originades per les gestions realitzades en representació, en interès i per compte de la societat.

A finals del mes de maig-principis de juny del 2012, l'acusat Barberá es desplaçà a Madrid, en exercici del seu càrrec de President de la SDADV, per tal de reunir-se amb la Entidad de Gestión de Derechos de productores audivisuales (EGEDA), aprofitant l'ocasió per reunir-se amb representants d'altres entitats homòlogues espanyoles, com la Sociedad General de Autores de España (SGAE) i la Sociedad de Interpretes de España. Durant l'estada a Madrid, l'acusat va fer ús de la targeta de crèdit de la entitat SDADV, efectuant els dies 30 i 31 de maig del 2012 dos reintegraments per l'import de 500 euros cadascun, sense justificar posteriorment les despeses originades per compte de SDADV durant l'estada a Madrid, malgrat haver estat requerit repetidament, tan verbal com de manera escrita per part de l'administració i direcció de la SDADV.

En data 13 de juny 2013 l'acusat va retornar a la SDADV la suma de 1.000 euros.

Durant les vacances de Pasqua, a finals del mes de març del 2013, l'acusat Barberá va viatjar als Estats Units de Nord-Amèrica per raons particulars, no havent de fer en dit país cap gestió en interès i per compte de la SDADV. Malgrat això, l'acusat va efectuar càrrecs amb la mateixa targeta de crèdit de la SDADV, per un total de 2.934,22 euros:

dia 23 de març del 2013, un reintegrament en dòlars USA, per l'equivalent al canvi, més la comissió, de 160,55 euros;

dia 26 de març, dos pagaments de 251,34 i 1.156,41 euros relatius a la seva participació en una fira de videojocs;

dia 31 de març, un pagament de 1.365,92 euros en concepte de despeses hoteleres.

La quantitat disposada no fou retornada a la SDADV per l'acusat fins els dies 11 i 13 de juny del 2013, desprès d'ésser requerit de manera constant al respecte, tant pels dos vicepresidents de la societat com per l'administrativa, i finalment de manera escrita.

L'acusat va cessar en el seu càrrec de President de la SDADV en data 17 de juny del 2013, quan l'Assemblea General de dita societat acceptà la seva dimissió presentada en data 13 del mateix mes.

RESULTANT SEGON. El Ministeri Fiscal, en el seu escrit de qualificació provisional, qualificà els fets com a constitutius d'un delicte major continuat d'apropiació indeguda, administració deslleial i d'utilització temporal de béns públics, tipificats respectivament als articles 213, 215 i 390 del Codi Penal, dels quals estimà responsable en concepte d'autor l'acusat Barberá, sense la concurrència de circumstàncies modificatives de la responsabilitat penal, i demanà imposar a l'acusat una pena única de tres anys de presó condicional, amb un termini de suspensió de la condemna de quatre anys, inhabilitació per càrrecs públics fins a quatre anys, així com el pagament de les despeses processals causades.

En concepte de responsabilitat civil, el Ministeri Fiscal no formula reclamació per haver fet reserva d'accions civils la perjudicada SDADV.

En l'acte del judici oral el Ministeri Fiscal ratificà el seu escrit de qualificació provisional, precisant que el fets eren constitutius del delicte major d'utilització de bens públics de l'article 390 del Codi Penal en concurs ideal amb el delicte d'administració deslleial de l'article 215 del Codi penal i, de forma alternativa, el Ministeri Fiscal qualificà els fets com a constitutius del delicte major d'apropiació indeguda de l'article 213, en concurs ideal amb el delicte d'administració deslleial de l'article 215, ambdós del Codi Penal.

RESULTANT TERCER. La defensa de l'acusat, en el seu escrit de qualificació provisional, manifestà el seu acord amb l'exposició de fets del Ministeri Fiscal, si bé puntualitzant que tant els diners de les disposicions efectuades en el viatge a Madrid com de les efectuades en el viatge als EEUU foren retornats per l'acusat, entenent que els fets no integren el delicte major de l'article 390 perquè el seu defensat no és autoritat ni funcionari, i que tampoc queda constituït el delicte major de l'article 213 d'apropiació indeguda per haver procedit l'acusat a retornar tots els diners. La defensa de l'acusat sols accepta la comissió del delicte major d'administració deslleial de l'article 215 del Codi penal, del que n'és responsable l'acusat, amb la concurrència de la circumstància modificativa de la responsabilitat penal de l'article 29.5 del Codi penal per haver procedit l'acusat, abans de conèixer que el procediment es dirigeix contra ell, a confessar els fets, i la circumstància atenuant de l'article 29.7 d'haver reparat el dany abans de l'inici de les actuacions. Per tot això, la defensa de l'acusat sol·licita la condemna a la pena de tres mesos de presó condicional e inhabilitació per a l'exercici de càrrecs de direcció de societats i empreses per un termini de tres mesos.

En l'acte del judici oral, la Defensa de l'acusat ratificà el seu escrit de qualificació provisional.

Fonaments de dret

CONSIDERANT PRIMER. Els fets declarats provats constitueixen un delicte major continuat d'utilització temporal de béns públics de l'article 390 del Codi penal, que castiga l'autoritat o el funcionari que per raó de les seves funcions tingui a la seva disposició cabals o efectes públics i els utilitzi o en disposi sense ànim d'apoderament definitiu, en benefici propi o d'un tercer.

El delicte d'utilització temporal de béns públics s'integra dins del Capítol sisè del Títol XXI del Llibre segon del Codi penal, Delictes contra la funció pública, i dit Capítol, sota la denominació de malbaratament de cabals públics, inclou dues modalitats d'apropiació de béns públics: a) una realitzada amb ànim d'apoderament definitiu, o animus rem sibi habendi, que és element essencial de tota acció típica d'apropiació, la sostracció de béns públics que castiga l'article 388; i, b) l'altra, realitzada sense ànim d'apoderament definitiu, o animus utendi, apoderament transitori que també es castiga per quan que la distracció de cabals públics, encara que sigui temporal, també comporta un perjudici per al patrimoni públic.

La diferencia entre ambdues conductes delictives rau en l'ànim amb el que es realitza la incorporació al patrimoni, propi o d'un tercer, dels cabals públics, doncs si es fa amb animus rem sibi habendi, o de apropiació definitiva, existirà la sostracció que integra el delicte de l'article 388, mentre que si es fa amb un exclusiu animus utendi, és a dir, amb el propòsit d'un ús transitori i de posterior reintegrament dels cables públics disposats, la conducta integra el delicte de l'article 390, devent-se assenyalar que, per a la comissió d'aquest delicte, n'hi ha prou amb un apoderament o distracció transitòries dels cabals públics, doncs la posterior restitució no exclou el delicte sinó que sols té efectes en l'àmbit de la penalitat, segons el reintegrament s'efectuï en el termini de deu dies des de la distracció, o un cop exhaurit dit termini.

El Ministeri Fiscal, precisant la seva qualificació jurídica, qualifica els fets com a constitutius del delicte major d'utilització de béns públics de l'article 390 del Codi Penal en concurs ideal amb el delicte d'administració deslleial de l'article 215 del Codi penal i, de forma alternativa, del delicte major d'apropiació indeguda de l'article 213, en concurs ideal amb el delicte d'administració deslleial de l'article 215, ambdós del Codi Penal.

Acollim la qualificació dels fets com constitutius del delicte major d'utilització de béns públics de l'article 390 del Codi Penal, no apreciant-se el concurs ideal amb el delicte d'administració deslleial de l'article 215 del Codi penal, ni la qualificació alternativa de delicte major d'apropiació indeguda de l'article 213, per raó del principi d'especialitat que conté la regla Primera de l'apartat 2 de l'article 9 del Codi penal. No apreciem el concurs ideal amb el delicte d'administració deslleial, perquè l'administració deslleial, sigui delicte de l'article 215, sigui delicte de l'article 389, no és un delicte d'apoderament de patrimoni, sinó de mala gestió, per exercici abusiu de funcions.

No hi ha dubte de que la SDADV és una entitat de dret públic, creada per Llei 23/2011 del 20 de desembre, doncs així ho disposa l'article 1.2 de dita Llei La SDADV es constitueix com una entitat de dret públic de base associativa, amb personalitat jurídica pròpia i plena capacitat d'obrar.

I tampoc és discutible el caràcter de públics dels cabals de la societat, doncs consta provat que al moment de la seva creació la SDADV va rebre una subvenció del Govern d'Andorra a fons perdut per import de 100.000 euros, i aquesta subvenció constituïa els fons de l'entitat pública.

D'altra banda, considerem que l'acusat tenia la condició de funcionari públic. D'acord amb l'article 17 dels Estatus de la SDADV, el President ha d'ésser nacional andorrà o gaudir de la residència legal al Principat d'Andorra, no exigeix que tingui la nacionalitat andorrana. L'acusat no tenia la nacionalitat andorrana, malgrat tot ostentava la condició de funcionari, en aplicació de l'article 32 del Codi penal, segon paràgraf, en la seva redacció vigent al moment dels fets, que als efectes penals considera funcionari la persona que, amb independència de la seva nacionalitat, participa, de manera delegada o no, en l'exercici de les funcions públiques per disposició de la llei, per elecció o per nomenament de l'autoritat competent. Aquest article fou modificat per Llei 18/2012, del 11 d'octubre, qualificada de modificació del Codi penal (BOPA 14/11/2012), i a la redacció anterior del segon paràgraf no es feia cap esment a la nacionalitat.

CONSIDERANT SEGON. L'acusat Barberá és penalment responsable en el concepte d'autor del delicte major d'utilització temporal de béns públics, per haver realitzat personalment els fets punibles, de conformitat amb allò que disposen els articles 20 i 21 del Codi Penal, i entenem que el delicte és constituït tant pel que fa a les disposicions amb la targeta de crèdit de la SDADV per satisfer despeses a Madrid com per satisfer les despeses fetes als EEUU.

Tot i admetent que l'acusat efectuà el viatge a Madrid en exercici del seu càrrec de President de la SDADV, amb la finalitat de mantenir reunions amb els representats d'entitats homòlogues espanyoles, el cert és que l'acusat no va justificar haver destinat la suma disposada amb la targeta de crèdit de la SDADV, en total 1.000 euros, a despeses efectuades per compte i en interès de la SDADV, i no ho va justificar ni tant sols després d'haver estat requerit repetidament, retornant finalment en data 13 de juny del 2013 la suma de 1.000 euros a la SDADV. Consten els requeriments en correus electrònics de 11 de juliol del 2012 i 27 de febrer del 2013 (folis 12 i 13), i que el tema de les disposicions efectuades amb la targeta de la SDADV a Madrid fou objecte de l'ordre del dia de vàries reunions de coordinació amb Presidència, els dies 18 i 26 de juliol i 20 de novembre del 2012 (folis 7 a 11). I a l'acte del judici oral la testimoni Sra. Amorós, que feia tasques de secretaria i de comptabilitat a la SDADV, afirmà que va demanar a l'acusat al seu moment i reiteradament que portés les factures i resguards, que va haver d'insistir molt, durant un any aproximadament, i que al final l'acusat va retornar els diners que no estaven justificats mitjançant resguards o factures.

Pel que fa a les despeses abonades amb la targeta de crèdit de la SDADV als EEUU, l'acusat té reconegut el caràcter privat de dit viatge, que tingué per finalitat assistir a una conferència mundial sobre el món dels videojocs. Tot i que té declarat al Servei de Policia que era compatible amb les activitats de la SDADV i amb les seves activitats particulars com a director d'una empresa audiovisual. A la mateixa declaració reconegué que va voler fer servir la seva targeta d'empresa, el que suposa el tàcit reconeixement de què es tractava d'un viatge particular, però que va trobar que no funcionava i per això va utilitzar la targeta de la SDADV.

La Sra. Amorós al judici oral també ha estat molt clara, era un viatge personal seu, no tenia cap relació amb la societat.

Els Vice-presidents primer i segons, Srs. Criado i Blasco, respectivament, avalen el que té declarat la Sra. Amorós, insistint el Sr. Blasco que sobre el viatge a Estats Units no s'havia parlat mai que anés en representació de la societat, que era un viatge particular pel seu negoci, i que va saber que estava allà pel càrrec que va veure al banc.

També en aquest cas consten el reiterats requeriments, un correu electrònic del dia 3 d'abril del 2013 (foli 17) preguntant-li sobre unes despeses pagades amb la targeta al viatge del EEUU, al que la respon el mateix dia per correu electrònic dient que els càrrecs eren seus, que la seva targeta no funcionava i que la setmana vinent faria l'ingrés (foli 18), i altres reclamacions via email dels dies 6 de maig del 2013 (foli 19) i 31 de maig (foli 20), i carta de data 4 de juny del 2103 signada pels Vice-president primer i Vice-president segon demanant a l'acusat la regularització dels imports (folis 21 i 22).

CONSIDERANT TERCER. No concorren en l'acusat circumstàncies modificatives de la responsabilitat penal.

La defensa de l'acusat demana que s'apreciï la concurrència de les circumstàncies modificatives de la responsabilitat penal, atenuants dels apartats 5 i 7 de l'article 29 del Codi penal.

La circumstància atenuant de l'article 29.5 del Codi penal per haver procedit l'acusat, abans de conèixer que el procediment es dirigeix contra ell, a confessar els fets.

Examinats els autes, no consta que l'acusat hagués confessat els fets a les autoritats, per qualsevol medi, amb anterioritat a tenir coneixement de les actuacions seguides en contra d'ell.

Pel que fa a la circumstància atenuant de l'article 29.7 d'haver reparat el dany abans de l'inici de les actuacions, aquesta circumstància atenuant no resulta d'aplicació al delicte major de l'article 390 perquè, precisament, el delicte es construeix sobre la base del reintegrament a l'erari públic dels béns utilitzats o disposats sense ànim d'apoderament definitiu, doncs es tracta, com ja s'ha dit, d'un delicte d'apoderament temporal. Altrament, si no hi hagués restitució, el delicte a apreciar no seria el d'utilització temporal de béns públics de l'article 390 sinó el més greu de sostracció de béns públics de l'article 388 del Codi penal.

Als efectes de fixació de la pena, de conformitat amb el disposat de l'article 56 del Codi Penal i en atenció a l'import dels cabals disposats temporalment, que en total no excedí dels sis mil euros, que és la quantitat que en altres delictes patrimonials es pren en compte per qualificar al conducta delictiva, el Tribunal imposa a l'acusat la pena de sis mesos de presó condicional, amb un termini de suspensió de la condemna de dos anys, i inhabilitació per a l'exercici de càrrec públic durant dos anys.

CONSIDERANT QUART. No hi ha lloc a exigir responsabilitat civil, si bé d'acord amb el que disposen els articles 174 i 175 del Codi de Procediment Penal s'imposa a l'acusat el pagament de les despeses processals causades.

Decisio

V I S T : les disposicions legals aplicables al present cas, el Tribunal de Corts,

F A L L E M :

CONDEMNEM l'acusat Barberá com a responsable penalment en el concepte d'autor d'un delicte major continuat d'utilització temporal de béns públics, sense la concurrència de circumstàncies modificatives de la responsabilitat criminal, a la pena de SIS MESOS DE PRESÓ CONDICIONAL, amb un termini de suspensió de la condemna de dos anys, i INHABILITACIÓ PER A L'EXERCICI DE CÀRREC PÚBLIC DURANT DOS ANYS, així com al pagament de les despeses processals causades.

Contra aquesta resolució es pot interposar recurs d'apel·lació per davant d'aquest Tribunal de Corts, en el termini de quinze dies següents a la seva notificació.

Així per aquesta nostra sentencia, definitivament jutjant, ho manem i signem.