ACTES SEXUALS SENSE CONSENTIMENT - CONSUM INDIVIDUAL DE CANNABIS O DROGA DE TOXICITAT SIMILAR

Sentència

Magistrats

Josep Maria Pijuan Canadell Concepció Baron Mora Anna Estragués Armengol

S E N T È N C I A

Magistrats Srs.

Josep Maria Pijuan Canadell Concepció BARON MORA

Anna Estragués Armengol

Andorra la Vella, vint-i-sis de juny del dos mil catorze.

VIST en judici oral i públic pel Molt Il·lustre Tribunal de Corts, la Causa núm. TC-135-4/12, seguida pel presumpte delicte d'accés carnal amb persona incapaç d'oposar resistència i la contravenció penal de consum de cànnabis, contra l'acusat Corbacho, nascut el XXXX, fill d'Antonio i de Elías, de nacionalitat andorrana, en llibertat provisional en la present causa, defensat per la Lletrada Sra. Campillo, sent part acusadora el Ministeri Fiscal representat per la Sra. Olmo, i actuant de ponent i redactor de la sentència el Magistrat Sr. Josep Maria Pijuan Canadell.

Antecedents de fet

RESULTANT PRIMER. SÓN FETS PROVATS I AIXÍ ES DECLARA: vers les 01:00 hores del dia 4 de novembre del 2012, la menor Daza, nascuda el XXXX, es trobava al local nocturn ORG_0, radicat a Andorra la Vella, on coincidí amb l'acusat Corbacho, nascut el XXXX, de nacionalitat andorrana i sense antecedents penals, a qui la menor coneixia de vista.

En dit local la menor i l'acusat varen xerrar i, al cap d'una estona, sortiren ambdós del local dirigint-se a la propera estació d'autobusos d'Andorra la Vella on, després de cercar un lloc apartat, es baixaren els pantalons i la roba interior i mantingueren relacions sexuals amb penetració vaginal, sense que s'hagi degudament acreditat que Daza s'hagués oposat a mantenir les relacions sexuals amb l'acusat ni que es trobés en un estat de privació de sentit o de la capacitat d'oposar-se a la realització de l'acte sexual amb l'acusat.

Aquella mateixa nit del 3 al 4 de novembre l'acusat havia consumit, tot sol i a l'interior del seu domicili a Santa Coloma, una cigarreta de substància estupefaent marihuana.

RESULTANT SEGON. El Ministeri Fiscal qualifica els fets com a constitutius d'un delicte major d'accés carnal anal i vaginal amb una persona privada de sentit, inconscient o incapaç d'oposar resistència o amb abús de la seva incapacitat, tipificat a l'article 147.2 del Codi Penal, i d'una contravenció penal de consum de producte estupefaent cànnabis de l'article 499 del mateix Codi, dels quals estima responsable en concepte d'autor a l'acusat Corbacho, amb la concurrència de la circumstància modificativa de la responsabilitat penal d'ésser menor de vint-i-ú anys d'edat de l'article 54.3, en relació amb l'article 26, del Codi Penal, demanant la imposició a l'acusat de la pena de cinc anys de presó, amb la pena complementària de prohibició de contactar amb la víctima Daza per un període de sis anys, pel delicte major, i la pena de multa de tres-cents euros per la contravenció penal, així com el pagament de les despeses processals causades. En concepte de responsabilitat civil i de conformitat amb el que disposa l'article 18 del Codi de Procediment Penal, el Ministeri Fiscal sol·licita que l'acusat sigui condemnat a indemnitzar a la ORG_1 la suma de 239,69 euros en concepte de despeses mèdiques satisfetes per compte de la menor A., amb expressa reserva d'accions civils a favor de la perjudicada.

En l'acte del judici oral el Ministeri Fiscal reiterà i elevà a definitives les seves conclusions provisionals.

RESULTANT TERCER. La Lletrada defensora de l'acusat, en el seu escrit de qualificació provisional, manifestà la seva disconformitat amb l'exposició dels fets relacionats en l'escrit de qualificació provisional del Ministeri Fiscal pel que fa a la relació sexual, doncs entén que aquesta va ésser totalment consentida per la menor Daza, per la qual cosa entén que els fets no són constitutius del delicte major d'accés carnal anal i vaginal amb persona incapaç d'oposar resistència. Accepta la Defensa el consum de cànnabis per part de l'acusat, sol i al seu domicili, per la qual cosa entén que aquets fets són constitutius de la contravenció penal de consum de cànnabis de l'article 499 del Codi Penal. La Defensa de l'acusat sol·licita la lliure absolució del seu defensat pel que fa al delicte major d'accés carnal, i la condemna per la contravenció penal de consum de cànnabis, a la pena de multa de cinquanta euros, sense que hi hagi lloc a declarar la responsabilitat civil de l'acusat.

En l'acte del judici oral, la Defensa de l'acusat reiterà i elevà a definitives les seves conclusions provisionals.

Fonaments de dret

CONSIDERANT PRIMER. L'article 147 del Codi Penal castiga, com delicte major d'abús sexual, la realització d'actes sexuals sense consentiment, reputant-se com a tals el comportament sexual amb una persona menor de catorze anys o privada de sentit, inconscient o incapaç d'oposar resistència, o amb abús de la seva incapacitat, contemplant com a tipus agreujat que el comportament sexual consisteixi en accés carnal per via vaginal, anal o oral o en introducció d'objectes o membres corporals per una de les dos primeres vies.

El tipus bàsic s'integra pels elements: 1r) subjectiu de que l'autor actuï amb el propòsit de satisfer l'instint sexual; 2n) objectiu del comportament sexual, entenent com a tal qualsevol acte o tocament de significació sexual que, en el cas del subtipus agreujat, s'exigeix sigui d'accés carnal per via vaginal, anal o oral o en introducció d'objectes o membres corporals; i, 3r) que el comportament no sigui consentit, entès com a manca de consentiment, no de execució dels actes en contra del consentiment, doncs en aquets cas es produeix una violència o intimidació que determina que els fets s'incardinin en el delicte major d'agressió sexual, no d'abús sexual.

Els supòsits de manca de consentiment que contempla l'article 147 són el de la persona menor de catorze anys, que per presumpció legal iuris et de iure s'entén que no pot prestar vàlidament el seu consentiment, tenint en compte que es tracta de l'edat biològica i no la mental. El de la persona privada de sentit, privació de sentit que no s'ha d'entendre com a pèrdua total de la consciència, doncs a aquest supòsit s'hi refereix l'article 147.1 com a estat d'inconsciència, "inconscient" diu el tipus penal. Així, mentre que persona inconscient és la que té pèrdua total de la consciència, la persona privada de sentit, i també el de la persona incapaç d'oposar resistència, ha d'entendre's com aquell estat de disminució intensa i apreciable de les facultats anímiques en que es troba la víctima que li impedeix consentir lliurement i sense capacitat per expressar de manera clara la seva oposició i resistència als actes de comportament sexual, no devent-se però confondre amb un estat de lleugera disminució, que no d'anul·lació, dels frens inhibitoris.

Finalment, el de la persona incapaç, amb abús de la seva incapacitat, en què el consentiment es veu afectat per un retard mental o dèficit intel·lectual, o per un trastorn mental, que priva a la víctima de la capacitat per consentir de manera plenament lliure i conscient del significat i conseqüència dels actes de comportament sexual.

I en tots aquests supòsits de manca de consentiment per part de la víctima, el fet que els determina ha de ser ha d'ésser conegut o percebut per part de l'autor, doncs aquest Tribunal ja té abastament declarat que tant en els delictes d'agressions sexuals com en el d'abusos sexual no s'exigeix una resistència activa de la víctima, però sí cal que aquesta mostri una oposició ferma i ostensible, és a dir, que no doni lloc a dubtar de la seva manca de consentiment o predisposició a ser objecte dels desigs sexuals de l'altre.

CONSIDERANT SEGON. D'acord amb el principi de la presumpció d'innocència, proclamat com un dels drets fonamentals de la persona en l'article 5 de la Declaració Universal dels Drets Humans, en l'article 6. 2 del Conveni Europeu per la Protecció dels Drets Humans i de les Llibertats Fonamentals, fet a Roma el 4 de novembre de 1.950, i en l'article 10.2 de la Constitució andorrana, tota declaració de culpabilitat ha d'estar fonamentada en una activitat probatòria de càrrec, vàlidament practicada, i de la que en resulti la realitat dels fets imputats a l'acusat i la participació d'aquest en els fets, avaluada d'acord amb el que disposa l'article 160 del Codi de Procediment Penal, que disposa que el Tribunal dictarà la sentència avaluant segons la seva consciència les proves practicades.

I en aquesta matèria de la prova, és sabut que en els delictes de comportament sexual, que habitualment son executats en un àmbit de intimitat, el més habitual es disposar com a úniques proves directes les versions de l'acusat i de la víctima, normalment contradictòries, per la qual cosa el testimoni de la víctima ha de tenir eficàcia suficient per desvirtuar el principi de la presumpció de la innocència sempre i quan no hi hagi raons objectives que li restin credibilitat, doncs la vigència en el procediment penal andorrà del principi de lliure valoració de la prova, d'acord amb el que disposa l'article 160 del Codi de Procediment Penal, exclou l'apotegma testis unus, testis nullus, apotegma que no té cap eficàcia en el procediment penal i, molt menys, quan es tracta de jutjar delictes de comportament sexual en què la prova de càrrec directa habitualment s'integra pel sol testimoni de la víctima. Aquest testimoni, però, haurà de sotmetre's a contradicció de les parts i haurà de ser ponderat pel Tribunal tenint en compte l'absència en la víctima de qualsevol mòbil de ressentiment o enemistat vers l'acusat que pugui comprometre la seva credibilitat, l'existència de dades objectives perifèriques que el reforcin i la persistència i fermesa de la víctima en la seva declaració incriminatoria, reiterada en el temps i sense ambigüitats ni contradiccions.

CONSIDERANT TERCER. El Ministeri Fiscal fonamenta la seva acusació pel delicte major d'accés carnal perquè la menor Daza es trobava molt marejada degut a la ingesta de begudes alcohòliques i al consum de cànnabis, en un estat de semi inconsciència, sense tenir capacitat per consentir la relació sexual.

L'acusat mai ha negat haver mantingut relacions sexuals via vaginal amb la menor Daza aquella nit del 4 de novembre del 2012, en un indret proper a l'estació d'autobusos d'Andorra la Vella, havent manifestat que la noia l'abraçava i petonejava, fets aquests que la menor Daza no ha negat sinó que té manifestat que no recordava, afegint l'acusat que la noia li va posar les mans completament dins dels seus pantalons i que el va començar a tocar, per la qual cosa ell va pensar que la noia volia tenir relacions sexuals, i que va ser la noia la que es va baixar ella sola els pantalons. De les manifestacions de l'acusat en cap moment resulta que la menor li manifestés, de manera expressa o tàcita, la seva oposició a mantenir relacions sexuals, al contrari, li donà a entendre que ella també desitjava mantenir la relació sexual. Aquestes manifestacions venen avalades pel testimoni de F.D.C.T., qui en l'acte del judici oral declarà que va veure una noia dins de la discoteca, el local ORG_0, que no parava d'acostar-se a l'Edgar i que aquest li va dir que el deixés tranquil, i que aquella noia no parava de posar-se a sobre del noi, i que anava molt contenta.

De la declaració en l'acte del judici oral de la menor Daza tampoc resulta que aquesta li manifestés, expressa o tàcitament, la seva oposició a mantenir relacions sexuals, doncs tant sols diu que en un moment donat li va dir de parar, i que el noi li va dir que tranquil·la que no passaria res.

La qüestió que cal esbrinar, en tant que és la que pot determinar l'existència del delicte major de l'article 147 del Codi Penal, és si la menor Daza es trobava en un estat de privació de sentit pel que fos incapaç d'oposar resistència als requeriments sexuals de l'acusat i que el seu estat anímic fos percebut per l'acusat.

L'acusat ha declarat en el judici oral que la noia al principi estava beguda, que es queia una mica però desprès estava bé, que estava desperta i que sabia el que li feia, i que va veure que estava una mica malament, que estava marejada però que parlava i estava conscient.

Per la seva part, la menor Daza té declarat en l'acte del judici oral que aquella nit va consumir dos combinats de vodka, concretament vodka amb RedBull, i que es trobava malament, que estava bastant marejada. De les seves manifestacions i de les de la seva mare, se'n desprèn que aquella nit A. va prendre dos combinats d'alcohol, un que va demanar al Meu Raconet, i un altre que li va portar a la Mafia la parella de la seva mare.

Els diferents testimonis que han comparegut a l'acte del judici oral tenen declarat que la menor Daza estava una mica desorientada, rara, com anada (la seva mare ENTITY_8), desorientada i molt marejada (el company de la mare, ENTITY_9), no estava normal, estava beguda o algo, desorientada (Sarabia, company de Erika, la cosina de la menor), estava com "ida" no ho sabria explicar, com drogada, no tant com borratxa (la seva cosina ENTITY_11), estava malament, no parlava i estava com desorientada, que no anava tant beguda, però una mica (la seva cosina ENTITY_12). Però tots aquests testimoniatges fan referència als moments posteriors a la relació sexual, doncs abans, aquells que varen estar amb la menor al Meu Raconet i a ORG_0 tenen declarat que A. es trobava bé.

Així, la seva mare Elías diu que la nena estava bé quan ella va marxar i caminava, que quan van marxar no recorda si la seva filla havia acabat la segona beguda, en tot cas la nena estava bé i caminava correctament i no perdia l'equilibri, i que, evidentment si l'hagués vist malament no l'hauria deixat. El company de la mare, S.F., té declarat que quan ells van marxar la nena estava bé, que fins que ell va marxar la va veure bé i que si no l'hagués vist bé no l'hauria deixat. També Sarabia té declarat que el dia dels fets van sortir tots junts, al Raconet i a ORG_0, que la menor va veure begudes alcohòliques i que en aquell moment la menor estava bé. I la cosina de la menor, Serra, també té declarat que la seva cosina anava una mica tocada però anava bé.

Hi ha un testimoni, Morales, amic de la menor A. i que va estar una estona xerrant amb ella abans de què la noia anés al local ORG_0, és a dir, quan A. ja havia consumit un dels combinats, doncs l'altre el consumí al local ORG_0, que declarà en el judici oral que la va veure contenta, normal, que no estava exageradament borratxa, que caminava correctament i parlava normal, i que li va demanar si estava bé i li va dir que si.

De la prova practicada cal descartar de manera absoluta que la menor Daza es trobés en un estat d'inconsciència, doncs ella recorda i explica el que va succeir aquella nit del 4 de novembre del 2012 en aquell indret proper a l'estació d'autobusos d'Andorra la Vella, i encara que es pugui admetre que la ingesta dels dos combinats de vodka, i més concretament del segon que consumí al local a ORG_0, provoquessin en la menor A. un estat de cert embriagament, no podem considerar que s'hagi acreditat un estat embriac que la privés de sentit, disminuint les seves facultats anímiques de manera tant intensa que li impedís consentir lliurement i expressar de manera clara la seva oposició i resistència als actes de comportament sexual.

Concloem que la menor Daza, a conseqüència de la ingesta de dos combinats amb contingut alcohòlic, es trobava en un estat de desinhibició que no li impedia consentir la relació sexual, conclusió que no obsta a considerar que l'actuació de l'acusat mereixi un retret moral, que no penal, per la qual cosa procedeix absoldre a l'acusat Corbacho del delicte major d'accés carnal pel que venia acusat pel Ministeri Fiscal.

CONSIDERANT QUART. Els fets declarats provats constitueixen una contravenció penal de consum de producte estupefaent cànnabis de l'article 499 del Codi Penal.

CONSIDERANT CINQUÈ. L'acusat Corbacho és penalment responsable en el concepte d'autor de la contravenció penal de consum de producte estupefaent cànnabis per haver realitzat personalment els fets punibles, de conformitat amb allò que disposen els articles 20 i 21 del Codi Penal, havent reconegut l'acusat el consum d'una cigarreta d'haixix al seu domicili, tot sol, aquella mateixa nit del 3 al 4 de novembre, consum que ha estat confirmat per la analítica que li fou practicada a l'acusat i que consta al foli 113 de les actuacions.

CONSIDERANT SISÈ. Concorre en l'acusat Corbacho la circumstància modificativa de la responsabilitat penal d'ésser menor de vint-i-ú anys d'edat de l'article 54.3, en relació amb l'article 26, del Codi Penal, i en atenció a dita circumstància i a la pena assenyalada en article 499 del Codi Penal a la contravenció penal ja definida, el Tribunal imposa a l'acusat la pena de multa de tres-cents euros.

CONSIDERANT SETÈ. Atesa l'absolució de l'acusat del delicte major d'accés carnal, no hi ha lloc a exigir responsabilitat civil si bé, d'acord amb el que disposen els articles 174 i 175 del Codi de Procediment Penal, cal imposar a l'acusat el pagament de la meitat de les despeses processals causades, declarant d'ofici l'altra meitat corresponent al delicte pel qual resulta absolt.

Decisio

V I S T : les disposicions legals aplicables al present cas, el Molt Il·lustre Tribunal de Corts,

F A L L E M :

Hem d'absoldre i absolem a l'acusat Corbacho del delicte major d'accés carnal anal i vaginal amb una persona privada de sentit, inconscient o incapaç d'oposar resistència o amb abús de la seva incapacitat, pel quin venia acusat, i l'hem de condemnar i condemnem com a responsable penalment en el concepte d'autor de la contravenció penal de consum de producte estupefaent cànnabis, amb la concurrència de la circumstància modificativa de la responsabilitat penal d'ésser menor de vint-i-ú anys d'edat, a la pena de MULTA DE TRES-CENTS EUROS.

El condemnem al pagament de la meitat de les despeses processals causades, declarant d'ofici l'altra meitat corresponent al delicte pel qual resulta absolt.

Contra aquesta resolució es pot interposar recurs d'apel·lació per davant d'aquest Tribunal de Corts, en el termini de 15 dies naturals següents a la seva notificació.

Així per aquesta nostra sentencia, definitivament jutjant, ho manem i signem.