UTILITZACIÓ DE MENORS PER A LA PORNOGRAFIA

Sentència

Magistrats

Enric Anglada Fors Concepció Baron Mora Anna Estragués Armengol

S E N T È N C I A

Magistrats Srs.

Enric Anglada Fors

Concepció Baron Mora

Anna Estragués Armengol

Andorra la Vella, vint-i-sis de març del dos mil tretze

VIST en judici oral i públic pel Molt Il·lustre Tribunal de Corts, la causa núm. TC-016-4/10 seguida pels presumptes delicte major continuat de difusió i cessió per qualsevol mitjà de material pornogràfic en el qual apareguin imatges de menors (reals o amb aparença de realitat) i menor continuat de possessió de material pornogràfic en el que apareixen imatges de menors, contra Soriano, nascut el XXXX, fill de XXXX i de XXXX, de nacionalitat andorrana, solter, de professió funcionari, i defensat pel lletrat Sr. Plana, sent part acusadora el Ministeri Fiscal representat per la Sra. Mercader i actuant de ponent i redactor de la sentència, el Magistrat Sr. Enric Anglada Fors.

RESULTANT:

són fets provats i així es declara que des de l'any 2.004 fins el dia de la seva detenció, el 29 de gener del 2010, el processat Soriano, nascut el XXXX, de nacionalitat andorrana i sense antecedents penals, és consumidor i difusor de pornografia infantil, tant d'imatge com de vídeos.

A fi de poder visualitzar el contingut sencer d'imatges i vídeos de pornografia infantil que mostraven tant violacions, com tocaments, penetracions anals, vaginals, orals i agressions físiques a nadons i menors de 18 anys així com imatges d'infants o adolescents nus i en posicions explícitament sexuals, el processat G. que efectuava les recerques a INTERNET del seu domicili i des dels paràmetres específics LOLITA IMAGE BOARD, PTHC IMAGE BOARD entre altres, efectuava les descàrregues de les imatges i vídeos amb contingut pedòfil descrit a través de dues versions del programa eMULE, programa per efectuar intercanvi d'arxius entre diferents ordinadors connectats a la xarxa d'Internet, que havia configurat de manera personalitzada, penjant-les a la xarxa d'Internet a través de les carpetes INCOMING i TEMPORAL, compartint-los d'aquesta manera amb la resta d'usuaris de l'esmentat programa i amb els quals estava relacionat a través de xats o enllaços pedòfils.

Així el processat G. ha compartit a través de la xarxa d'Internet, del 22 d'abril del 2008 al 10 de juny del 2009 més de 2.000 arxius - en gran majoria de pornografia infantil - amb com a mínim 8.239 usuaris.

Igualment, és baixava material pornogràfic infantil directament d'Internet, essent aquest d'us exclusiu propi.

En el material informàtic incautat al processat, s'han trobat més de 25.000 imatges (fotografies en gran majoria i dibuixos amb aparença de realitat) de pornografia infantil i 1.000 vídeos dels quals 25 de pornografia infantil, i un total de 15.000 arxius informàtics on el processat ordenava la documentació que tenia al respecte.

Practicada una perquisició al domicili del processat G., els Agents del Servei de Policia incautaren gran quantitat de material informàtic -torres d'ordenadors, 2 ruters-, així com discs durs, disquets o dvds en què emmagatzemava, entre altres, la informació de pornografia infantil, així com guies per a la utilització dels programes informàtics que el processat emprava.

RESULTANT: que el Ministeri Fiscal qualifica els fets com a constitutius del delicte major continuat de difusió per qualsevol mitjà de material pornogràfic, en el qual apareguin imatges de menors, reals o amb aparença de realitat, tipificat a l'article 155.2 del Codi Penal i del delicte menor de continuat de possessió de material pornogràfic en el qual apareixen imatges de menors, reals o amb aparença de realitat, tipificat a l'article 155.3 del Codi Penal, dels quals en considera responsable, en concepte d'autor, al processat Soriano, sense que concorrin circumstàncies modificatives de la responsabilitat penal, demanant que s'imposi a l'encausat la pena de cinc anys de presó, així com el pagament de les despeses processals, sense que hi hagi lloc a exigir responsabilitat civil.

A l'acte de la vista oral, modifica la seva qualificació provisional, estimant que concorre en l'encausat la circumstància excloent incompleta de la responsabilitat penal prevista a l'article 27.4 del Codi Penal posat en relació amb l'article 28 del mateix text processal, tot i ratificar la relació de fets i la tipificació jurídica dels mateixos, posant de manifest que tant l'element objectiu com el subjectiu de l'infracció s'han provat.

Tanmateix i, respecte al síndrome d'Asperger, diagnosticat a G., posa de relleu que aquest manté les seves capacitats cognitives conservades, les seves capacitats estan mermades però no abolides.

Respecte a al pena, demana que se li imposi la de dos anys de presó, el comís del material incautat, així com el pagament de les despeses processals inclosos els honoraris de perits.

RESULTANT: que la defensa de Soriano manifesta el seu desacord en quan a l'exposició de fets efectuada pel Ministeri Fiscal respecte a que el seu defensat hauria configurat de manera personalitzada el programa eMule, posant de relleu que la programació era per defecte i, que el compartiment de les imatges que havia obtingut de la xarxa internet és feia per raó de l'estructura del programa P2P utilitzat, no pas pel coneixement i la voluntat directa del seu defensat, tenint aquest els arxius de pornografia en el seu propi ordinador o en disquets de còpies de seguretat, no pas en discs durs ni en cap altre suport.

D'altra part, la defensa posa de relleu que el seu defensat nega tenir coneixement de que el programa PXP que utilitzava, comportava explícitament que la part d'arxiu que s'havia baixat de la xarxa es trobava a disposició d'altres usuaris de la mateixa, creient que les "pujades" indicaven que altres usuaris també estaven baixant el mateix arxiu, devent ser els fets constitutius del tipus de l'article 155.3 del Codi Penal. Subsidiàriament, si es conclogués que G. havia de conèixer aquest fet, no era aquesta la seva finalitat principal, sinó la d'obtenir i guardar arxius i, en conseqüència, s'ha de parlar de dol eventual i no pas de dol directe, comportant això la qualificació del tipus de l'article 155.2 del Codi Penal. Afegint que, en tot cas, la possessió dels mateixos arxius de l'ordenador en DVD com a còpies per deixar espai al disc dur, no pot ser considerat com una infracció separada, en quedar subsumida en la més greu.

Considera que el processat es responsable en concepte d'autor i així ho ha reconegut tant davant de la policia com de la Batllia, posant de relleu que aquest pateix una patologia psiquiàtrica greu que afecta a les seves capacitats cognitives i volitives i, que la visió desdibuixada de l'antijuridicitat de la conducta que estava cometent ha de permetre aplicar si no l'eximent de l'article 27.4 del Codi Penal, al menys l'excloent incompleta de l'article 28 del mateix text legal i, en tot cas adequar la pena a imposar a les especials circumstàncies del cas i de l'autor, tenint en compte l'efecte perniciós que li pot comportar la presó.

Demana que la pena a imposar sigui d'un any d'arrest i, subsidiàriament una pena d'un any de presó de la qual 10 mesos ferms, en cas d'apreciar el tipus de l'article 155.2 del Codi Penal.

El dia de la vista oral, ratifica el seu escrit de qualificació provisional, agraint al Ministeri Fiscal l'apreciació de l'excloent incomplerta, manifestant que únicament discuteix l'existència de l'element subjectiu, no havent-hi dol directe, podent-hi haver en tot cas dol eventual, qual cosa comportaria una pena inferior a dos anys de presó, estimant que la pena ideal en el present cas seria la de un any de presó del qual 10 mesos ferms o la de 2 anys de presó ferms, amb llibertat condicional qualificada.

CONSIDERANT:

que els fets declarats provats son legalment constitutius d'un delicte major continuat de difusió per qualsevol mitjà de material pornogràfic, en el qual apareguin imatges de menors, reals o amb aparença de realitat, tipificat a l'article 155.2 del Codi Penal i del delicte menor continuat de possessió de material pornogràfic en el qual apareixen imatges de menors, reals o amb aparença de realitat, previst i penat a l'article 155.3 del Codi Penal, puix que del relat realitzat en la resultància fàctica resulta amb força evidència la configuració de tots els elements objectius i subjectius d'ambdós tipus penals referits.

CONSIDERANT: que respecte al delicte menor, només cal posar de relleu que la possessió del material de pornografia infantil per part del processat és indiscutible, al haver-se incautat en el seu domicili una gran quantitat de cintes DVD, així com arxius informàtics contenint imatges, dibuixos i filmacions que mostraven a nadons i a menors d'edat en actes i posicions de caire sexual. A més, la comissió continuada del dit il·lícit penal ha estat expressament reconeguda en tot moment pel processat i acceptada per la seva direcció lletrada, si bé, al igual que considera aquest Tribunal, amb una finalitat exclusiva d'us propi, i per tant, incardinada en el paràgraf primer de l'esmentat article 155.3 del Codi Penal.

CONSIDERANT: que pel que fa el delicte major, el Tribunal estima provada la difusió del material pornogràfic descarregat pel processat mitjançant el programa "eMule" i través de la carpeta "Incoming", tota vegada que resulta acreditat, a més de reconegut, que G. tenia amplis coneixements informàtics que anaven més enllà dels del simple usuari, com ho evidència també que modifiqués els paràmetres del dit programa, personalitzant-lo i ampliant les seves capacitats, com han explicitat els perits informàtics del Servei de Policia, els Agents núm. 198 i 224 a l'acte de la vista oral, un cop ratificat el contingut del seus informes.

Però és que encara que s'acceptés la versió del propi processat de que desconeixia que els seus arxius podien ser compartits per altres internautes que utilitzaven el mateix programa, el cert és que, per les seves importants aptituds en el mon de la informàtica, no podia ignorar dita circumstància, quan és un fet conegut per qualsevol principiant en la matèria i, a més, quan tal dada sortia a la pròpia pantalla de l'ordinador, pel que resulta palmari que s'havia de representar que l'ús del material pornogràfic l'estava compartint amb tercers usuaris, el que comporta i determina l'existència, quant menys, d'un dol eventual, acceptant en aquest extrem la tesi apuntada per la defensa de l'encausat.

CONSIDERANT: que dels abans esmentats il·lícits penals n'és responsable, en concepte d'autor, l'encausat Soriano, per haver realitzat personalment els fets que els integren, de conformitat amb el que disposen els articles 20 i 21 del Codi Penal, com resulta del conjunt de la prova practicada a l'acte del judici oral.

CONSIDERANT: que concorre en el processat la circumstància excloent incompleta de la responsabilitat criminal de l'article 28 del Codi Penal, en relació a l'article 27.4 del mateix text legal, apreciada tant pel Ministeri Fiscal com per la defensa, després de la clarificadora i detallada prova pericial practicada a la vista oral pels Dr. Bernat, Dra. Recio, Sra. Narváez, Dr. Bermudez, Dr. Viñas, els quals han posat de relleu i explicat llargament la patologia psiquiàtrica que pateix G., "síndrome d'Asperger", pertanyent a l'aspectre psicopatològic de l'autisme, el que fa que aquest, tot i tenir capacitat cognitiva i una intel·ligència abstracta força normal, no veu ni sent les coses com les demés persones, no tenint consciència del mal que pot fer als altres, degut a la manca d'interacció social i emocional que presenta, el que fa que tingués la seva capacitat volitiva realment mermada, encara que no anul·lada, com han precisat en dit acte tots i cadascun dels facultatius abans anomenats.

CONSIDERANT: que a efectes de determinació de la pena, el Tribunal tindrà en compte, a més de la reducció qualificada contemplada a l'article 54.3 del Codi Penal, l'establert a l'article 56 del mateix Codi, i especialment, d'una banda, que en el cas d'autes es tracta de delictes continuats, i, d'una altra, la manca d'antecedents penals de l'encausat i la seva concreta situació personal, per la qual cosa, seguint els criteris indicats per les especialistes de la patologia psiquiàtrica d'Asperger que han intervingut a l'acte del judici, se li imposarà, a més de la pena ferma ja complerta preventivament, una de presó condicional qualificada a seguir un tractament mèdic adequat a la seva malaltia mental.

Que de conformitat amb el que disposa l'article 58.3 del Codi Penal, el Tribunal estima adient imposar a l'inculpat una pena única, compte tingut, d'una part, la natura dels il·lícits comesos, i d'altra, la finalitat de sancionar conjuntament el comportament antijurídic del mateix.

CONSIDERANT: que no hi ha lloc a exigir responsabilitat civil, si bé, d'acord amb el que disposen els articles 100.2 del Codi Penal, i 174, 175 i 181.3 del Codi de Procediment Penal, cal imposar a l'acusat, el pagament de les despeses processals causades, inclosos els honoraris dels tres perits judicials que han intervingut en la present causa, Drs. Bernat, Recio i Narváez, quina quantitat es determinarà en període d'execució de sentència.

VIST

les disposicions legals aplicables en la causa, el Molt Il·lustre Tribunal de Corts,

F A L L E M : Que hem de condemnar i condemnem a Soriano, com a responsable penalment en concepte d'autor, del delicte major continuat de difusió per qualsevol mitjà de material pornogràfic, en el qual apareguin imatges de menors, reals o amb aparença de realitat i del delicte menor continuat de possessió de material pornogràfic en el qual apareixen imatges de menors, reals o amb aparença de realitat, amb la concurrència de la circumstància modificativa de la responsabilitat penal excloent incomplerta d'anomalia mental, a la pena de DOS ANYS DE PRESÓ, DELS QUALS DEU MESOS FERMS I LA RESTA CONDICIONAL QUALIFICADA A SEGUIR UN TRACTAMENT MÈDIC ADEQUAT A LA SEVA PATOLOGIA PSIQUIÀTRICA, amb un termini de suspensió de la condemna de QUATRE ANYS, així com al pagament de les despeses processals causades, inclosos els honoraris dels tres pèrits judicials intervinents en la present causa, quina suma es determinarà en període d'execució de sentència.

Contra aquesta resolució es pot interposar recurs d'apel·lació davant del Tribunal de Corts en el termini de quinze dies naturals següents a la notificació.

Així per aquesta nostra sentència, definitivament jutjant, ho manem i signem.