ESTAFA QUALIFICADA - ÚS DE DOCUMENT PÚBLIC INAUTÈNTIC. - ÚS I COMERCIALITZACIÓ DE DOCUMENT INAUTÈNTIC - APROPIACIÓ INDEGUDA

Sentència

Magistrats

Concepció Baron Mora Josep Maria Pijuan Canadell Anna Estragués Armengol

S E N T È N C I A

Magistrats Srs.

Josep Maria Pijuan Canadell Tamarit BARON MORA

Anna ESTRAGUÉS ARMENGOL

Andorra la Vella, trenta-un de març del dos mil quinze.

VIST en judici oral i públic pel Molt Il·lustre Tribunal de Corts, la causa núm. 4400031/2010 (anteriorment TC-031-4/10) seguida per un presumpte delicte major continuat d'estafa qualificada realitzada mitjançant xec en concurs medial amb un delicte major continuat de creació de títol valor inautèntic i apropiació indeguda contra Catalá nascuda el XXXX, filla de XXXX i de XXXX, de nacionalitat andorrana, i domiciliada a XXXX, la qual és defensada pel lletrat Sr. ENTITY_7; és part acusadora el Ministeri Fiscal representat per la Sra. Corbacho, havent-se constituït en el seu dia en acusació particular el Sr. Alfaro, titular administratiu del negoci S. V. posteriorment S. V., S.L.U representada pel Sr. Alcalá, en estat de cessació de pagaments i fallida d'ençà el 1 d'octubre del 2014 i la representació de la qual ostenta l'administrador judicial Sr. Coll, essent els seus interessos defensats pel lletrat Sr. ENTITY_12; actua de ponent la Magistrada Sra. Tamarit Baron Mora, havent designat el Tribunal, ponent per la redacció de la sentència, la Magistrada Sra. Anna Estragués Armengol.

Antecedents de fet

RESULTANT PRIMER : Són fets provats i així es declara que entre els mesos de març del 2007 i novembre del 2008, la processada Catalá, aprofitant-se de la seva qualitat d'auxiliar administrativa a l'empresa "S. V.", modificà a l'alça, l'import numerari dels xecs següents:

xec núm. XXXX-2 per import inicial de 1.107,14

EUR modificat a 1.707,14 EUR, el que representa una diferència de 600 EUR;

xec núm. XXXX-8 per import inicial de 1.611,71

EUR modificat a 1.811,71 EUR el que representa una diferència de 200 EUR;

xec núm. XXXX-3 per import inicial de 1.315,20

EUR modificat a 1.815,20 EUR el que representa una diferència de 500 EUR;

xec núm. XXXX-5 per import inicial de 1.384,61

EUR modificat a 1.884,61 EUR el que representa una diferència de 500 EUR;

xec núm. XXXX-9 per import inicial de 2.501,99

EUR modificat a 2.901,99 EUR el que representa una diferència de 400 EUR;

xec núm. XXXX-2 per import inicial de 1.479,64

EUR modificat a 1.979,64 EUR el que representa una diferència de 500 EUR;

xec núm. XXXX-0 per import inicial de 715,21 EUR modificat a 915,21 EUR el que representa una diferència de 200 EUR;

Aquests xecs anaven destinats al pagament de les hores extra dels treballadors. L'import en números era omplert per Catalá que feia després signar el xec al gerent de la serralleria Sr. Alcalá que controlava que aquest import correspongués amb les hores realment treballades. Posteriorment la processada variava a l'alça aquest import en xifres i completava aleshores l'import en lletres de manera a fer-lo correspondre amb l'import en xifres prèviament modificat. Seguidament, es personava a les oficines de ORG_0 on cobrava els xecs, quedant-se la diferència que ascendeix, pel període i xecs indicats, a un import total de 2.900,00 EUR.

No ha quedat provat que entre els mesos de gener a octubre del 2008, la processada Catalá s'apropiés del 5%

del seu salari, corresponent a la cotització de la part obrera, per un import total de 920,32 EUR.

RESULTANT SEGON : En el seu escrit de qualificació provisional, el Ministeri Fiscal considera els fets constitutius d'un delicte major continuat d'estafa qualificada realitzada mitjançant xec en concurs medial amb el delicte major continuat de creació de títol valor inautèntic tipificats i penats respectivament als articles 209.1.c i 435 in fine del Codi Penal i essent-ne la processada Catalá responsable en concepte d'autora i no concorrent circumstàncies modificatives de la responsabilitat penal, demana se li imposi la pena de dos anys i mig de presó condicional amb un termini de suspensió de la condemna de quatre anys, així com el pagament de les despeses processals causades.

En concepte de responsabilitat civil, indica que el Tribunal apreciarà en haver exercit el perjudicat les seves accions conforme a Dret.

En l'acte de la vista oral, modifica la seva qualificació provisional respecte als dos xecs: penúltim i antepenúltim de la relació que consta en el seu escrit de qualificació provisional i que no queda acreditat que la processada hagi cobrat de manera il·lícita. Pel que fa a la resta, eleva a definitiva la seva qualificació provisional .

RESULTANT TERCER : El lletrat Sr. Tejada, Advocat de S. V., S.L.U constituïda en acusació particular, es mostra d'acord amb l'exposició de fets efectuada pel Mgfc. Ministeri Fiscal, considerant-los constitutius d'un delicte major continuat d'estafa qualificada realitzada mitjançant xec en concurs medial amb el delicte major continuat de creació i ús de títol valor inautèntic tipificats i penats respectivament als articles 209.1.c i 435.1 i 435.2 del Codi Penal, i a la vegada en concurs real amb el delicte major d'apropiació indeguda tipificat a l'article 213 del Codi Penal i essent-ne la processada responsable en concepte d'autora, concorrent la circumstància agreujant d'abús de confiança tipificada a l'article 30.3 del Codi Penal, demana se li imposi, en relació al delicte major continuat d'estafa qualificada en concurs medial amb el delicte major continuat de creació i ús de títol valor inautèntic, la pena de 5 anys de presó ferms, a més del pagament d'una multa de 11.332,60 EUR pel perjudici patrimonial causat i en relació al delicte major continuat d'apropiació indeguda, la pena de 1 any de presó ferm.

En concepte de responsabilitat civil, demana que la Sra. Catalá indemnitzi al seu representat en la quantitat de 7.597,68 EUR pel perjudici patrimonial causat juntament amb l'interès legal dels diners des de la comissió dels delictes, desglossats en els següents conceptes:

diferència dels nou xecs modificats: 5.666,30 EUR;

quantitat apropiada per la no retenció de la part obrera del 5% del sou: 920,32 EUR;

pagament efectuat pel salari no declarat per la Sra. Catalá a efectes de la causa administrativa SS-058-1/2009: 489,28 EUR ;

minuta d'honoraris de Procurador en el marc de la causa anteriorment esmentada: 217,18 EUR;

minuta d'honoraris d'Advocat en la repetida causa: 304,60 EUR.

Així mateix, interessa la condemna en costes de la processada, incloent les derivades d'advocat a acreditar en període d'execució de sentència.

En l'acte de la vista oral modifica la seva qualificació provisional en el mateix sentit que el Ministeri Fiscal, precisant que en concepte de responsabilitat civil reclama l'import de 7.597,68 EUR dels que s'ha de descomptar l'import dels dos xecs que no ha quedat provat es va apropiar la processada (d'uns imports de 1.330,80 EUR i 1.435,50 EUR), elevant pel que fa a la resta, a definitiva la seva qualificació provisional.

RESULTANT QUART : El lletrat Sr. Azorin Advocat defensor de la processada Catalá es mostra en el seu escrit de qualificació provisional, en desacord tant amb l'exposició de fets com amb la qualificació jurídica i petició de pena efectuades pel Ministeri Fiscal i l'acusació particular .

Explica que la seva defensada desenvolupava tasques d'auxiliar administrativa a S. V. però no tasques comptables ni de direcció; que el Sr. Alcalá gestionava de forma efectiva el negoci portant el control absolut i la supervisió de tots els àmbits de l'empresa el que impedia a la Sra. Catalá fer res sense el seu coneixement i vist i plau. Altrament, indica que el Sr. Alcalá realitzava una gestió del seu negoci gens respectuosa amb la legalitat de seguretat social ni comptable del Principat.

En quant als fets, i respecte de les modificacions a l'alça dels imports numerals dels xecs que s'imputen a la seva defensada, posa de manifest que :

pel que fa als xecs números xec núm. XXXX-3 per import de 3.468,35 EUR i xec núm. XXXX-1 per import de 5.357,32 EUR, no contenen cap modificació.

pel que fa als altres xecs, explica que eren per retribuir les hores extra realitzades pels treballadors; que era el Sr. Alcalá qui finalment indicava a la Sra. Catalá que hi afegís un import addicional per a ell i és precisament aquest import addicional el que en alguna ocasió motivà que la Sra. Catalá en lloc de trencar el xec mig emplenat, modifiqués el seu numeral, seguint les indicacions del Sr. Alcalá. Que el Sr. Alcalá indicava després a la comptable l'import realment cobrat i no hi havia cap desquadre, el que implica que el Sr. Alcalá coneixia perfectament que sobre el preu de les hores extra hi havia un import addicional que era el que ell mateix havia ordenat a la Sra. Catalá d'afegir als talons, per a ell.

- respecte a les declaracions a la CASS sense descomptar la cotització de la part obrera, manifesta que les declaracions de les cotitzacions sempre les signava el Sr. Alcalá i en aquest sentit no podia ignorar el que s'estava declarant i cotitzant a l'ens públic; que de fet, el Sr. Alcalá és qui havia donat instruccions a la seva defensada que tant la seva nòmina com la d'ell es declaressin a la CASS en l'import net, és a dir pels imports exactes que rebien per transferència bancària als seus comptes pretenent el Sr. Alcalá procurar a l'empresa un estalvi, pagant menys cotització, però perjudicant a la seva defensada ja que el concepte de cotització, i per tant la compra de punts de jubilació, era per import inferior al que legalment devia ser. És més, no és la seva defensada qui ordenava el pagament de la seva nòmina sinó que el pagament de les nòmines s'efectuava directament a la oficina bancària en el format d'ordre de transferència ordenat pels apoderats del comptes, Srs. Alcalá i Alfaro F..

Que així, no havent comès la seva defensada cap dels delictes dels que se l'acusa, demana la seva absolució.

En l'acte de la vista oral eleva a definitiva la seva qualificació provisional afegint que el Sr. Alcalá continua com a part acusadora quan ja no pot tenir aquesta posició, en haver-se decretat la fallida de S. V.; que les seves declaracions tampoc poden ser valorades com a testifical quan és una part clarament interessada; que no obren en autes els originals dels xecs presumptament manipulats; que altrament, la part acusadora no ha aportat la comptabilitat com se li havia demanat, al·legant que no la troba quan la comptable ha declarat que tot estava ben arxivat; que les quantitats declarades a la CASS no obeeixen a cap ànim defraudatori de la seva defensada que no era la única afectada ja que altres treballadors es trobaven en el mateix cas; que la millor forma d'aclarir els fets hagués estat aportant els butlletins de salari que no s'han aportant mai, corresponent a l'acusació demostrar els fets; per contra, obren en autes moltes ordres d'abonament de salari signades per en Alcalá. Que en realitat el que succeeix, és que s'ha volgut fer fora a la seva processada sense abonar-li la liquidació corresponent I no sent els fets constitutius de delicte reitera que sol·licita l'absolució de la seva defensada.

Fonaments de dret

CONSIDERANT PRIMER : En primer lloc i pel que fa a l'exercici de l'acusació particular, val a dir que , havent estat decretada la societat S. V., S.L.U, en estat de cessació de pagaments i fallida per Aute de la Batllia de data 1 d'octubre del 2014 (folis 917 i ss.) la mateixa es troba representada en autes per l'administrador judicial de la fallida, Sr. ENTITY_11; aquest, per escrit de data 16 de desembre del 2014 interessà la continuació de la tramitació de la present causa, ratificant la designa efectuada en el seu dia pel representant de S. V. a favor del lletrat Sr. Tejada que es troba per tant legitimitat per a exercir en el seu nom l'acció penal com a acusació particular i l'acció civil, junt amb la penal.

CONSIDERANT SEGON: En quant al fons, els fets declarats provats són constitutius d'un delicte major continuat d'estafa qualificada realitzada mitjançant xec en concurs medial amb el delicte major continuat de creació i ús de títol valor inautèntic tipificats i penats respectivament als articles 209.1.c i 435.1 i 435.2 del Codi Penal.

Efectivament en el present cas, de la prova practicada se'n desprèn que la processada, aprofitant de la confiança que li tenia el seu patró Sr. Alcalá, li portava a signar els xecs destinats al pagament de les hores extra dels treballadors amb únicament la part corresponent a l'import en xifres omplerta. El patró els signava i la processada modificava posteriorment sempre a l'alça aquesta xifra, i per tant un element essencial del xec, presentant-lo seguidament al cobrament al banc, obtenint amb aquest engany, un benefici patrimonial il·lícit d'un total de 2.900 EUR.

La processada ha reconegut haver modificat els imports en xifres dels xecs ans detallats, negant però que fos en benefici propi sinó que pretén que ho feu a requeriment del seu patró, Sr. Alcalá que així li ho hauria demanat a fi de disposar d'una quantitat d'efectiu per a ell.

No obstant, aquesta versió dels fets, mancada de tota prova, és totalment inversemblant per quant, si el Sr. Alcalá hagués volgut disposar de diners en efectiu sobre els fons de l'empresa, ho hagués pogut fer sense cap mena de problema en ser-ne ell el gerent, havent-se acreditat altrament que a la pràctica ja ho feia doncs en aquest sentit declara la comptable de l'empresa, Sra. Plana (foli 435 i declaració ratificada davant del tribunal el dia de la vista oral) que explica que amb la visa de l'empresa, Alcalá pagava despeses de farmàcia, menjar, puros .... i comptablement anaven assignades a un compte específic de despesa de negoci.

L'ans esmentat implica que el Sr. Alcalá no necessités fer modificar xecs per obtenir diners per les seves despeses personals, havent-se de notar que quan en una ocasió reconeix que en un dels xecs destinats a pagar hores extra, va fer incloure un import (500 EUR) per despeses personals, així ho feu expressament constar, anotant en un document adjunt, el detall de l'import corresponent al global del xec, on s'aprecia entre altres, la menció "M. 500" (foli 26) el que denota la seva voluntat de deixar constància de tots els conceptes inclosos en el total del xec .

D'altra part, tampoc s'entendria que si aquesta pràctica (fer afegir un import suplementari als xecs ja establerts) hagués estat tant freqüent i habitual com pretén la processada, aquesta no s'hagués esperat per omplir el xec, a que el seu patró li digués l'import concret que necessitava, el que li hagués evitat d'efectuar posteriorment i repetidament, una modificació a l'alça dels imports en xifres dels xecs.

Igualment, la pràctica al·legada per la processada no ha estat confirmada per cap de les altres administratives que han treballat a l'empresa : la Sra. Puig, empleada de S. V. del novembre del 2008 fins el mes de març del 2009 té declarat (folis 321 i ss.) que ella omplia xecs al portador per ordre del Sr. Alcalá el qual no recorda que mai l'hagués requerit en el sentit de que necessités més diners dels que prèviament li havia demanat que posés en els xecs, afegint encara que cas que hagués estat així, ella hagués anul·lat el xec i n'hagués fet un de nou; igualment, la Sra. Vendrell, empleada de S. V. durant sis mesos a comptar del mes de setembre del 2005 aproximadament té declarat (folis 431 i 432) que si bé el Sr. Alcalá pagava a vegades, amb diners de l'empresa, despeses personals, els xecs al portador amb les hores extra els omplia ella i els portava al Sr. Alcalá a signar junt amb la relació de les hores extra pendents d'abonar; que no era el Sr. Alcalá qui li deia l'import que hi havia de fer constar sinó que era ella qui ho controlava i hi posava la quantitat .

Altrament, la versió dels fets del perjudicat ha estat sempre reiterada i constant explicant que en sospitar de la seva secretària, decidí efectuar les corresponents verificacions, adonant-se que els xecs cobrats eren d'un import superior al que havien de percebre els treballadors i que en les fotocòpies dels xecs que romanien a l'empresa - fotocòpies que es feien quan els xecs encara no estaven signats per ell - hi constava una quantitat en números i una altra diferent en lletres, aquesta darrera sempre més elevada que la numeral, descobrint així que la modificació del numeral es feia un cop ell ja havia signat el xec que s'acabava després d'emplenar en lletres. Aportà prova en aquest sentit, obrant en autes algunes de les fotocòpies dels xecs manipulats (folis 11 a 21) i els originals dels xecs tramesos junt amb l'informe del Servei de Policia número de correu (I-296/08 i I-40/09 , folis 42 i ss. i 97 i ss.).

Igualment, obra en autes la declaració de la comptable de l'empresa, Sra. Plana, que la ratificà davant del Tribunal el dia de la vista oral, la qual té declarat (foli 315) que en alguna ocasió, Alcalá li va dir que, segons els seus números, hi havia algun xec per import superior al que realment havia de ser, contestant-li ella que en ser un xec al portador, no tenia cap tipus de document que el recolzés i que no li podia donar cap tipus d'explicació, afegint que fou arran d'aquells problemes amb els xecs que la relació entre na Catalá i en Alcalá començà a deteriorar-se. Precisà en l'acte de la vista oral que ella no havia advertit diferències en els xecs ja que eren comptabilitzats en el seu global, sense el detall, havent-li donat l'ordre d'actuar de tal forma la processada, pressuposant que aquella ho havia parlat amb en Alcalá. Que no es feia una comptabilitat analítica sinó que les partides es passaven globalitzades, no havent pogut per tant detectar cap problema amb els xecs.

Finalment, és de notar que les empleades del banc on es cobraven els xecs asseguren que la única persona que cobrava xecs en nom de la serralleria era la processada qui efectivament i sense cap dubte, és qui se'n beneficià .

CONSIDERANT TERCER : Pel que fa a l'acusació del Ministeri Fiscal i l'acusació particular en relació amb la retenció del 5% del salari, corresponent a la cotització de la part obrera a la CASS que la processada no hauria descomptat del seu salari en efectuar les declaracions corresponents prop de la CASS sinó que entre els mesos de gener a octubre del 2008, se'n hauria apropiat, per un total de 920,32 EUR , val a dir que la processada ho ha negat sempre, assegurant que no s'ha apropiat mai d'aquest import sinó que el salari que es declarava a la CASS era el seu salari net i no el brut com corresponia. Afirma que això es feia seguint instruccions del seu patró, Sr. Alcalá que era a més qui signava sempre els fulls de cotitzacions; que en els mateixos s'hi feia constar el seu salari net i no el brut i l'import que ella rebia era exactament el declarat de forma que l'empresari no li efectuava la retenció del 5% corresponent a la part del treballador, que no s'ingressava a la CASS i que es quedava l'empresari que se'l estalviava així de pagar. Precisà que aquest procediment havia estat l'habitual pels treballadors de la serralleria.

Aquesta versió dels fets ve confirmada per la comptable de l'empresa, Sra. Plana que declarà davant del Tribunal, que ella feia la comprovació dels assentaments de despeses de personal i de les declaracions a la CASS i no quadraven per raó de cotitzar el salari net, el que d'altra part afegí, era una pràctica habitual a Andorra. Igualment, de la documentació tramesa en el seu dia per la CASS (foli 234) se'n desprèn que la majoria dels treballadors de la serralleria havien declarat davant del servei d'inspecció de la CASS que les quantitats declarades per l'empresa S. V. corresponien als salaris efectivament cobrats - per tant salari net - havent acordat la CASS en data 8 de juny del 2009 incoar un expedient administratiu a S. V. per, entre altres, regularitzar les cotitzacions efectuades a la Sra. Catalá prop de la CASS en concepte de salari brut, primes i comissions no declarades en els darrers tres anys.

Que tal i com consta en la resolució dictada posteriorment per la Sala Administrativa del Tribunal Superior de Justícia (folis 842 a 845), correspon als patrons abonar les cotitzacions del seu personal assalariat, incloent la part que correspon satisfer al treballador, la qual ha de ser retinguda pel patró en el moment de fer efectiu al salari i adjuntada a la part patronal.

Que el patró és també qui ha de signar els fulls de pagaments de cotitzacions i declaració nominativa mensual havent certificat la CASS (foli 707) que, pel que fa a S. V., "consten com a responsables de signar i presentar els fulls de pagament de cotitzacions les persones següents: Alfaro del 01.08.1990 a 30.11.2011; Alfaro F. del 01.04.1994 a 30.09.2011 i Alcalá del 10.06.2004 fins la data de la certificació (10.03.2013), havent reconegut tant el Sr. Alfaro com el Sr. Alcalá (folis 654 i 655) haver-ne signat.

Altrament, és de notar que fou la pròpia processada qui denuncià la situació a la CASS havent declarat el Sr. Sainz, inspector de la CASS i instructor de l'expedient incoat contra S. V., que aquesta manca de cotització perjudica al treballador.

Que en aquestes condicions, és inversemblant que el salari declarat per la processada no ho fos, si no per ordre del seu patró, sí almenys amb el seu coneixement i consentiment, no existint prova per a creure que Catalá s'hagués apropiat del 5% corresponent a la cotització de la part obrera, més si es té en compte que el querellant no aportà en el seu dia els butlletins de salari ni la comptabilitat de l'empresa, manifestant el seu lletrat per escrit de data 1 de febrer del 2011 (foli 460) que "els meus mandants no desitgen aportar dita documentació en no trobar-la i en considerar que la mateixa res té a veure amb la investigació del present afer."

I per raó de tot l'exposat, procedeix l'absolució de Catalá del delicte major d'apropiació indeguda del que venia acusada .

CONSIDERANT QUART : Del delicte major continuat d'estafa qualificada realitzada mitjançant xec en concurs medial amb el delicte major continuat de creació i ús de títol valor inautèntic n'és responsable en mèrits del ja exposat, en concepte d'autora, la processada Catalá per haver realitzat personalment els fets en aplicació dels articles 20 i 21 del Codi Penal, concorrent la circumstància modificativa agreujant de la responsabilitat penal d'abús de confiança prevista a l'article 30.3 del Codi Penal en haver comès la processada els fets aprofitant de la seva condició d'administrativa de l'empresa i persona de confiança del seu gerent Sr. Alcalá .

CONSIDERANT CINQUÈ : Pel que fa a la fixació de la pena i de conformitat amb el què disposa l'article 56 del Codi Penal, el tribunal tindrà no obstant especialment en compte la manca d'antecedents de la processada i la seva concreta situació personal, per tot el què procedirà imposar a Catalá una pena de dos anys de presó, tots amb caràcter condicional i amb un termini de suspensió de la pena de tres anys.

CONSIDERANT SISÈ : El responsable penalment ho és també civilment per tot el què de conformitat amb el què disposen els articles 90 i ss. del Codi Penal, procedeix declarar la responsabilitat civil de Catalá la qual haurà d'abonar a la societat S. V. S.L.U, en estat de cessació de pagaments i fallida, la suma de 2.900 EUR, no donant lloc a les altres quantitats reclamades en haver-se absolt la processada del delicte d'apropiació indeguda del que venia igualment acusada.

CONSIDERANT SETÈ : De conformitat amb les disposicions dels articles 174 i 175 del Codi de Procediment Penal, la processada ha de ser condemnada al pagament de les despeses processals causades, inclosos honoraris d'Advocat de la part querellant per raó exclusivament de la present causa, a determinar en període d'execució.

VIST

: les disposicions legals citades i altres de pertinent aplicació, el Molt Il·lustre Tribunal de Corts,

F A L L E M : que hem d'absoldre i absolem Catalá del delicte major d'apropiació indeguda del que venia acusada.

Que hem de condemnar i condemnem Catalá, com autora d'un delicte major continuat d'estafa qualificada realitzada mitjançant xec en concurs medial amb el delicte major continuat de creació i ús de títol valor inautèntic, concorrent la circumstància modificativa agreujant de la responsabilitat penal d'abús de confiança, a una pena de DOS (2) ANYS DE PRESÓ CONDICIONAL, AMB UN TERMINI DE SUSPENSIÓ DE LA CONDEMNA DE TRES ANYS així com al pagament de les despeses processals causades, inclosos honoraris d'Advocat de la part querellant per raó exclusivament de la present causa, a determinar en període d'execució.

I en concepte de responsabilitat civil, Catalá indemnitzarà a la societat S. V., en estat de cessació de pagaments i fallida, en l'import de DOS MIL NOU-CENTS EUROS (2.900 EUR)

Contra la present resolució es pot interposar recurs d'apel·lació, davant del Tribunal de Corts en el termini de quinze dies següents a la notificació, de conformitat amb el què disposen els articles 195 i següents del Codi de Procediment Penal.

Així per aquesta nostra sentència jutjant, ho manem i signem.