FURT AMB FORÇA EN LES COSES

Sentència

Magistrats

Enric Anglada Fors Concepció Baron Mora Anna Estragués Armengol

S E N T È N C I A

Magistrats Srs.

Enric Anglada Fors

Concepció Baron Mora

Anna Estragués Armengol

Andorra la Vella, quatre de març del dos mil quinze.

VIST en judici oral i públic pel Molt Il·lustre Tribunal de Corts, la causa núm. 6400047/2012 (anteriorment TC-047- 6/12), instruïda pel presumpte delicte major de furt amb codis de coneixement il·lícit contra Gutierrez nascut el XXXX, fill de Gabriel i d'Anna, de nacionalitat espanyola, i contra Ollerna nascut el XXXX, fill de XXXX i de XXXX, de nacionalitat espanyola,; assegura la defensa del processat Gutierrez el lletrat Sr. Castilla i la del processat Ollerna el lletrat Sr. ENTITY_7; és part acusadora el Ministeri Fiscal representat per la Sra. Amador, havent-se constituït en acusació particular la societat ORG_2 els interessos de la qual són defensats per la lletrada Sra. ENTITY_8; actua de ponent el Magistrat Sr. Enric Anglada Fors, havent designat el Tribunal, ponent per la redacció de la sentència, la Magistrada Sra. Anna Estragués Armengol.

Antecedents de fet

RESULTANT PRIMER : Són fets provats i així es declaren que Gutierrez treballava, d'ençà el mes de febrer del 2012, en qualitat de cambrer, al restaurant P., propietat de la mercantil andorrana ORG_2 i radicat a l'aparcament de l'estació d'esquí de Grau Roig

En aquest lloc va conèixer a Ollerna el qual també hi treballava i amb el qual va fer amistat.

Gutierrez finalitzà la seva relació laboral al restaurant P. en data 31 de març del 2012, demanant posteriorment, en data 3 d'abril del 2012, a en Ollerna que hi continuava treballant, de deixar-li la porta del lavabo del local, que donà accés a l'aparcament, oberta (sense el passador posat) per tal que ell hi pogués entrar i sostreure els fons de caixa i la recaptació del restaurant, que sabia es trobaria a la caixa forta, en tractar-se del Pont de Setmana Santa i no haver-se fet encara el corresponent ingrés al banc.

Ollerna hi accedí i en data 8 d'abril del 2012 vers les 17.00 hores, en finalitzar la seva jornada laboral, deixà obert el passador de la porta del bany del restaurant que connecta amb l'exterior, permetent així l'entrada de Gutierrez i la sostracció dels diners indicats, com aquell li havia dit era la seva intenció.

Precisà que en Gutierrez li ho havia proposat uns dies abans dels fets, intercanviant a partir d'aleshores tot un seguit de missatges fins veure's el mateix dia 08.04.2012 a les 20H00 al bar ORG_1 del ORG_0 on Ollerna confirmà a Gutierrez que tot estava preparat .

Aquesta versió ha vingut avalada pels missatges continguts en el telèfon mòbil de Ollerna on s'observa que en data 07.04.2012 a les 17H08 Ollerna rebé un missatge de Gutierrez des del número X amb el contingut següent: "Soy G. M., pasate por casa cuando plegues vale? Num.121 piso 2 puerta 1"; a les 18H41 Ollerna li contestà: "Ey m., estoy en el hospital para k me den algo para las muelas del juicio. Cuando salga te digo algo"; finalment, a les 21H52, Gutierrez el contactà des del mateix número X i li digué "Mañana ire a verte al curro, estarás? Asi hablamos"; que en no veure's, Ollerna li envià el dia següent, 08.04.212 a les 17H01 un nou missatge al mateix número X on li digué "parate en bordes"i finalment quedaren, com s'ha dit, a les 20H00 del 08.04.212 al ORG_1 del centre comercial Illa Carlemany - extrem confirmat per la cambrera de dit local Sra. Escolano - trobada on Ollerna té declarat que va confirmar a Gutierrez que li havia deixat l'accés al restaurant preparat .

Altrament, efectuada una perquisició al domicili de Gutierrez no només s'incautà una quantitat important de diners en efectiu : 6.675 EUR en bitllets i 170,43 EUR en monedes (foli 41) que Gutierrez al·lega provenen de la seva activitat laboral al Principat, així com de la de la seva companya i de nombroses ajudes o donacions en efectiu de part de familiars, sinó que entre dits bitllets se'n incautà un de 20 euros, amb número M84999974989, amb una particularitat molt concreta doncs té un forat al mig i la part foradada encara enganxada en un lateral del bitllet.

Aquest bitllet es correspon perfectament amb el descrit de forma detallada per la responsable del local, Sra. Ricart, en denunciar el succeït al Servei de Policia, havent-lo reconegut aquella des del primer moment en que li fou mostrat, tot afirmant que recordava perfectament aquest bitllet i que recordava perfectament haver-lo introduït a l'interior de la caixa forta la tarda abans dels fets d'autes.

Tot i que Gutierrez pretén que aquest bitllet pot provenir de les propines obtingudes mentre treballava al restaurant perjudicat, doncs era segons ell, pràctica habitual subjectar els bitllets en un punxó quan no es feien els cobraments immediatament a la terrassa del local, per evitar que se'ls emportés el vent, val a dir que aquesta pràctica ha estat desmentida per la gairebé totalitat dels empleats del restaurant P.: Duque, cambrera, té declarat foli 117 que ella no ho ha fet mai ni ha vist mai cap bitllet punxat; Manso manifestà igualment que ella no ha vist mai punxar cap bitllet (foli 212 i ss) i Arcos declarà davant del tribunal el dia de la vista oral, que no era usual punxar bitllets i que tot i que a vegades s'havia fet, els havien dit de no fer-ho, declarant igualment el propi Manuel Ollerna davant del tribunal que de 100 bitllets potser n'ha pogut veure tres de punxats. Altrament, tots han coincidit en afirmar que les propines que es repartien eren de poca quantitat ja que el restaurant P. era un restaurant de menjar ràpid (un P. & C.) i els clients no acostumaven a deixar propines, precisant na F. S. davant del Tribunal que com a molt, ella havia pogut percebre en alguna ocasió, 10 euros en propines, tot el que porta efectivament a creure que el bitllet de 20 euros foradat trobat al domicili de Gutierrez provenia de la caixa forta de l'establiment doncs no només es tractava d'un bitllet foradat sinó que com s'ha dit, la part foradada s'havia quedat per un costat enganxada al bitllet, essent el bitllet incautat al domicili del processat Gutierrez coincident amb el perfectament descrit i identificat com s'ha dit per la responsable del local Sra. Ricart.

Així mateix, malgrat Gutierrez diu que no ha tingut mai el codi de la caixa forta - el qual no li havia estat facilitat per l'empresa en no necessitar-lo per desenvolupar la seva tasca - ha quedat provat que era un codi que molta gent coneixia per la seva simplicitat: 1,2,3,4 i per quant cada any era el mateix, doncs no només així ho ha declarat el Sr. Alcalá, Director de restauració, sinó que també ho ha confirmat l'encarregada Sra. Ricart i el propi processat Ollerna que ha declarat ensems que ell mateix el va dir un dia en un dinar, en presència de tot el personal - inclòs Gutierrez - havent declarat també a tall d'exemple Arcos, cambrer, que ell mateix i altres cambrers el coneixien ja que era un codi molt fàcil (1,2,3,4); igualment, Gutierrez per raó de la seva tasca a l'empresa, sabia que en la caixa forta es guardaven les claus de les caixes registradores i que en ser un pont i com era pràctica habitual, no s'havia ingressat la recaptació corresponent a aquells dies al banc sinó que havia quedat dipositada a la caixa forta, on hi havia per tant una quantitat important.

Altrament, convé remarcar que en Ollerna - que així ho ha reconegut - havia finalitzat la seva relació laboral enfadat amb la seva encarregada Ricart pel mal tracte que diu li donava i també amb l'empresa, queixant-se que aquesta no li abonava tot el que li corresponia, havent manifestat que "se enteraran tarde o temprano del palo que les voy a meter" ; que si bé en un primer moment declarà davant del Servei de Policia (foli 32) que volia dir que li "fotrien un pal perquè feia cosa d'un mes, l'encarregada s'havia deixat en dues ocasions consecutives la porta de l'entrada del servei oberta", precisà posteriorment (foli 51) que amb aquesta frase el que volia dir és que "no els hi perdonaria res, havent-li de pagar els 15 dies que va treballar sense estar assegurat i les corresponents vacances pels dies treballats." No obstant, Ollerna ha manifestat sempre, de forma reiterada i constant, que en Gutierrez li havia dit expressament que volia entrar a robar al local el que ell mateix explicà a Duque S. la qual al seu torn ho explicà a Manso que així ho tenen també declarat.

Tots aquests indicis porten el Tribunal al ple convenciment que ambdós processats han comès, en la forma descrita, els fets pels que venen acusats, no essent suficient, per a desvirtuar-los la simple al·legació efectuada pel processat Gutierrez de que la nit/matinada en que es van cometre, ell va estar en tot moment amb la seva companya sentimental, Miró, la qual d'altra part ni ha comparegut davant del Tribunal, el dia de la vista oral, tot i haver estat degudament citada.

Fonaments de dret

CONSIDERANT PRIMER : Els fets declarats provats són constitutius d'un delicte major de furt amb codis de coneixement il·lícit tipificat a l'article 199.1.a) del Codi Penal, doncs ha quedat acreditat que entre la nit del 8 d'abril del 2012 i la matinada del 9 d'abril del 2012 abans de les 09H00, el processat Gutierrez accedí al restaurant P. radicat a l'aparcament de l'estació d'esquí de Grau-Roig, per la porta que comunica el lavabo de dit local amb l'aparcament, porta que Ollerna, empleat de dit establiment, li havia deixat prèviament i a tal efecte oberta, sense el passador posat. Igualment ha quedat provat que un cop a l'interior, Gutierrez, obrí la caixa forta, en tenir coneixement del codi de la mateixa, sense que li hagués estat facilitat per raó de la seva relació laboral, però que havia obtingut durant els mesos anteriors en tant que cambrer de l'establiment referit, enduent-se, amb ànim de lucre evident i sense consentiment del seu propietari, un total de 9.302,30 EUR corresponent al fons de caixa i recaptació.

Malgrat Gutierrez negui qualsevol participació en els fets descrits, de la prova practicada davant del tribunal se'n desprèn el contrari per quant en les primeres constatacions efectuades pel Servei de Policia ja s'observà que l'autor dels fets havia penetrat al local sense causar cap tipus de dany o efracció a les finestres ni portes d'entrada; que tampoc havia forçat les caixes registradores ni la caixa forta, Per tant, l'autor havia de ser una persona que coneixia perfectament el funcionament del local, sabent on es trobaven les claus de les caixes registradores i coneixent el codi de la caixa forta.

Les investigacions inicials conduïren immediatament vers Gutierrez, ex empleat de l'establiment, amb qui la relació laboral havia estat problemàtica i el qual havia fet amistat amb Ollerna, coneixedor del Codi de la caixa forta per raó de la seva feina.

En ser interrogat per primera vegada pel Servei de Policia, Ollerna negà en un primer moment qualsevol implicació en els fets, reconeixent-los però seguidament explicant ja en la segona declaració prestada davant del Servei de Policia i sempre més després a la Batllia i finalment davant del tribunal el dia de la vista oral, que va ser ell qui, a demanda de Gutierrez, deixà la porta del lavabo del restaurant oberta, permetent així l'entrada de Gutierrez i la sostracció dels diners indicats, com aquell li havia dit era la seva intenció.

Precisà que en Gutierrez li ho havia proposat uns dies abans dels fets, intercanviant a partir d'aleshores tot un seguit de missatges fins veure's el mateix dia 08.04.2012 a les 20H00 al bar ORG_1 del ORG_0 on Ollerna confirmà a Gutierrez que tot estava preparat .

Aquesta versió ha vingut avalada pels missatges continguts en el telèfon mòbil de Ollerna on s'observa que en data 07.04.2012 a les 17H08 Ollerna rebé un missatge de Gutierrez des del número X amb el contingut següent: "Soy G. M., pasate por casa cuando plegues vale? Num.121 piso 2 puerta 1"; a les 18H41 Ollerna li contestà: "Ey m., estoy en el hospital para k me den algo para las muelas del juicio. Cuando salga te digo algo"; finalment, a les 21H52, Gutierrez el contactà des del mateix número X i li digué "Mañana ire a verte al curro, estarás? Asi hablamos"; que en no veure's, Ollerna li envià el dia següent, 08.04.212 a les 17H01 un nou missatge al mateix número X on li digué "parate en bordes"i finalment quedaren, com s'ha dit, a les 20H00 del 08.04.212 al ORG_1 del centre comercial Illa Carlemany - extrem confirmat per la cambrera de dit local Sra. Escolano - trobada on Ollerna té declarat que va confirmar a Gutierrez que li havia deixat l'accés al restaurant preparat .

Altrament, efectuada una perquisició al domicili de Gutierrez no només s'incautà una quantitat important de diners en efectiu : 6.675 EUR en bitllets i 170,43 EUR en monedes (foli 41) que Gutierrez al·lega provenen de la seva activitat laboral al Principat, així com de la de la seva companya i de nombroses ajudes o donacions en efectiu de part de familiars, sinó que entre dits bitllets se'n incautà un de 20 euros, amb número M84999974989, amb una particularitat molt concreta doncs té un forat al mig i la part foradada encara enganxada en un lateral del bitllet.

Aquest bitllet es correspon perfectament amb el descrit de forma detallada per la responsable del local, Sra. Ricart, en denunciar el succeït al Servei de Policia, havent-lo reconegut aquella des del primer moment en que li fou mostrat, tot afirmant que recordava perfectament aquest bitllet i que recordava perfectament haver-lo introduït a l'interior de la caixa forta la tarda abans dels fets d'autes.

Tot i que Gutierrez pretén que aquest bitllet pot provenir de les propines obtingudes mentre treballava al restaurant perjudicat, doncs era segons ell, pràctica habitual subjectar els bitllets en un punxó quan no es feien els cobraments immediatament a la terrassa del local, per evitar que se'ls emportés el vent, val a dir que aquesta pràctica ha estat desmentida per la gairebé totalitat dels empleats del restaurant P.: Duque, cambrera, té declarat foli 117 que ella no ho ha fet mai ni ha vist mai cap bitllet punxat; Manso manifestà igualment que ella no ha vist mai punxar cap bitllet (foli 212 i ss) i Arcos declarà davant del tribunal el dia de la vista oral, que no era usual punxar bitllets i que tot i que a vegades s'havia fet, els havien dit de no fer-ho, declarant igualment el propi Manuel Ollerna davant del tribunal que de 100 bitllets potser n'ha pogut veure tres de punxats. Altrament, tots han coincidit en afirmar que les propines que es repartien eren de poca quantitat ja que el restaurant P. era un restaurant de menjar ràpid (un P. & C.) i els clients no acostumaven a deixar propines, precisant na F. S. davant del Tribunal que com a molt, ella havia pogut percebre en alguna ocasió, 10 euros en propines, tot el que porta efectivament a creure que el bitllet de 20 euros foradat trobat al domicili de Gutierrez provenia de la caixa forta de l'establiment doncs no només es tractava d'un bitllet foradat sinó que com s'ha dit, la part foradada s'havia quedat per un costat enganxada al bitllet, essent el bitllet incautat al domicili del processat Gutierrez coincident amb el perfectament descrit i identificat com s'ha dit per la responsable del local Sra. Ricart.

Així mateix, malgrat Gutierrez diu que no ha tingut mai el codi de la caixa forta - el qual no li havia estat facilitat per l'empresa en no necessitar-lo per desenvolupar la seva tasca - ha quedat provat que era un codi que molta gent coneixia per la seva simplicitat: 1,2,3,4 i per quant cada any era el mateix, doncs no només així ho ha declarat el Sr. Alcalá, Director de restauració, sinó que també ho ha confirmat l'encarregada Sra. Ricart i el propi processat Ollerna que ha declarat ensems que ell mateix el va dir un dia en un dinar, en presència de tot el personal - inclòs Gutierrez - havent declarat també a tall d'exemple Arcos, cambrer, que ell mateix i altres cambrers el coneixien ja que era un codi molt fàcil (1,2,3,4); igualment, Gutierrez per raó de la seva tasca a l'empresa, sabia que en la caixa forta es guardaven les claus de les caixes registradores i que en ser un pont i com era pràctica habitual, no s'havia ingressat la recaptació corresponent a aquells dies al banc sinó que havia quedat dipositada a la caixa forta, on hi havia per tant una quantitat important.

Altrament, convé remarcar que en Ollerna - que així ho ha reconegut - havia finalitzat la seva relació laboral enfadat amb la seva encarregada Ricart pel mal tracte que diu li donava i també amb l'empresa, queixant-se que aquesta no li abonava tot el que li corresponia, havent manifestat que "se enteraran tarde o temprano del palo que les voy a meter" ; que si bé en un primer moment declarà davant del Servei de Policia (foli 32) que volia dir que li "fotrien un pal perquè feia cosa d'un mes, l'encarregada s'havia deixat en dues ocasions consecutives la porta de l'entrada del servei oberta", precisà posteriorment (foli 51) que amb aquesta frase el que volia dir és que "no els hi perdonaria res, havent-li de pagar els 15 dies que va treballar sense estar assegurat i les corresponents vacances pels dies treballats." No obstant, Ollerna ha manifestat sempre, de forma reiterada i constant, que en Gutierrez li havia dit expressament que volia entrar a robar al local el que ell mateix explicà a Duque S. la qual al seu torn ho explicà a Manso que així ho tenen també declarat.

Tots aquests indicis porten el Tribunal al ple convenciment que ambdós processats han comès, en la forma descrita, els fets pels que venen acusats, no essent suficient, per a desvirtuar-los la simple al·legació efectuada pel processat Gutierrez de que la nit/matinada en que es van cometre, ell va estar en tot moment amb la seva companya sentimental, Miró, la qual d'altra part ni ha comparegut davant del Tribunal, el dia de la vista oral, tot i haver estat degudament citada.

CONSIDERANT SEGON : No són els fets constitutius d'un delicte major de furt amb escalament de l'article 199.1.a) en haver quedat provat, en mèrits del ja indicat, que la entrada al restaurant s'efectuà per una porta que prèviament s'havia deixat oberta i no per una finestra a varis metres del terra com pretén la defensa del processat Gutierrez, no essent tampoc els fets constitutius del delicte major de furt amb abús de confiança de l'article 198 e) del Codi Penal com pretén amb caràcter subsidiari la mateixa defensa, en mèrits del principi d'especialitat (article 9 del Codi penal) i en trobar-se el furt, amb independència de la quantia sostreta, inclòs en l'article 199.1.a) quan concorre -com en el present cas - per a l'apoderament de la cosa moble aliena, l'ús de codis de coneixement il·lícit.

CONSIDERANT TERCER : De l'esmentat delicte major de furt amb codis de coneixement il·lícit tipificat a l'article 199.1.a) del Codi Penal, en són responsables el processat Gutierrez en concepte d'autor, per la seva participació personal i directa en els fets de conformitat amb el què disposa l'article 20 i 21 del Codi Penal i el processat Ollerna en concepte de còmplice, en haver cooperat conscientment, amb l'obertura, a demanda de Gutierrez, de la porta d'accés al restaurant P., en l'execució del fet punible, de conformitat amb el què disposen els articles 20 i 23 del Codi Penal.

No concorren pel que fa a Gutierrez, , circumstàncies modificatives de la responsabilitat penal, concorrent pel que fa a Ollerna, la circumstància modificativa de la responsabilitat penal de ser menor de 21 anys a la data de producció dels fets, el que implica una reducció qualificada de pena de conformitat amb el què disposa l'article 54.3 del Codi Penal i la circumstància modificativa agreujant d'abús de confiança prevista a l'article 30.3 del Codi Penal, en assumir Ollerna funcions de segon encarregat del restaurant P., sent per tant una persona de confiança, el que motivà que aquell dia, abans de marxar del local, l'encarregada que ja havia verificat que portes i finestres es trobessin ben tancades, no ho tornés a verificar tot i observar com en Ollerna entrava novament després d'ella, al lavabo del restaurant, com ho ha declarat.

Igualment, val a dir que no s'aprecia la circumstància excloent de la responsabilitat penal d'obrar impulsat per una por insuperable, prevista a l'article 27.8 del Codi Penal, al·legada per la defensa del processat Ollerna per quan aquesta por no ha quedat en absolut demostrada ans tot el contrari, de la prova practicada n'ha aparegut la bona relació que mantenien ambdós processats doncs així ho confirma la terminologia emprada en els SMS ans retranscrits en que l'un a l'altre es tracten de "M."; altrament, les persones que els van veure a la tarda del dia 8 d'abril del 2012, Sres. Palomo, Oller i Puga, prenent una consumició al centre comercial Illa Carlemany o posteriorment a la botiga G., no van observar res d'anormal sinó que els va semblar que eren uns amics que passaven una estona junts; altrament, val a dir que si en Ollerna hagués tingut por, el més normal hagués estat avisar el Servei de Policia - el que no va fer en cap moment - i no fer el que li demanava en Gutierrez i després passejar amb aquest com si res hagués passat.

CONSIDERANT QUART : L'article 56 del Codi Penal disposa que "El tribunal fixa la pena de manera raonada, dins els límits establerts per la llei, segons el que resulti de l'aplicació dels articles anteriors, valorant les circumstàncies atenuants i agreujants concurrents i, en general, la gravetat del fet, les circumstàncies personals i la reinserció social assolida pel condemnat o les expectatives que afavoreixin una futura reinserció (...)" per tot el què, en el present cas, tenint en compte, ultra les circumstàncies ja exposades, la gravetat dels fets però també la manca d'antecedents del processats, el seu grau de participació i que ambdós gaudeixen en l'actualitat d'un treball regular, procedeix imposar a Gutierrez, una pena de dos anys de presó, ferma la part ja complerta preventivament i la resta condicional, amb un termini de suspensió de la condemna de quatre anys i, pel que fa a Ollerna, una pena de nou mesos de presó condicional amb un termini de suspensió de tres anys.

CONSIDERANT CINQUÈ : En concepte de responsabilitat civil i de conformitat amb el què disposen els articles 90 i següents del Codi Penal, ambdós processats hauran d'indemnitzar solidàriament, a la societat ORG_2 amb la quantitat reclamada de 9.302,31 euros.

CONSIDERANT SISÈ ; De conformitat amb les disposicions dels articles 174 i 175 del Codi de Procediment Penal, ambdós processats han de ser condemnats solidàriament, al pagament de les despeses processals causades, inclosos honoraris d'Advocat de l'acusació particular; en les referides despeses processals es troben incloses també sense necessitat d'expressa menció, les taxes judicials i despeses de còpies a acreditar en període d'execució;

VIST: les disposicions legals citades i altres de pertinent aplicació, el Molt Il·lustre Tribunal de Corts,

Decisio

F A L L E M : que hem de condemnar i condemnem Gutierrez com autor d'un delicte major de furt amb codis de coneixement il·lícit sense que concorrin circumstàncies modificatives de la responsabilitat penal, a la pena de DOS ANYS DE PRESÓ, FERMA LA PART JA COMPLERTA PREVENTIVAMENT I LA RESTA CONDICIONAL, AMB UN TERMINI DE SUSPENSIÓ DE LA CONDEMNA DE QUATRE ANYS.

Que hem, de condemnar i condemnem Ollerna, menor de 21 anys a la data de producció dels fets, com a còmplice d'un delicte major de furt amb codis de coneixement il·lícit amb l'agreujant d'abús de confiança, a una pena de NOU MESOS DE PRESÓ CONDICIONAL AMB UN TERMINI DE SUSPENSIÓ DE LA CONDEMNA DE TRES ANYS

I a ambdós processats solidàriament, al pagament de les despeses processals causades, inclosos honoraris d'Advocat de l'acusació particular, a acreditar en període d'execució.

En concepte de responsabilitat civil Gutierrez i Ollerna indemnitzaran solidàriament, a la societat ORG_2 amb la quantitat reclamada de NOU MIL TRES-CENTS DOS EUROS AMB TRENTA-UN CÈNTIMS (9.302,31 EUR).

Contra aquesta sentència es pot interposar recurs d'apel·lació en un termini de quinze dies següents a la notificació de conformitat amb el què disposa l'article 195, 199 i concordants del Codi de Procediment Penal.

Així per aquesta sentència definitivament jutjant, ho pronunciem , manem i signem .