ACCÉS CARNAL AMB UNA PERSONA DE MÉS DE 14 ANYS I MENYS DE 18, PREVALENT-SE D'UNA SITUACIÓ DE SUPERIORITAT I ESSENT LA VÍCTIMA ESPECIALMENT VULNERABLE PER RAÓ DE LA SEVA SITUACIÓ

Sentència

Magistrats

Anna Estragués Armengol Canòlic Mingorance Cairat Jacques Richiardi Martel

Tribunal de Corts

Delictes Majors 6000097/2017 ORÍGEN: 1000651/2015 - 00 NIG: 5300516220150000208

S E N T È N C I A

Magistrats Srs.

Anna Estragués Armengol (Ponent) Canòlic Mingorance Cairat

Jacques Richiardi

Andorra la Vella, 17 de juliol del 2019.

VIST en judici oral i públic pel Tribunal de Corts, la causa núm. 6000097/2017, seguida per un presumpte delicte major d'abús sexual a menor de més de catorze anys i menys de divuit, amb prevalença d'autoritat, de superioritat o amb abús de confiança o de situació.

És part acusada Cañellas, nascut el XXXX, fill de XXXX i de XXXX, de nacionalitat portuguesa, el qual no compareix malgrat haver estat degudament citat. El defensa el lletrat Sr. Gutierrez.

És part acusadora el Ministeri Fiscal representat pel Sr. Téllez i la Sra. Mercader.

És ponent i redactora de la sentència, la Magistrada Sra. Anna Estragués Armengol.

Antecedents de fet

RESULTANT PRIMER: Són fets provats i així es declara que en data 6 de juliol del 2015, vers les 18.30 hores, el processat Cañellas, circulava conduint el seu vehicle Fiat Panda matrícula XXXX. En arribar a la rotonda de la Dama de Gel de la vila d'Escaldes-Engordany, s'adonà de la presència de la menor Andrade, de 15 anys d'edat, que esperava l'autobús per anar a Canillo. Cañellas s'aturà i proposà a la menor de portar-la, acceptant ella, pujant seguidament al vehicle.

Només reiniciada la marxa, el processat Cañellas demanà a na Andrade d'on era i on vivia, per tot seguit encarar la conversa en temes de caire sexual, demanant a la menor si li agradava tocar-se, si li agradava el sexe oral, si ja havia perdut la virginitat, explicant-li a quina edat ell la va perdre i dient-li que quan ho fes, seria millor fer-ho amb una persona més gran que ella. Fins i tot li va oferir mantenir sexe oral mentre li acariciava la cuixa esquerra amb la mà per sota de la faldilla que duia posada la menor, tot dient-li: "veus com no és igual que et toquis tu que si ho faig jo?".

La menor li demanà aleshores d'aturar el vehicle per poder baixar, fent el processat cas omís, dient-li que estigués tranquil·la, que no li faria res contra la seva voluntat, continuant circulant fins l'Aldosa de Canillo on la menor baixà del vehicle, a distància del seu domicili i després de donar un número de mòbil voluntàriament erroni en ésser requerida pel processat Cañellas, a fi d'evitar ser localitzada per aquest.

L'endemà, vers les 17.40 hores, la menor Andrade es trobava esperant l'autobús a la parada radicada prop del Prat del Roure de la vila d'Escaldes-Engordany, quan el processat Cañellas tornà a passar per aquell indret conduint un vehicle automòbil, proposant novament a la menor de portar-la. La menor refusà mentre agafava el seu mòbil per trucar al Servei de Policia, marxant en veure-ho Cañellas del lloc.

RESULTANT SEGON: El Ministeri Fiscal, en el seu escrit de qualificació provisional, considera els fets constitutius del delicte major d'abús sexual a menor de més de catorze anys i menys de divuit amb prevalença d'autoritat, de superioritat o amb abús de confiança o de situació, tipificat i penat a l'article 148.1 del codi penal i essent-ne el processat responsable, en concepte d'autor, no concorrent circumstàncies modificatives de la responsabilitat penal, demana que se li imposi la pena de dos anys de presó, dels quals sis mesos ferms i la resta condicional, amb un termini de suspensió de la condemna de quatre anys, així com la pena complementària de prohibició de contactar amb la víctima per un període de cinc anys, de conformitat amb les disposicions de l'article 38.3 del codi penal, i el pagament de les despeses processals causades.

En concepte de responsabilitat civil, demana que el processat sigui condemnat a indemnitzar a la menor en l'import de 3.000 EUR en concepte de perjudici moral, així com per aquelles altres despeses que puguin restar acreditades el dia de la vista oral.

En l'acte de la vista oral, eleva a definitiva la seva qualificació provisional, precisant que l'acusació és d'un delicte major d'abús sexual a menor de més de catorze anys i menys de divuit, amb prevalença de superioritat i de situació i no amb prevalença d'autoritat o amb abús de confiança; que el processat és un depredador sexual que aprofitava que en aquell moment, la seva esposa i filla eren de vacances; que l'endemà dels fets, tornà al lloc per veure si podia tornar a veure la menor. Afegeix que la seva personalitat és perillosa i que el juliol del mateix any va ser condemnat per ordenança penal per un delicte major d'exhibicionisme davant de menors.

RESULTANT TERCER: El lletrat defensor del processat, en el seu escrit de qualificació provisional, no es mostra d'acord amb l'exposició de fets del Ministeri Fiscal.

Precisa que el seu defensat va proposar a la menor de dur-la a Canillo amb el seu vehicle, i la noia va acceptar. Durant el trajecte, van parlar de coses banals fins que el seu defensat li va demanar "si tenía novio", responent la noia que sí, des de feia un mes; el processat li va demanar aleshores "entonces si tienes novio, ya habrás tenido relaciones sexuales" contestant ella que no, al que en Cañellas li va manifestar que "cuando tuviera relaciones sexuales que fuera con cuidado, que no fuera con ningún chaval que fuera bruto, que vigilara lo que hacía y que lo hiciera con una persona que realmente le gustara y que fuera de su edad" afegint "yo por ejemplo soy muy mayor pero tranquila que no te voy a hacer nada, ni te voy a violar ni nada", continuant explicant-li la seva primera relació sexual amb una noia més gran. Després, diu que no varen fer cap altre comentari de tipus sexual fins que va parar el vehicle i va deixar baixar la noia on ella li va indicar. Afegeix que la noia es va acomiadar fent dos petons al processat que li va picar suaument amb el palmell de la mà dreta en dues ocasions seguides a la cama esquerra, per la zona de sobre el genoll i en contacte directe amb la pell, però sense cap mala intenció, marxant seguidament del lloc.

Que certament va existir una conversa de contingut explícitament sexual però res més insistint en què el seu defensat estava convençut, quan va tenir lloc aquesta conversa, que la noia era major d'edat.

Es mostra no obstant d'acord amb la qualificació jurídica efectuada pel Ministeri Fiscal acceptant que el seu defensat és responsable, en concepte d'autor, del delicte del que ve acusat. Afegeix que no concorren circumstàncies modificatives de la responsabilitat penal, però que s'ha de tenir en compte que el Sr. Cañellas té dues filles, una de les quals és menor d'edat, i que la família subsisteix principalment gràcies al seu salari ja que la seva esposa treballa molt poques hores per causa d'una invalidesa. Fa constar a més, que el processat té un baix nivell de socialització així com un inadequat nivell d'aprenentatge, donat que va començar a treballar als 12 anys. I per raó de tot l'exposat, demana que se li imposi una pena d'un any de presó, ferma la part ja complerta provisionalment i la resta condicional, amb un termini de suspensió de la condemna de quatre anys, així com una pena complementària de prohibició de contactar amb la víctima per un període de cinc anys.

Pel que fa a la responsabilitat civil, s'oposa a l'import reclamat pel Ministeri Fiscal ja que el perjudici moral patit per la menor ha estat molt lleu, pel que estima que una indemnització de 1.000 euros resultaria més ajustada

En l'acte de la vista oral, eleva la seva qualificació provisional a definitiva tot i que fa constar que els fets no poden haver succeït tal i com els relata la menor en un trajecte tant curt; altrament, diu que la credibilitat de la menor no ve corroborada per cap pericial; que les versions entre ambdues parts són contradictòries; indica que les converses de caire sexual han estat reconegudes pel seu defensat però res més; altrament, insisteix en què Cañellas es pensava que la noia era major d'edat, assabentant-se que era menor només al final del trajecte. Posa de relleu que la pericial psiquiàtrica del seu defensat no revela que sigui un depredador sexual com diu el Ministeri Fiscal; que a més, el Sr. Cañellas no tenia al moment dels fets, antecedents penals, tractant-se els fets d'autes d'uns fets aïllats i puntuals.

Fonaments de dret

CONSIDERANT PRIMER: En els delictes de comportament sexual, generalment executats en un àmbit privat, és habitual trobar-se com a única prova directa, les versions de l'acusat i de la víctima, normalment contradictòries, per la qual cosa el testimoni de la víctima ha de tenir, segons jurisprudència reiterada i constant d'aquest tribunal, eficàcia suficient per desvirturar la presumpció d'innocència sempre i quan no hi hagi raons objectives que li restin credibilitat. La vigència en el procediment penal andorrà del principi de lliure valoració de la prova, segons el què disposa l'article 160 del Codi de Procediment Penal, exclou l'apotegma «testis unus, testis nullus», apotegma que no té cap eficàcia en el procediment penal i molt menys, quan es tracta de jutjar delictes de comportament sexual en què la prova de càrrec directa habitualment s'integra pel sol testimoni de la víctima. Aquest testimoni però, haurà de sotmetre's a contradicció de les parts i haurà de ser ponderat pel Tribunal tenint en compte l'absència en la víctima de qualsevol mòbil de ressentiment o enemistat vers l'acusat que pugui comprometre la seva credibilitat i l'existència de dades objectives perifèriques que el reforcin i la persistència i fermesa de la víctima en la seva declaració incriminatòria, reiterada en el temps i sense ambigüitats ni contradiccions.

CONSIDERANT SEGON: En el present cas, la víctima, Andrade, ha declarat sempre, de forma clara, reiterada i constant, com han ocorregut els fets. Des del primer moment va descriure de forma exacta, tant al processat com al vehicle que conduïa, explicant detalladament la conversa mantinguda i com Cañellas la va orientar molt ràpidament vers temes de caire sexual, fins proposar-li sexe oral i acariciar-li la part alta de la cuixa per sota de la faldilla, mentre li deia "veus com no és igual que et toquis tu que si ho faig jo?"; va afegir que ella li demanà de parar el vehicle, el que el processat no va fer, continuant la seva marxa fins a Canillo on li va demanar el seu número de telèfon per tornar-la a veure, donant-li ella un número amb una xifra voluntàriament errònia, i fent-se parar a distància del seu domicili, per tal que aquell no la pogués tornar a contactar.

El mateix processat reconeix a més en el present cas, la conversa mantinguda amb la menor a la que no coneixia de res i a la que no obstant admet que va començar a qüestionar ràpidament sobre la seva sexualitat, centrant la conversa en dit tema. No obstant, nega que li acariciés la cuixa amb ànim libidinós sinó que pretén que li va donar simplement uns cops amb el palmell de la mà a la cuixa, per tal d'acomiadar-se.

Però pel context en què va tenir lloc aquest fet, una conversa com s'ha dit, de caire sexual amb una perfecta desconeguda a més menor d'edat, és totalment inversemblant que quan el processat va tocar la cuixa a la menor, precisament per sota de la roba - acció que també admet - ho fes sense ànim libidinós, com ho demostra també el fet que en un moment donat de la conversa, ell digués a la noia "tranquila, no te voy a hacer nada, ni te voy a violar ni nada", el que no tindria sentit si no hagués comès un gest amb clara connotació sexual al que la menor reaccionà demanant-li d'aturar el vehicle per poder-ne baixar. Les intencions del processat es veuen igualment confirmades pel fet de demanar a la noia, abans de què aquella marxés, el seu número de telèfon, oferint-li de tornar-la a portar o fins i tot anar a prendre alguna cosa junts, anant l'endemà ell al mateix lloc, per tal de retrobar la menor.

Tampoc és versemblant d'altra part, que ignorés la edat de la noia, quan el mateix processat reconeix que aquella la hi va dir en parlar de l'obtenció del permís de conduir i per tant abans d'arribar al lloc de destí i baixar del cotxe. A més, l'aparença de la víctima en cap cas el podia confondre, doncs no es correspon amb la d'una noia de més edat sinó més aviat el contrari, tal i com va poder comprovar el tribunal el dia de la vista oral i transcorreguts gairebé quatre anys després dels fets, havent de tenir Andrade, l'any 2015 i a la data de producció dels fets, forçosament, una aparença concordant amb la seva edat biològica.

Que el relat de fets efectuat per na Andrade és per tant perfectament creïble, no només per la seva persistència, coherència i absència de mòbil de ressentiment o enemistat vers l'acusat al que ni tant sols coneixia, sinó també per quan en la pericial sobre ella elaborada, ratificada en el decurs de la vista oral per la psicòloga Sra. Vélez, tot i no valorar-se la credibilitat de la menor, es fa constar que els resultats obtinguts li atorguen fiabilitat i validesa i indiquen sinceritat i consistència; a més, es precisa que no es detecten inconsistències ni discrepància notable entre el malestar referit i les dades objectivades durant l'exploració. Per altra banda, s'indica també expressament, que Andrade no es presenta en cap moment com a víctima, descartant-se en aquest sentit una possible simulació amb una finalitat beneficiosa com la reclamació de danys.

Ensems, en el present cas, existeix una dada objectiva perifèrica, que corrobora i reforça la declaració de la víctima, doncs na Andrade, en declarar davant del Servei de Policia, ja va explicar que en baixar del vehicle, el processat li demanà el seu número de telèfon i ella l'hi va donar, però alterant voluntàriament una de les xifres, per evitar ser contactada, i en la perquisició efectuada al domicili del processat, es retrobà efectivament un paper manuscrit (bossa PP 032401) on consta anotat el número de la menor amb una xifra canviada (foli 7), el que no hagués estat necessari cas de no haver actuat el processat com consta.

CONSIDERANT TERCER: Els fets declarats provats són doncs constitutius d'un delicte major d'abús sexual a menor de més de catorze anys i menys de divuit, amb prevalença de superioritat, atenent en el present cas, la gran diferència d'edat entre el processat de 46 anys, i la víctima de 15 anys, així com amb prevalença de situació, en ocórrer els fets a l'interior d'un vehicle, sota total control del processat que s'hi trobava sol amb la menor, la qual no en podia sortir sense l'acord del processat que havia per això d'aturar el vehicle, el que es va negar a fer una primera vegada, quan li va ser demanat per na Andrade com ella mateixa ha explicat.

CONSIDERANT QUART: De l'esmentat delicte major n'és responsable, en concepte d'autor, el processat Cañellas per haver realitzat personalment els fets i en aplicació dels articles 20 i 21 del Codi Penal, no concorrent circumstàncies modificatives de la responsabilitat penal.

CONSIDERANT CINQUÈ: L'article 56 del Codi Penal disposa que "El tribunal fixa la pena de manera raonada, dins els límits establerts per la llei, segons el que resulti de l'aplicació dels articles anteriors, valorant les circumstàncies atenuants i agreujants concurrents i, en general, la gravetat del fet, les circumstàncies personals i la reinserció social assolida pel condemnat o les expectatives que afavoreixin una futura reinserció (...)".

En el present cas, s'ha de tenir especialment en compte la gravetat dels fets i personalitat del processat.

Efectivament, malgrat constar en la pericial psiquiàtrica elaborada, el seu baix nivell de formació i socialització, no és menys cert que en la mateixa també es fa constar que "una manca cultural o de socialització no desdiu de les capacitats que una persona ha de tenir per valorar i ser crític amb els seus actes", així com que les capacitats intel·lectuals, cognoscitives i volitives del processat són adequades, no patint cap tipus de trastorn ni dèficit que anul·lin o limitin les seva capacitat de voluntarietat, essent el seu nivell adequat per ponderar i valorar els seus actes (folis 78 a 81). D'altra part, el seu referit baix nivell de socialització al·legat també per la defensa, es veu contradit per la prova documental per ella mateixa aportada, que no és altra que la declaració de 45 persones, de nacionalitat andorrana, espanyola, francesa i portuguesa, arrelades al país, que manifesten conèixer al processat de fa molts anys i que saben que tant ell com la seva família, són gent correcta i treballadora.

Finalment, sí bé cal tenir en compte que el processat no tenia antecedents penals al moment dels fets, pel que no concorre l'agreujant de reincidència, sí que és significatiu que poc després dels fets, va ser condemnat com autor d'un delicte major d'exhibicionisme davant de menors, no tractant-se per tant els fets d'autes, de fets aïllats comesos per una persona sense cap perillositat, com pretén la seva defensa, pel que el tribunal entén que escau imposar-li una pena d'un any de presó, dels quals tres mesos ferms i la resta condicional, amb un termini de suspensió de la pena de quatre anys així com, a efectes de major protecció de la víctima, la pena complementària de prohibició d'entrar en contacte amb Andrade per un període de cinc anys, de conformitat amb el què disposa l'article 38.1 i 38.3 del Codi Penal.

CONSIDERANT SISÈ: altrament, de conformitat amb el què disposa l'article 94 del Codi Penal, el responsable penalment ho és també civilment.

En el present cas, tot i que de la pericial efectuada n'apareix (folis 108 a 118) que a la data de realització de la mateixa, no es constatà cap lesió ni seqüela psíquica en Andrade, gràcies entre altres, a la seva resiliència i xarxa de suport familiar i extern, no és menys cert que hi consta que els fets d'autes van tenir una afectació en la seva vida quotidiana, presentant al moment de l'exploració, una simptomatologia de caràcter lleu i ocasional. Efectivament, Andrade segons ella mateixa ha explicat, tenia por quan sortia al carrer, patia atacs d'ansietat quan veia al processat i es posa encara a hores d'ara nerviosa, quan veu un cotxe de mateixes característiques que les del processat. La seva emoció en relatar la situació - tot i que no s'expressés amb plors com va posar de relleu la defensa del processat per pretendre la seva manca d'afectació - va poder no obstant ser clarament copsada pel tribunal en el decurs de la vista oral, pel que escau fixar la quantitat a abonar-li en concepte de perjudici moral, en un import de 2000 euros.

CONSIDERANT SETÈ: Altrament, de conformitat amb les disposicions dels articles 174 i 175 del Codi de Procediment Penal, el processat ha de ser condemnat al pagament de les despeses processals causades,.

CONSIDERANT VUITÈ: Tenint en compte les disposicions legals citades i altres de pertinent aplicació, el Tribunal de Corts, en nom del poble andorrà,

Decisio

D E C I D E I X : Condemnar Cañellas, en rebel·lia processal, com autor d'un delicte major d'abús sexual a menor de més de catorze anys i menys de divuit, amb prevalença de superioritat i de situació, tipificat a l'article 148.1 del Codi Penal, a unes penes d'UN (1) ANY DE PRESÓ, DEL QUAL TRES (3) MESOS FERMS I LA RESTA

CONDICIONAL, amb un termini de suspensió de la pena de quatre anys i PROHIBICIÓ D'ENTRAR EN CONTACTE amb Andrade PER UN

PERÍODE DE CINC (5) ANYS, així com al pagament de les despeses processals causades.

I en concepte de responsabilitat civil, condemnem Cañellas a abonar a Andrade l'import de DOS MIL (2000) EUROS.

Contra aquesta sentència el rebel pot interposar recurs d'audiència en un termini de quinze dies a comptar del lliurament personal de la còpia de la sentència de conformitat amb el què disposen els articles 247 i següents del Codi de Procediment Penal i les altres parts, poden interposar recurs d'apel·lació en un termini de quinze dies següents a la notificació de conformitat amb el què disposa l'article 195, 199 i concordants del Codi de Procediment Penal.

Així per aquesta nostra sentència, definitivament jutjant, ho manem i signem.