ACTES SEXUALS SENSE CONSENTIMENT - CONSUM EN GRUP DE CANNABIS O UNA DROGA DE TOXICITAT SIMILAR -VIOLACIÓ DE PROPIETAT PRIVADA - TRAFIC DE DROGA

Sentència

Magistrats

Jean-Marie Ferrandez Concepció Baron Mora Enric Anglada Fors

S E N T È N C I A

Magistrats Srs.

Plaza Enric ANGLADA FORS

Concepció Baron Mora

A la vila d'Andorra la Vella, divuit d'octubre del dos mil deu.

VIST en judici oral i públic pel Molt Il·lustre Tribunal de Corts, la causa núm. TC-008-6/10 seguida pels presumptes delictes majors continuat d'accés carnal amb una menor de catorze anys i proporcionar il·lícitament producte estupefaent marihuana a una persona menor d'edat en grau de temptativa, i contravencions penals de violació de propietat privada amb força i consum en grup de producte estupefaent marihuana, contra S.....L.....V.....D....., nascut el 25 de desembre de 1.982 a Independència (Xile), fill de XXXX i de XXXX, de nacionalitat xilena, solter, de professió cambrer, pres per raó de la present causa i defensat per la Lletrada Sra. Barberá, sent part acusadora el Ministeri Fiscal representat per la Sra. Roda, i actuant de ponent la Magistrada Sra. Concepció Baron Mora, havent designat el Tribunal, ponent per la redacció de la sentència, el Magistrat Sr. Plaza.

RESULTANT:

que són fets provats i així és declara que entre els dies 1 i 16 de gener de 2010 el processat S.....L.....V.....D....., nascut el 25 de desembre de 1.982, de nacionalitat xilena, sense antecedents penals, i amic de la família U. va mantenir relacions sexuals, en un mínim de quatre ocasions, amb penetració per via vaginal i oral, amb la menor Ribes, de 13 anys d'edat, a l'haver nascut el XXXX, amb ple coneixement de que la mateixa comptava amb l'edat de 13 anys, i més especialment:

-La matinada del dia 1 de gener del 2010, el processat va mantenir una relació sexual amb penetració oral i vaginal sense preservatiu amb la menor Ribes, trobant-se ambdós al domicili de S.....L.....V.....D....., celebrant, juntament amb altres persones, la festa de cap d'any, essent aquesta darrera qui va anar a la seva cambra, i qui buscà i afavorí la dita relació sexual, havent-se petonejat i acariciat prèviament.

-Dies després, vers les 13 hores, el processat S.....L.....V.....D....., anà al domicili de la menor

Ribes, situat a la mateixa planta on s'hi troba el seu, amb el fals pretext de parlar amb la seva mare. En trobar-se que la menor estava sola, inicià un joc de seducció que culminà amb una relació sexual amb penetració vaginal sense preservatiu.

-La tarda del dia 14 de gener de 2010, la menor Ribes i el processat S.....L.....V.....D....., van estar junts a diferents llocs del Principat, acompanyats de terceres persones, proposant el processat S.....L.....V.....D....., a la menor Ribes, en diverses ocasions, de mantenir relacions sexuals als lavabos d'una cafeteria, negant-se la menor. Posteriorment, S.....L.....V.....D....., proposà a la menor d'anar fins un apartament, ubicat a la cinquena planta, porta F, de l'edifici on ambdós residien, que es trobava desocupat i destinat a lloguer, a fi de mantenir novament relacions sexuals. En accedir la menor Ribes, el processat

S.....L.....V.....D..... obrí la porta del pis mitjançant una targeta plastificada que posà entre el marc i la porta, mantenint ambdós al seu interior una tercera relació sexual amb penetració vaginal utilitzant preservatiu.

- El dia 16 de gener de 2010, al migdia, S.....L.....V.....D....., anà novament al domicili de la menor Ribes, on aquella es trobava sola, demanant-li de mantenir novament relacions sexuals, iniciant-se l'acte sexual amb penetració vaginal sense preservatiu, fins que vers les 14h30, Canales, mare de la menor, arribà al domicili i els va sorprendre. Aquesta darrera, després d'haver fet fora del domicili a S.....L.....V.....D....., va presentar-se a la Policia per a cursar denùncia.

Tanmateix, durant la nit de la festa de cap d'any, el processat S.....L.....V.....D....., fumà una cigarreta confeccionada amb producte estupefaent marihuana a l'interior del pis, en companyia d'altres persones, i oferí fumar de l'esmentada cigarreta a la menor Ribes, negant-se aquesta, i a la seva germana Bermudez, que li va recriminar l'oferiment que havia efectuat a la seva germana menor.

Practicada pels Agents del Servei de Policia una perquisició al domicili del processat S.....L.....V.....D....., s'incautà una porció de 0,4 gram de producte estupefaent haixix.

CONSIDERANT:

que ateses les qüestions d'inconstitucionalitat dels articles 24 i 25.1 del Codi de Procediment Penal plantejades pel Tribunal davant del Tribunal Constitucional en causes anteriors per autes de data 30 de març del 2010, el Tribunal ha decidit per providència de data 2 de juny del mateix any, suspendre la notificació de la sentència d'aquesta causa fins a la resolució de la qüestió referida pel Tribunal Constitucional.

CONSIDERANT: que per sentència de data 7 de setembre de 2010, el Tribunal Constitucional ha resolt la qüestió d'inconstitucionalitat respecte als articles 24 i 25.1 del Codi de Procediment Penal, havent-hi doncs lloc, prèvia deliberació del Tribunal, dictar la present sentència.

CONSIDERANT: en quant a la qüestió prèvia plantejada per la defensa del processat S.....L.....V.....D..... i tenint en compte d'una part, la decisió del Tribunal Constitucional, el qual ha acordat declarar la nul·litat d'alguns incisos dels articles 24 i 25.1 del Codi de Procediment Penal, amb aplicació directa als processos suspesos que han originat les accions d'inconstitucionalitat, i d'altra part, el fet que en aquesta causa s'ha suspès el tràmit de dictar sentència a l'esperar de la resolució del Tribunal Constitucional, el present Tribunal estima que s'ha d'aplicar directament a la present causa la resolució del Tribunal Constitucional.

CONSIDERANT: que consta en autes, que el processat S.....L.....V.....D..... fou detingut pel Servei de Policia el dia 16 de gener de 2010 a les 20.30 hores i va fer la seva primera declaració el mateix dia a les 22.45 hores i la segona el dia 17 de gener de 2010 a les 16.45 hores, sense beneficiar de l'assistència d'un advocat, de conformitat amb les disposicions dels articles 24 d) i 25.1 del Codi Penal que estableixen la prohibició de sol·licitar la presencia d'un advocat durant les primeres 24 hores de la detenció.

En aquest sentit, atesa la sentència dictada pel Tribunal Constitucional de data 7 de setembre de 2010 que declara la nul·litat d'aquests incisos de prohibició, dels dits articles per ser contraris a la Constitució, el Tribunal estima que s'ha de declarar per tant la nul·litat de les declaracions fetes pel processat davant del Servei de Policia sense beneficiar de la possibilitat d'ésser assistit d'un advocat i, més especialment, dels folis 34 a 41, per haver-se vulnerat el seus drets fonamentals a un procés equitable i a la seva defensa.

CONSIDERANT: que la nul·litat de les declaracions no implica necessàriament la nul·litat de totes les actuacions posteriors, ja que per pronunciar aquesta nul·litat s'ha de constatar un lligam o dependència directa i necessària amb la declaració declarada nul·la; és a dir, que per declarar la nul·litat de tot el procediment seguit contra S.....L.....V.....D....., s'ha de constatar que la declaració nul·la és el la base necessària de l'actuat posterior, que estaria conseqüentment contaminat per la nul·litat.

CONSIDERANT: que en el present cas, no hi ha lloc de declarar la nul·litat de tot el procediment seguit contra S.....L.....V.....D....., doncs totes les actuacions posteriors a les seves declaracions nul·les foren motivades i realitzades a partir i en raó de la denùncia feta per la Sra. Canales, mare de la menor Ribes, denuncia cursada amb anterioritat a les declaracions del processat, i no tenen com a base necessària les declaracions del processat davant del Servei de Policia.

Conseqüentment, la nul·litat afectarà únicament les declaracions del processat fetes davant del Servei de Policia, sense la possibilitat de beneficiar de l'assistència d' un advocat, no havent-hi lloc d'estimar la demana d'anul·lació de tot l'actuat formulada per la defensat de l'acusat.

CONSIDERANT: que els fets declarats provats constitueixen:

-un delicte major continuat d'accés carnal amb una menor de catorze anys, de l'article 147.2 del Codi Penal, que consisteix en tenir accés carnal, per via vaginal, anal o oral, amb una menor de catorze anys, sense que calgui la concurrència de cap altre requisit, doncs el fet que la menor hagi donat el seu consentiment a la relació sexual és del tot irrellevant, tota vegada que en l'esmentat article 147 apartat 2 en relació amb l'apartat 1, hi ha la presumpció de que la persona menor de catorze anys no pot prestar vàlidament el seu consentiment a l'accés carnal.

Per accés carnal cal entendre tota penetració sexual, sigui per via vaginal, anal o bucal, i és fet provat, mai negat per l'acusat, que ell i Ribes han mantingut relacions sexuals amb penetració vaginal i una per via oral.

D'altra banda, també es dona el requisit de l'edat de la menor de menys de catorze anys, doncs Ribes, nascuda el 6 de març de 1.996, no tenia catorze anys en la data dels fets, i, endemés, l'acusat sabia perfectament l'edat de Daniela, ja que sobre aquesta se li havien manifestat la mare de la menor, Sra. Canales, així com la menor, ella mateixa, i la seva germana, Bermudez, tal com ho han declarat de manera reiterada, aquestes darreres, tant durant la instrucció com a la vista oral, i a més, el processat demanà a la menor guardar en secret les seves relacions sexuals, quedant- se irrellevants les raons d'aquesta demanda invocades pel processat.

S'aprecia el caràcter continuat del delicte atesa la concurrència de la identitat subjectiva d'autor i de víctima, de precepte penal infringit, i la coincidència temporal entre les relacions sexuals, doncs els fets declarats provats ocorregueren en un període de 16 dies.

-Un delicte major de proporcionar il·lícitament producte estupefaent marihuana a una persona menor d'edat en grau de temptativa, de l'article 283.1 b) del Codi Penal, doncs l'acusat oferí fumar una cigarreta confeccionada amb producte estupefaent marihuana a la menor Ribes, però no es produí la infracció a l'haver refusat la menor, element independent de la voluntat del autor, i tot això, davant de la germana Bermudez, la qual li va recriminar l'oferiment que havia efectuat a la seva germana menor d'edat, havent aquestes dues germanes confirmat el fet a la vista oral de manera concreta i idèntica.

-Una contravenció penal de violació de propietat privada amb força, de l'article 486.1 del Codi Penal, doncs l'acusat ha utilitzat una targeta plastificada per obrir la porta d'un apartament, que no és de la seva propietat sinó la d'una altra persona, per entrar-hi amb la finalitat de mantenir relació sexual amb la menor Ribes, actuació reconeguda per l'acusat i la seva defensa, que accepta la qualificació jurídica.

-Una contravenció penal de consum en grup de producte estupefaent marihuana, de l'article 500.2 del Codi Penal, ja que el processat ha reconegut haver confeccionat i fumat en companyia d'altres persones una cigarreta de marihuana, fet que no és discutit per la defensa.

Decisio

CONSIDERANT: que dels esmentats delictes majors i contravencions penals n'és responsable penalment en concepte d'autor l'acusat S.....L.....V.....D..... per haver realitzat personalment els fets punibles, de conformitat amb allò que disposen els articles 20 i 21 del Codi Penal i segons tot el que ha estat raonat en els anteriors considerants.

CONSIDERANT: que no concorren en l'acusat circumstàncies modificatives de la responsabilitat penal, però que per l'apreciació de la pena s'ha de prendre en compte, d'una part, les disposicions de l'article 54 del Codi Penal, en relació a la temptativa, i, d'altra part, en el marc de l'article 56 del Codi Penal, les circumstàncies de la comissió dels fets, i en particular el fet que la menor ha iniciat la primera relació sexual i ha consentit mantenir-les, així com la manca d'antecedents penals de l'acusat. En quant a les penes d'expulsió del Principat i complementaria de prohibició contactar amb la víctima sol·licitades pel Ministeri Fiscal, i atesa la manca d'arrelament familiar del processat al Principat i la gravetat dels fets, el Tribunal troba adient pronunciar l'expulsió del Principat durant un període de deu anys, així com la pena complementaria de prohibició de contactar amb la víctima durant cinc (5) anys, atesa la necessitat de protecció de la víctima, de conformitat amb el disposat de l'article 38.3 del Codi Penal.

CONSIDERANT: que de conformitat amb els articles 90 i ss. del Codi Penal, l'acusat és responsable civilment i, en el dit concepte, haurà d'indemnitzar l'empresa P3 representada per la Sra. Galván en la quantitat de 132,18 euros en concepte de neteja de l'apartament en el qual s'ha introduït il·legalment l'acusat.

No hi ha lloc d'exigir altre tipus de responsabilitat civil, havent renunciat a res reclamar la Sra. Canales, en representació de la seva filla menor Ribes.

CONSIDERANT: que d'acord amb el que disposen els articles 174 i 175 del Codi de Procediment Penal, cal imposar al processat el pagament de les despeses processals causades.

V I S T: les disposicions legals aplicables al present cas, el Molt Il·lustre Tribunal de Corts,

F A L L E M: que hem de declarar i declarem la nul·litat de les declaracions de l'acusat davant del Servei de Policia i hem de desestimar i desestimem la demana d'anul·lació de tot el sumari.

Que hem de condemnar i condemnem S.....L.....V.....D....., com a responsable penalment en el concepte d'autor i sense la concurrència de circumstàncies modificatives de la responsabilitat penal:

d'un delicte major continuat d'accés carnal amb una menor de catorze anys, a la pena de QUATRE (4) ANYS DE PRESÓ, dels quals DOS (2) ANYS I SIS (6) MESOS FERMS i la RESTA CONDICIONAL, amb un termini de suspensió de la mateixa de dos anys, així com a la pena complementaria de PROHIBICIÓ CONTACTAR AMB LA VÍCTIMA durant un període de CINC (5) ANYS, i EXPULSIÓ DEL PRINCIPAT durant un període de DEU (10) ANYS;

d'un delicte major de proporcionar il·lícitament producte estupefaent marihuana a una persona menor d'edat en grau de temptativa, a la pena de DIVUIT (18) MESOS DE PRESÓ CONDICIONAL;

d'una contravenció penal de violació de propietat privada amb força, a la pena de TRES-CENTS (300) EUROS DE MULTA;

d'una contravenció penal de consum en grup de producte estupefaent marihuana, a la pena de TRES-CENTS (300) EUROS DE MULTA; així com al pagament de les despeses processals causades.

En concepte de responsabilitat civil se'l condemna a indemnitzar l'empresa P3 en la quantitat de 132,18 euros.

Contra aquesta resolució es pot interposar recurs d'apel·lació per davant d'aquest Tribunal en el termini de 15 dies naturals següents a la notificació.

Així per aquesta nostra sentència, definitivament jutjant, ho manem i signem.