ACTES SEXUALS SENSE CONSENTIMENT

Sentència

Magistrats

Josep Maria Pijuan Canadell Concepció Baron Mora Enric Anglada Fors

S E N T È N C I A

Magistrats Srs.

Josep Maria Pijuan Canadell

Enric Anglada Fors

Concepció Baron Mora

Andorra la Vella, vint-i-sis de novembre del dos mil catorze.

VIST en judici oral i públic pel Molt Il·lustre Tribunal de Corts, el recurs d'apel·lació formulat contra l'acord de data vint-i-ú de març del dos mil catorze dictat pel Tribunal Col·legiat de Menors, en la causa núm. JM-029-3/11 seguida pel presumpte delicte major d'actes sexuals sense consentiment consistents en accés carnal per la via oral amb menor de 14 anys, sent part apel·lant el Ministeri Fiscal, representat per la Sra. Palomo, i sent part apel·lada el menor Corbacho, representat per la Lletrada Sra. ENTITY_5; actuant de ponent i redactor de la sentència el Magistrat Sr. Josep Maria Pijuan Canadell.

Antecedents de fet

RESULTANT PRIMER. SÓN FETS DECLARATS PROVATS EN L'ACORD APEL·LAT:

"Que són fets provats i així es declara que l'any 2011, trobant-se ingressat al Centre d'Acolliment d'Infants La Gavernera, el menor Corbacho, compartí habitació amb el menor Badía de 13 anys d'edat; que durant els mesos de juny i juliol, s'iniciaren entre els menors diversos actes de naturalesa sexual, a proposta de Corbacho i accedint el menor ENTITY_7; començant per masturbar-se els menors, en un inici per separat i després mútuament; que posteriorment en dues ocasions Corbacho practicà fel·lacions al menor Badía, i en una ocasió intentà penetrar-lo, aturant-se quan aquest s'hi negà.

Que es desprèn dels autes, concretament dels informes pericials psicològics efectuats pel Ministeri de Justícia i Interior i pel Servei de Medicina Legal i Forense, -obrant folis 112 a 122 i 167 a 178- que el menor Corbacho presenta una capacitat intel·lectual límit amb valors compatibles amb un retard mental lleu; i malgrat la seva edat cronològica, el seu funcionament no es correspon a la seva edat mental."

RESULTANT SEGON. La part dispositiva conté, pel que interessa als efectes del present recurs d'apel·lació, el següent pronunciament:

"Primer.- Que hem d'absoldre i absolem a Corbacho del delicte major d'actes sexuals sense consentiment, consistent en accés carnal per la via oral amb persona menor de 14 anys, del que venia acusat, per raó de la concurrència de la circumstància excloent de la responsabilitat penal de cometre la infracció penal no podent comprendre la il·licitud del fet, o actuar d'acord amb aquesta comprensió, per raó de qualsevol anomalia o alteració mental prevista a l'article 27.4 del Codi Penal.

Segon.- que imposem a Corbacho la mesura educativa pels fets comesos, consistent en l'obligació de seguir tractament psicològic durant un període d'un any, declarant d'ofici despeses processals causades."

RESULTANT TERCER. El Ministeri Fiscal formulà recurs d'apel·lació contra l'esmentat acord per considerar que no ha quedat degudament provada la circumstància excloent que el Tribunal Col·legiat de Menors aprecia en el seu acord, doncs els pèrits psicòlegs que varen comparèixer a la vista oral en cap moment varen dir que el menor Corbacho estava afectat d'alguna patologia o trastorn mental que abolís o anul·lés les seves capacitats volitives i cognitives, havent tant sols detectat en el menor un petit retard mental, un pèl per sota de la normalitat o coeficient límit, i en el mateix sentit es pronuncia l'informe que obra al foli 177 d'autes, o es diu que les capacitats volitives i cognitives del menor estan afectades pel seu dèficit, i afectades no significa anul·lades. Entén el Ministeri Fiscal que no s'ha provat l'existència de la circumstància excloent de la responsabilitat penal en la persona del menor processat Corbacho, per la qual cosa interessa la revocació de l'acord recorregut, en el sentit que no hi ha lloc a apreciar la concurrència de cap circumstància excloent de la responsabilitat penal del menor processat Corbacho, aplicant-se-li la mesura disciplinària interessada pel Ministeri Fiscal en el seu escrit de qualificació provisional i elevada a definitiva en l'acte del judici oral, de dos anys d'internament en règim tancat.

Subsidiàriament, i pel cas que el Tribunal consideri que l'acord recorregut manca de fonamentació tant fàctica com jurídica en quant a l'aplicació de la circumstància excloent de la responsabilitat penal, interessa que es decreti la nul·litat de l'acord recorregut, retrotraient-se les actuacions al moment de la celebració de la vista oral, ordenant-se la pràctica de les proves necessàries en aplicació de l'article 159 del Codi de Procediment Penal, per tal de poder aplicar-se amb totes les garanties una eventual eximent, complerta o incomplerta, de la responsabilitat penal de l'article 27.4 del Codi Penal.

RESULTANT QUART. La representació lletrada de Corbacho s'oposa al recurs ja que el Tribunal a quo manifesta que ha quedat provat que el seu defensat pateix un trastorn adaptatiu amb una intel·ligència de tipus límit amb valors compatibles amb un retard mental lleu, essent un fet admès per les parts que Corbacho degut a la seva capacitat límit no entenia la il·licitud dels seus actes, i menys encara els considerava delictius. Aquesta representació lletrada entén que li és d'aplicació al seu representat la causa excloent de la responsabilitat criminal de l'article 27.4 del Codi Penal que al seu entendre no exigeix, com pretén el Ministeri Fiscal, que el subjecte que hauria de ser justiciable tingués alguna patologia que anul·lés o abolís les seves capacitats volitives. Mostra el seu desacord amb la pretensió del Ministeri Fiscal de què no ha quedat provat que el seu defensat tingués les facultats volitives i cognitives anul·lades. I entén que "existeix en el nostre dret diferents causes taxades d'imputabilitat del subjecte que van des de la seva absoluta anul·lació - fet aquest exigit pel ministeri en la present causa per l'aplicació de l'article 27.4 CP al meu defensat - fins a les afectacions de caràcter més lleu /eximent completa, eximent incompleta)". I mostra també el seu desacord amb la pena sol·licitada pel Ministeri Fiscal ja que, de donar-se compliment a les peticions del Ministeri Fiscal, Corbacho veuria com la seva vida, que actualment té organitzada i normalitzada amb els ajudes assistencials, es trencaria. I afegeix que aplicar avui una pena als fets produïts ja fa tres anys, resultaria una pena buida de contingut, atenent a la finalitat de ressocialització de la pena, compte hagut que el seu defensat ja ha aconseguit socialitzar-se.

Fonaments de dret

CONSIDERANT PRIMER. El Ministeri Fiscal fonamenta el recurs d'apel·lació en dos motius, el principal referit a una indeguda aplicació de la circumstància excloent de la responsabilitat criminal de l'article 27.4 del Codi Penal, el subsidiari a nul·litat d'actuacions, doncs demana que es decreti la nul·litat de l'acord recorregut, per manca de fonamentació tant fàctica com jurídica en quant a l'aplicació de la circumstància excloent de la responsabilitat penal.

Per raons de coherència processal, cal en primer lloc pronunciar-se sobre la petició de nul·litat de l'acord recorregut. La pretensió es fa en base a una pretesa manca de fonamentació tant fàctica com jurídica en quant a l'aplicació de la circumstància excloent de la responsabilitat penal, interessant el Ministeri Fiscal la retroacció de les actuacions al moment de la celebració de la vista oral, i que s'ordeni la pràctica de les proves necessàries en aplicació de l'article 159 del Codi de Procediment Penal, per tal de poder aplicar-se amb totes les garanties una eventual eximent, complerta o incomplerta, de la responsabilitat penal de l'article 27.4 del Codi Penal.

En primer lloc, no es pot acollir la pretensió del Ministeri Fiscal de la retroacció de les actuacions al moment de la celebració de la vista oral, amb la pràctica de noves proves en aplicació de l'article 159 del Codi de Procediment Penal, perquè aquesta facultat que l'esmentat article atorga al Tribunal és excepcional i queda limitada a aquelles noves proves que el Tribunal consideri imprescindibles per a la resolució, de la qual cosa resulta que es tracta d'una facultat que hem d'entendre és ordinàriament exclusiva del Tribunal d'instància, ja que sols ell gaudeix de la immediació pròpia d'aquest primer grau de jurisdicció, que li permet abastar un coneixement directe i personal de les circumstàncies dels fets i dels culpables, en funció de les proves practicades durant el judici oral, devent de resoldre en base a aquest material probatori, per la qual cosa sols el Tribunal d'instància pot avaluar si una prova no practicada en el judici oral li resulta imprescindible per a la resolució. Són aquestes raons les que fan improcedent que el Tribunal d'apel·lació pugui imposar al Tribunal d'instància l'ús de la facultat prevista en l'article 159 del Codi Penal.

També amb caràcter subsidiari el Ministeri Fiscal demana la nul·litat de l'acord recorregut, per manca de fonamentació tant fàctica com jurídica en quant a l'aplicació de la circumstància excloent de la responsabilitat penal.

La Constitució en el seu article 10.1 reconeix a tothom el dret a obtenir una decisió fonamentada en Dret, havent declarat el Tribunal Constitucional, en interpretació d'aquest precepte, "que el dret a obtenir una resolució fonamentada en Dret inclou l'obligació dels tribunals ordinaris de donar resposta motivada i raonable a les pretensions de les parts i a les argumentacions fonamentals que les basen i que la motivació de les resolucions ha de permetre que les parts coneguin les raons de la decisió adoptada tot explicitant la ponderació contradictòria de les argumentacions referides" (sentència del 13 de març del 2014, Causa 2013-45-RE, citant la sentència del 12 d'octubre del 2009, Causa 2009-9-RE).

L'acord dictat pel Tribunal Col·legiat de Menors objecte del present recurs d'apel·lació conté la fonamentació fàctica i jurídica que cal exigir a una resolució motivada, com ho són els acords que dicta el Tribunal Col·legiat de Menors, segons es desprèn del que disposen els articles 40 i 41 de la Llei qualificada de la jurisdicció de menors. Altra cosa és que la relació fàctica i/o la fonamentació jurídica puguin no ser compartides per les parts, i àdhuc pel Tribunal d'apel·lació, corresponen a aquelles la facultat de recórrer l'acord i al Tribunal el deure de resoldre la impugnació.

Reiterem, doncs, que l'acord dictat pel Tribunal Col·legiat de Menors està motivat, si bé entenem que el Tribunal Col·legiat de Menors ha incorregut en una indeguda aplicació de l'article 27.4 del Codi Penal, en apreciar la circumstància excloent de la responsabilitat criminal en base a què Corbacho presenta una capacitat intel·lectual límit amb valors compatibles amb un retard mental lleu, i que malgrat la seva edat cronològica, el seu funcionament no es correspon a la seva edat mental.

CONSIDERANT SEGON. D'acord amb l'article 27.4 del Codi Penal, és circumstància excloent de la responsabilitat criminal "Cometre la infracció penal no podent comprendre la il·licitud del fet, o actuar d'acord amb aquesta comprensió, per raó de qualsevol anomalia o alteració mental".

El Tribunal ha aplicat aquesta causa excloent de la responsabilitat criminal en aquells casos en què les capacitats volitives i cognitives estan totalment pertorbades, de tal forma que el subjecte no és lliure per actuar (sentència de 13 de desembre del 2012, causa núm. TC-059-2/11), o quan en el moment dels fets el subjecte pateix una anomalia o alteració mental que aboleix el discerniment o el control dels actes (sentència de 5 de maig del 2011, recurs d'apel·lació en la causa núm. DM-310-1/09).

S'ha apreciat com a circumstància excloent incompleta de l'article 28 en relació a l'article 27.4 del Codi Penal, quan la capacitat volitiva no es trobava anul·lada però sí disminuïda de forma "severa" o "considerable" (sentència de 25 de juny del 2012, causa núm. TC-049-3/10), o quan l'acusat patia un trastorn esquizofrènic de llarga evolució i, sense poder determinar que en el moment dels fets delictius patís un brot psicòtic agut, sí que tenia disminuïdes les seves facultats cognitives i volitives, sense poder arribar a afirmar que les tingués totalment anul·lades (sentència de 14 de desembre del 2010, causa núm. TC-065-2/10), i quan l'acusat, per patir un trastorn de la personalitat que s'inscrivia en l'apartat de les personalitats amb dèficits estructurals, tenia disminuïdes les seves facultats volitives i cognitives (sentència de 16 de juliol del 2012, causa núm. TC-040-4/10).

I s'ha rebutjat la circumstància com excloent completa i incompleta, apreciant-se tan sols per via de l'atenuant analogia de l'article 29.8 del Codi Penal en el cas de retard mental de tipus lleu, en què les capacitats volitives són disminuïdes i no abolides (la sentència abans citada de 5 de maig del 2011).

CONSIDERANT TERCER. En el cas d'autes, són fets declarats provats en l'acord apel·lat que "Corbacho presenta una capacitat intel·lectual límit amb valors compatibles amb un retard mental lleu; i malgrat la seva edat cronològica, el seu funcionament no es correspon a la seva edat mental", fets provats que són conformes amb el resultat de la prova pericial practicada, doncs l'informe del psicòleg Sr. Porras refereix que Corbacho presenta un índex cognitiu general de 75, que equival a una capacitat intel·lectual límit, i que aquesta es defineix per un CI entre 70 i 85, inferior a la normalitat (85 i 115) i superior al retard mental lleu (50-55 i 70 aproximadament), així com dificultats en la conducta adaptativa que no impedeix un bon grau de autonomia i autogovern en les activitats de la vida diària (foli 122), i l'informe de la psicòloga Sra. Codina, li detecta un funcionament compatible amb Trastorn Adaptatiu amb una intel·ligència de tipus límit amb valors compatibles amb un retard mental lleu , i que les seves capacitats volitives i cognoscitives estan afectades pel seu dèficit (foli 177). Per tant, considerem correcta la valoració de la prova pericial feta pel Tribunal Col·legiat de Menors.

Ara bé, entenem que no és correcta la conseqüència jurídica a la que arriba el Tribunal Col·legiat de Menors en base a aquests fets declarats provats en el seu acord doncs, conforme a la jurisprudència del Tribunal, de la que són exponent les sentències abans esmentades, la causa excloent de l'article 27.4 ha de quedar reservada a aquells supòsits en què el subjecte, per raó de qualsevol anomalia o alteració mental, té totalment anul·lades les seves facultats cognitives i/o volitives, raó per la qual no pot comprendre la il·licitud del fet (afectació total de la consciencia), o actuar d'acord amb aquesta comprensió (afectació total de la voluntat), total anul·lació que no es dóna en el cas del retard mental, que és l'afectació que fou apreciada a Corbacho a causa de la seva capacitat intel·lectual límit, retard mental que en els fets provats es diu que és lleu, és a dir, ens trobem davant de la personalitat Bordeline que es caracteritza per un nivell intel·lectiu lleugerament per sota de la normalitat i que, en absolut, comporta la total anul·lació de la facultat cognitiva. Per això, el retard mental lleu no ha de tenir, en l'àmbit de la imputabilitat, major relleu jurídic que el de constituir una circumstància atenuant per via d'analogia de l'article 29.8 en relació amb la circumstància 27.4 del Codi Penal, o com a màxim, i en atenció a altres circumstàncies que poden concorre i afectar les capacitats intel·lectiva i/o volitiva, l'atenuant qualificada de l'article 28 del mateix Codi, com a circumstància excloent incompleta.

Per tot el que s'ha exposat, procedeix estimar parcialment el recurs d'apel·lació interposat pel Ministeri Fiscal contra l'acord del Tribunal Col·legiat de Menors dictat en data 21 de març del 2014 i revocar dit acord en el sentit de condemnar a Corbacho com autor del delicte major d'actes sexuals sense consentiment, consistent en accés carnal per la via oral amb persona menor de 14 anys, pel quin venia acusat pel Ministeri Fiscal, amb la concurrència de la circumstància atenuant anàloga a la de no poder comprendre la il·licitud del fet, o actuar d'acord amb aquesta comprensió, per raó de la seva anomalia o alteració mental, de l'article 29.8 en relació amb l'article 27.4 del Codi Penal.

I, en atenció al temps transcorregut des del moment dels fets i a les actuals circumstàncies personals de Corbacho, procedeix imposar-li la mesura educativa consistent en seguir tractament psicològic durant el període d'un any.

CONSIDERANT QUART. Les costes processals causades en aquesta instància han de declarar-se d'ofici, a l'empara del que disposen els articles 174, 175.1 i 180.3 del Codi de Procediment Penal.

VIST

les disposicions legals aplicables al present cas, el Molt Il·lustre Tribunal de Corts,

F A L L E M :

1r. ESTIMEM PARCIALMENT el recurs d'apel·lació interposat pel Ministeri Fiscal contra l'acord del Tribunal Col·legiat de Menors dictat en data vint-i-ú de març del dos mil catorze en la causa JM-029-3/11.

2n. REVOQUEM dit acord CONDEMNANT a Corbacho com autor d'un delicte major d'actes sexuals sense consentiment, consistent en accés carnal per la via oral amb persona menor de 14 anys, amb la concurrència de la circumstància atenuant anàloga a la de no poder comprendre la il·licitud del fet, o actuar d'acord amb aquesta comprensió, per raó de la seva anomalia o alteració mental.

3r. Imposem a Corbacho la mesura educativa consistent en seguir tractament psicològic durant el període d'un any.

4t. Declarem d'ofici de les despeses processals causades en aquesta instància.

Així per aquesta nostra sentència, definitivament jutjant, ho manem i signem.