Major d'apropiació indeguda- Suspensió de pena complementària- Principi de seguretat jurídica - dret a la tutela judicial efectiva - modificació sentència ferma ( EX-0000177/2019)

Aute

Magistrats

Yves Picod Marie Conte Fátima Ramírez Souto

Núm. de Rotlle: TSJP 0000019/2021 Núm. de Causa: EX- 0000177/2019

AUTE 34-2021

PARTS:

Apel·lant: Sr. Elías

Advocat: Sr. Arcos

Apel·lat: MINISTERI FISCAL

COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL:

President: Sr. Yves Picod

Magistrades: Sra. Marie Conte

Sra. Fátima Ramírez Souto

Andorra la Vella, vint-i-ú de maig de dos mil vint-i-ú.

En el recurs d'apel·lació interposat contra l'aute dictat per Tribunal de Corts en data 29 de gener de 2021, en la causa de referència, seguida pel delicte major d'apropiació indeguda, els components de la Sala Penal del Tribunal Superior de Justícia expressats al marge s'han constituït per a la vista i decisió, és ponent el Sr. Yves Picod.

ANTECEDENTS DE FET

I.- RESULTANT: que per sentència esdevinguda ferma en data 18 d'octubre del 2019, el Sr. Elías fou condemnat, com autor d'un delicte major d'apropiació indeguda, a una pena de divuit mesos de presó condicional qualificada a l'abonament de la responsabilitat civil en un termini màxim de tres mesos i amb un termini de suspensió de la condemna de quatre anys, i inhabilitació per a l'exercici de l'advocacia per un període de cinc anys, així com al pagament de les despeses processals causades, inclosos honoraris d'Advocat de l'acusació particular a acreditar en període d'execució de sentència.

II.- RESULTANT: que per escrit presentat en data 26 de juny del 2020, el lletrat Sr. Arcos, advocat del condemnat Sr. Elías, manifesta en el marc de la petició de revocació de la suspensió de la pena de presó imposada en el seu dia al seu defensat -que la pena complementària de inhabilitació professional a la que ha estat condemnat el Sr. Elías, és superior a la legalment permesa, de conformitat amb el Codi penal vigent a la data de producció dels fets- motiu pel qual interessa que, havent complert el seu defensat 8 mesos d'inhabilitació de la pena complementària legal màxima de 18 mesos imposable, es suspengui la inhabilitació professional imposada al seu defensat i se li permeti continuar exercint la seva professió d'advocat.

III.-RESULTANT: que el Ministeri Fiscal informa, que la sentència dictada per aquest Tribunal en data 18 de gener de 2019, és ferma i doncs immutable, no essent les pretensions interessades pel condemnat en execució, la via adequada per modificar la pena imposada en dita resolució. Precisa que no solament la Sala Penal del Tribunal Superior de Justícia va considerar el condemnat P. desistit del recurs interposat contra la referida sentència, sinó també que el Tribunal Constitucional va inadmetre a tràmit el recurs d'empara 2020-8-RE formulat en el marc de les presents actuacions.

Altrament, indica que el Sr. Elías fou condemnat per un delicte major d'apropiació indeguda, tipificat a l'article 213 posat en relació a l'article 209. e) del Codi penal, delicte per quina natura ha d'ésser considerat com a un delicte permanent, tenint en compte no solament la data de consumació del delicte, sinó també l'esgotament del mateix. En aquest sentit, precisa que el perjudicat Martin no va interposar denúncia, després de nombrosos requeriments, fins el dia 17 de novembre de 2014, havent-se de notar ensems que segons recull el mateix Resultant de fets de la resolució objecte d'execució el condemnat "no havia retornat, a la data de celebració del judici oral (29.11.2018) ni tot ni part de la suma reclamada", havent ingressat uns dies desprès un import parcial de 48.374,95EUR, restant avui encara pendent de sufragar la part restant de la suma apropiada.

IV.- RESULTANT: Que per aute de data 29 de gener de 2021, el Tribunal de Corts decideix:

"Desestimar la petició efectuada per escrit de data 26 de juny del 2020, pel lletrat Sr. Arcos., al respecte de la pena de inhabilitació per a l'exercici de l'advocacia per un període de cinc anys imposada al seu defensat Sr. Elías, per sentència esdevinguda ferma en data 18 d'octubre del 2019 i continuar amb l'execució de la mateixa".

V.- RESULTANT: Que contra aquest aute, el Sr. Elías formula recurs a través el seu lletrat, Sr. Arcos.

Amb els mateixos arguments que en primera instancia, invoca la infracció a una norma penal substantiva: la inhabilitació professional a la que ha estat condemnat el Sr. Elías, és superior a la legalment permesa.

Sosté per altra part, la vulneració d'una garantia fonamental, en particular els principis de l'article 7 de la CESDH.

VI.-RESULTANT: Que el Ministeri Fiscal sol·licita la total confirmació de l'aute, detallant la seva argumentació anterior en primera instància

FONAMENTS DE DRET

I.- CONSIDERANT: que el recurrent Elías fou condemnat per sentència d'aquest Tribunal de data 18 de gener del 2019, com autor d'un delicte major d'apropiació indeguda a, entre altres, una pena de inhabilitació per a l'exercici de l'advocacia per un període de cinc anys.

Aquesta sentència esdevengué ferma en data 18 d'octubre del 2019, en haver estat el Sr. P. considerat desistit del recurs d'apel·lació interposat, per aute del Tribunal Superior de Justícia, Sala Penal, d'aquell mateix dia.

Contra aquest aute, el condemnat interposà incident de nul·litat, el qual fou desestimat per aute de la Sala Penal del Tribunal Superior de Justícia de data 15 de gener del 2020, havent tanmateix el Tribunal Constitucional, per aute de data 19 de maig del 2020, declarat la inadmissió del recurs d'empara posteriorment formulat pel condemnat.

En absència d'altres recursos, la defensa al·lega aquí una confusió de normes o de conceptes per obtenir o provocar una revisió d'una sentència ferma que considera com il·legal en el moment de l'execució. Com ho menciona de manera molt pertinent el Tribunal de Corts en el seu aute de data 29 de gener de 2021, una vegada ferma la sentència mitjançant la qual s'imposa al condemnat una pena d'inhabilitació per a l'exercici de l'advocacia per un període de cinc anys, no es pot sol·licitar, en el procediment d'execució de dita pena, la modificació o l'anul·lació de la dita mesura.

És impossible modificar per via indirecta les sentències fermes, ho que té un fonament constitucional en virtut dels articles 3.2 i 10 de la Carta Magna que consagren el principi de seguretat jurídica i el dret a la tutela judicial efectiva, com ho subratlla l'aute recorregut.

En efecte, una resolució ferma constitueix un títol que s'ha d'executar i no pot ser modificat, tenint el procés d'execució com a finalitat, donar compliment a una determinada sentència i als seus pronunciaments decisoris. En el marc del procés d'execució, no es pot pertorbar l'eficàcia i l'aplicació d'una sentència ferma, utilitzant un aute d'execució com pretexta.

II.- CONSIDERANT: no obstant, la defensa explica que la inhabilitació per a l'exercici de l'advocacia per un termini de 5 anys no estava en vigor en el moment de la comissió de d'infracció i que no podia excedir en aquella època de 18 mesos.

En efecte, com ha afirmat de manera reiterada la Cort de cassació a França (Cass. crim., 29 octubre 1984, n° 83-92.268), el delicte d'apropiació indeguda és una infracció instantània, la qual es manifesta el dia de la conversió de la possessió legítima en possessió il·legítima amb la intenció d'apropiació.

No comparteix la sala penal en aquest punt la motivació subsidiària del Tribunal de Corts, segons la qual es tracta d'un delicte permanent, en el qual l'acció típica se segueix realitzant, de manera ininterrompuda". Segons el criteri de la sala, la reclamació posterior com la mala fe posterior del Sr. P. consistint en fer obstacle al drets de la víctima o en no retornar el diners no tenen cap transcendència.

En efecte, el Tribunal de Corts observa que "el processat Sr. P. no lliurà dita quantitat al Sr. W. tal i com ho havien acordat, sinó que la va fer seva per mitjà de multiplicitat de disposicions en efectiu que portà a terme entre la data en que es feu efectiva la transferència, el 9 de juliol de 2012, i el 29 de novembre de 2012, en que el compte presentava un ròssec de 33,02EUR".

Si considerem que els fets s'han produït en aquesta època i no en el moment formal de la reclamació posterior o en el període posterior, al parer de la sala penal, es tenia que aplicar la norma en la seva redacció vigent del 23.9.2005 al 30.10.2013, la qual establia (article 38.2.a) que en el supòsit que tingui relació amb el delicte comès, el tribunal pot imposar, per un termini no superior al de la més greu de les penes principals imposades en la sentència, la inhabilitació per a l'exercici de l'ofici o el càrrec, o sigui en el cas d'autes, 18 mesos.

Però, en lloc de discutir aquesta qüestió de fons que l'afectava, el Sr. P. no va utilitzar en temps útil el procediment adient per demanar la modificació per la sala penal de la sentència de la pena d'inhabilitació en conformitat amb el dret aplicable a l'època dels fets. No solament la Sala Penal del Tribunal Superior de Justícia va considerar el condemnat P. desistit del recurs interposat contra la referida sentència, sinó també que el Tribunal Constitucional va inadmetre a tràmit el recurs d'empara 2020-8-RE formulat en el marc de les presents actuacions.

Per tant, la sala penal no pot actuar d'ofici fora de la seva competència o sortint del marc legal, substituint-se a les carències defensives del Sr. P. - advocat experimentat de professió- que li pertoquen personalment en el moment de la execució d'una sentència quan es va donar compte que hauria pogut actuar de manera més útil i eficaç per defendre els seus interessos en el moment oportú.

La seguretat jurídica que delimita estrictament la competència jurisdiccional de cada òrgan i que fonamenta tota l'organització jurisdiccional i el quadre dels recursos impedeix a la sala penal reformar aquesta decisió, no obstant l'apreciació de l'aplicació del dret fonamental invocat, o sigui l'article 7 de la convenció europea. Si la dita sala estima que, al seu parer, la pena pronunciada no podia excedir de 18 mesos d'inhabilitació, no pot ara reformar la sentència ferma del Tribunal de Corts, la qual aplica els seus propis criteris.

Només pot observar la sala penal que, al seu propi criteri, la pena complementària d'inhabilitació no podia excedir en els límits de 18 mesos en la època de la constitució dels fets. Però, aquest recurs contra un aute d'execució per fer obstacle a una pena ferma no es el procediment adient i és contrari a la seguretat jurídica que fonamenta tota l'organització judicial.

Decisio

Vistos la Constitució, el Codi penal, el Codi de procediment penal, la jurisprudència aplicable, i altres fonts del dret del Principat d'Andorra, els magistrats de la Sala Penal del Tribunal Superior de Justícia d'Andorra,

DECIDIM:

DESESTIMAR el recurs d'apel·lació interposat per la representació lletrada de Elías en data 10 de febrer de 2021, contra l'aute dictat pel Tribunal de Corts en data 29 de gener de 2021.

Confirmar l'aute objecte de recurs d'apel·lació.

Condemnar al recurrent al pagament de les costes processals causades pel recurs..

Aquest aute és ferm i executiu.

Així, per aquesta nostra resolució, definitivament jutjant, ho manem i signem.