Familia (TSJC 071/2015)

Aute

Magistrats

Joan Manel Abril Campoy Fátima Ramírez Souto Vincent Aniére

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

Sala Civil

TSJC.- 0000071/2015 ORIGEN: 49000010/2014

AUTE

En nom del Poble Andorrà.-

A la vila d'Andorra la Vella, el 23 de juliol del 2015.

Reunida la Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra, sota la presidència del M.I. Sr. Joan Manel Abril Campoy, i els magistrats M.I. Sr. Vincent Anière i M.I. Sra. Fátima Ramírez Souto, ha adoptat la resolució següent:

ANTECEDENTS DE FET

I.- En data 14 d'octubre del 2014 la Sra. Castillo va formular demanda d'adopció de mesures provisionals, a tramitar pel procediment de l'article 63 de la llei qualificada del matrimoni i, relatives a l'atribució de l'ús del domicili familiar, la pàtria potestat i guarda i custòdia de la menor Hoyos, ordenant el seu retorn immediat al Principat, reintegrant el domicili de la mare i la seva classe, la regulació dels contactes del progenitor no custodi, fixació d'una pensió alimentària a càrrec del pare i, la contribució a les despeses extraordinàries, així com la contribució a les càrregues del matrimoni. Fonamentava la mateixa en el sentit que havien contret matrimoni civil a la Massana el 27 d'abril de 2012 i, que fruït d'aquest havia nascut una filla, Hoyos, de 10 anys. Que a causa de les divergències sorgides en el se del matrimoni havien decidit posar fi a la convivència comuna, fent-se aquesta efectiva al mes de juliol de 2014; Que ambdós consorts havien convingut verbalment que la guarda i custòdia de la menor fos atribuïda a la mare, en atenció a la professió del demandat, dins del món de l'aeronàutica, que comportava que hagués de viatjar arreu del món; Que malgrat el pacte assolit per les parts, el 10 de setembre de 2014, un dia i mig desprès de l'inici del curs escolar, el Sr. Amorós sota el pretext de que una persona desconeguda el dia 9 de setembre de 2014 havia trucat a un dels germans de la demandant, amenaçant-lo amb ell, així com amb ella mateixa, l'obligà a consentir el trasllat de la filla comuna Hoyos a Barcelona, suposadament als efectes de vetllar per la seva seguretat; Que aquest trasllat només ho havia de ser per uns dies o setmanes i, mentrestant cursaria els seus estudis al Lycée Francès de Barcelona; Que aquesta decisió no va ser adoptada per la Sra. Castillo de forma lliure i voluntària, doncs tenia por del comportament virulent del demandat, no tenint la lucidesa suficient de que la decisió en realitat no era beneficiosa per la filla; En efecte la persona que va amenaçar al seu germà havia dit que era de Barcelona i, per conseqüent aquesta vila no era més segura per Hoyos o per ella mateixa, sent més prudent i segur restar al Principat; Que únicament podia veure a la seva filla els caps de setmana que fixava de forma unilateralment el Sr. Amorós, assenyalant que ell mateix s'havia desplaçat al Principat amb la filla, permetent que passés amb ella el cap de setmana, fet que denotava que l'amenaça o perill que correria la seva filla era únicament una excusa; Que malgrat els insistiments efectuats prop del demandat als efectes de que la filla tornés al Principat, en no existir cap perill real per la mateixa, el Sr. Amorós s'hi negava; I després d'invocar els fonaments de dret que considerava aplicables al cas, demanava que fos emès Aute adoptant les mesures provisionals d'acord amb el punt cinquè del calendat escrit.

II.- En data 28 d'octubre de 2014 es practicava l'acte de compareixença conjunta dels Srs. Amorós i Castillo, assistits dels seus respectius lletrats i en presència del Magnífic Ministeri Fiscal als efectes d'aconseguir una conciliació respecte les mesures provisionals interessades.

III.- Les parts no van assolit cap acord, segons amb el què s'exposà en la diligència de compareixença ans esmentada. Alhora el Sr. Amorós va presentar escrit de contesta, oposant-se a la demanda i formulant demanda reconvencional interessant l'adopció de les següents mesures provisionals: L'atribució de l'ús del domicili familiar en favor del Sr. Amorós, l'exercici conjunt per part d'ambdós progenitors de la pàtria potestat i, l'atorgament de la guarda i custòdia de la menor en favor del pare, l'establiment d'un règim de visites en favor de la mare, d'acord amb el correlatiu primer, apartat quart de la demanda reconvencional, la fixació d'una pensió alimentària a càrrec del progenitor no custodi i, el pagament per meitats de les despeses extraordinàries. I argumentava, en ares a fonamentar la seva pretensió, que no era cert que les parts convinguessin verbalment i, de mutu acord que la guarda i custòdia de la filla li fos atribuïda a la mare; Que per contra la decisió dels consorts va ser de que la mateixa fos ostentada pel pare i, que es traslladés el seu domicili a Barcelona, amb ell; Que era cert que el motiu que va portar a ambdós a prendre aquesta decisió va ser les amenaces de mort proferides contra tota la família per part d'una persona desconeguda, a conseqüència d'uns presumptes fets delictius comesos pel germà de la Sra. ENTITY_4; Que precisament va ser la pròpia Sra. Castillo qui va donar total credibilitat a les mateixes i qui va provocar la marxa del país de la menor, als efectes de protegirla, sent aquest el motiu pel qual actualment resideix i cursa els seus estudis a Barcelona; Que a tal efecte els consorts van signar de mutu acord un document mitjançant el qual es cedeix de manera temporal la custòdia de la menor al Sr. Amorós i, en el que la Sra. Castillo consent la seva inscripció al col·legi francès de Barcelona; Que a comptar d'aquests fets es van iniciar unes negociacions entre les parts, pactant-se que la menor romangués sota la custòdia del pare, establint-se un règim materna-filial que aquesta des d'un inici va acceptar; Que la menor s'havia adaptat a la seva nova vida, entorn i domicili a Barcelona; Que l'activitat professional del Sr. Amorós no era incompatible amb la cura i atenció de la filla; Que les manifestacions efectuades per la Sra. Castillo queien pel seu propi pes atès els actes que aquesta va dur a terme de forma totalment voluntària, com son: la inscripció de la filla al centre escolar de Barcelona, a les activitats escolars i l'acord pres en el despatx professional d'un advocat on va mostrar el seu acord amb que la menor restés sota la guarda i custòdia del pare; Que la provisionalitat no era tal, com així ho demostrava que la inscripció a unes activitats extraescolars ho van ser per tot el curs escolar 2014- 2015; Que era inversemblant que l'únic motiu que propulsés a la Sra. Castillo a acceptar dita circumstància fos les amenaces de mort, doncs aquesta no va acceptar la proposta que ell li oferí de traslladar- se a Barcelona per tal d'escapar ella mateixa d'aquest i, per tal de facilitar els contactes amb la filla; Que no era cert que la Sra. Castillo estigués atemorida i nerviosa pel comportament virulent del Sr. Amorós i que per aquest motiu acceptés traslladar a la seva filla a Barcelona, doncs aquesta va ser qui va facilitar al Sr. Amorós la informació relativa a l'escola de Barcelona, va iniciar les negociacions per tal de signar de mutu acord un conveni de separació i, endemés mantenia una bona relació amb ell; Que el demandat havia fomentat les visites entre mare i filla i, contràriament al pretès per la Sra. Castillo era ella qui no acceptava les opcions que se li oferia d'estar amb la seva filla i de compartir més temps amb ella; Que el motiu pel qual no s'assolí un acord entre les parts en el marc de les negociacions dutes a terme era el trajecte fins a Andorra i, a l'inrevés; Que tampoc era cert que la menor no corres més perill al Principat; I, finalment que s'oposava a les peticions formulades per l'adversa amb contingut patrimonial, per raó de la inadequació del procediment emprat;

IV.- S'han dut a terme les proves proposades per les parts i, considerades pertinents per a la resolució del present litigi, d'acord amb la diligència del 28 d'octubre de 2014 i, la posterior providència del 4 de desembre de 2014;

V.- Les parts, juntament amb el Magnífic Ministeri Fiscal han evacuat el tràmit de conclusions.

VI.- L'Hble. Batlle va dictar en data de 13-1-2015 l'Aute en el que resolia que : "Estimar molt parcialment la demanda presentada per la Sra. Castillo a l'atenció del Sr. Amorós i, substancialment la demanda reconvencional presentada per aquest darrer contra la primera i adoptar les següents mesures provisionals:

La separació dels esposos;

L'atribució de l'ús del domicili familiar a la mare, Sra. ENTITY_4;

Atorgar la pàtria potestat de la filla conjuntament als seus progenitors;

Atorgar la guarda i custòdia de la menor Hoyos al pare, Sr. ENTITY_5;

Fixar els següents contactes materna-filials:

caps de setmanes alterns, des del divendres a la sortida de l'escola i, fins el diumenge a les 17 h, com ho proposa la Sra. Castillo (i, no a les 20 h, com ho proposa el Sr. Amorós atesa la distància entre domicilis, entenent-se aquest horari més raonable i beneficiós per l'interès de la menor); I, atesa la nul·la activitat probatòria del Sr. Amorós relativa als seus ingressos, prova que en tot cas amb ell li incumbia, s'ha de considerar que els seus ingressos són bastant superiors als de la Sra. Castillo i, per aquesta raó i, als efectes de que la menor mantingui també al màxim els seus vincles amb el Principat, es donarà lloc a la pretensió de la Sra. Castillo i, doncs serà el Sr. Amorós qui haurà de traslladar a la filla al Principat, al domicili de la mare;

La repartició per meitats dels períodes vacacionals, corresponent-li a la mare la primera meitat els anys senars i, la segona els parells; I concretament, quant a les vacances de Nadal i d'Estiu:

Nadal: s'entendrà que la primera meitat del període comença el darrer dia lectiu a la sortida de l'escola, o activitat extraescolar i, fineix el dia 30, a les 17 h; La segona meitat finirà el dia abans de l'inici de l'escola;

Estiu: es repartiran per quinzenes; El període que va des del dia 1 de setembre i, fins a l'inici del col·legi s'alternarà anyalment, corresponent-li a la mare estar en companyia de la seva filla els anys senars, devent reintegrar el domicili del pare el dia anterior a l'inici de l'escola, a les 17 hores.

Uns contactes telefònics o, per videoconferència, de a diari, en favor del progenitor que no es trobi en companyia de la menor, entre les 20 hores i les 21 hores;

Els dies de celebració pròpia del pare o, de la mare (aniversaris, onomàstiques i Diada respectiva) la menor podrà estar en la seva companyia, sempre que això sigui possible, des de la sortida de l'escola i, fins a l'endemà en que haurà de reintegrar el centre escolar o, el domicili que correspongui en funció del règim establert;

Quant a les onomàstiques i aniversaris de la filla s'alternaran entre els progenitors, corresponent-li a la mare estar en companyia de la seva filla durant aquests dies els anys senars i, al pare, els parells, el tot sempre que sigui possible;

Establir una pensió alimentària a càrrec de la mare de 200 EUR, que haurà de satisfer al compte corrent que el pare indiqui dins els 10 primers dies de cada mes, actualitzable anyalment d'acord amb l'IPC i disposar el pagament en la proporció del 25% de les despeses extraordinàries a càrrec de la mare i, del 75% a càrrec del pare.

Fixar en concepte de càrregues del matrimoni, a càrrec del Sr. Amorós, la quantitat mensual que es devengui en concepte de quota hipotecària relacionada amb el domicili familiar quin ús se li atribueix a la Sra. Castillo.

Quedant ben entès que qualsevol incidència significativa sobre l'estat de la menor s'haurà de comunicar a aquesta Batllia;

No hi ha lloc a efectuar cap pronunciament en costes judicials. ".

VII.- Contra tal Aute va interposar recurs d'apel·lació, en degut temps i forma, la representació processal de les dues parts, en virtut dels arguments que exposen en les seves conclusions, demanant la seva revocació parcial en els aspectes que s'analitzaran a continuació i el pare va demanar la imposició de les costes a la part contrària.

Ha actuat com a magistrat ponent la M.I. Sra. Fátima Ramírez Souto.

FONAMENTS DE DRET

PRIMER.- En el present procediment de mesures provisionals previst en l'article 63.6 de la Llei Qualificada del matrimoni de data 30 de juny de 1.995, modificat per la Llei 3/2012 del 19 d'abril, qualificada de modificació de la Llei Qualificada del Matrimoni, l'Hble. Batlle va dictar l'Aute amb les mesures provisionals descrites en els antecedents de fet d'aquesta resolució.

Contra tal decisió s'alcen els dos progenitors per motius diferents. Vegem a continuació cadascun dels recursos interposats.

Abans d'entrar en l'examen dels dos recursos, hem de recordar que estem en una fase molt inicial del procés contenciós destinat a fixar mesures provisionals que regulin els aspectes comuns d'un conflicte de parella. Això vol dir que el jutjador ha de resoldre en un moment en què encara no hi ha un desplegament de la prova que cada part vol proposar i per això la decisió el que pretén amb caràcter provisional i immediat regular els aspectes més imprescindibles del conflicte. Amb això volem dir que el que es decideix de manera provisional no ha de condicionar allò que, posteriorment i amb coneixement de causa i de plenitud del debat processal, pugui ser resolt de manera definitiva (STJC 036/14, de 30.6.14).

SEGON.- Recurs interposat per la Sra. Maria Teresa MARTINEZ JULIÀ

Guarda i custòdia de la seva filla i trasllat de la mateixa a Andorra de manera immediata i reintegrament de la seva filla a l'escola francesa d'E-E. En aquest aspecte el Mgfc. Ministeri Fiscal s'adhereix a la pretensió. La mare fonamenta aquesta petició perquè afirma que la nena va anar a viure amb el pare a Barcelona, concretament a la localitat de M., per raó de que era una mesura provisional atesa l'existència d'un membre de la seva família a Andorra i en la qual l'esmentaven. El cas és que si tenim present l'interès superior del benestar de la nena que ara té 11 anys i que està escolaritzada a una escola francesa a Barcelona, no resulta convenient sense haver acabat el curs escolar prendre cap mesura de canvi com demana la mare. La nena en la seva exploració no es troba a disgust en la situació actual sinó més aviat resignada a la separació dels seus pares. Aleshores no havent una raó urgent que ens impulsi a fer un nou canvi d'habitatge i d'escola en aquests moments, el més aconsellable és que es mantingui la mesura i que sigui posteriorment en les mesures definitives on es resolgui la qüestió i que ja pugui començar el nou curs escolar en el lloc que definitivament viurà.

Règim de visites en favor del pare. Atès que no es considera convenient el canvi de la guarda i custòdia, aquesta pretensió ja ha perdut virtualitat.

El mateix succeeix quant a la pensió alimentària a càrrec del pare que està condicionada al canvi de guarda.

Despeses extraordinàries. Demana la mare que el pare es faci càrrec del 80% del cost de les ocasionades en relació a la nena. L'Aute fixa la distribució en un 75 % a càrrec del pare i a la vista de la situació processal actual, ens sembla que no cal modificar-la.

Quota hipotecària i ús del domicili familiar. Demana que es ratifiqui la decisió de l'Aute, petició innecessària, més enllà que calgui fer referència al domicili familiar i al pagament de les càrregues matrimonials en examinar el recurs del Sr. Amorós.

TERCER.- Recurs interposat pel Sr. Amorós

El recurs del Sr. Amorós es centra en quatre motius d'impugnació de l'Aute que són els següents:

Atribució del domicili familiar a la mare de la seva filla. L'Aute atribueix el domicili familiar de manera provisional a la mare perquè és la que viu i treballa a Andorra, mentre que el pare viu i treballa a la demarcació de Barcelona. Resulta aleshores lògic que, en aquest procediment provisional, es prengui aquesta mesura que permet a mare i filla estar juntes els caps de setmana alterns en el domicili que fou conjugal en el seu moment i on ha viscut la nena. Quan es resolgui de manera definitiva la guarda i custòdia, l'atribució del domicili conjugal podrà ser revisat segons sigui més convenient i segons el que preveu l'article 57 de la Llei Qualificada del Matrimoni. De moment l'interès més necessitat es perfila en la mare i la filla, quan estigui amb ella a Andorra.

Acompanyament a Andorra de la nena per gaudir del dret d'estada amb la seva mare en els caps de setmana que li pertoca. En aquest aspecte compartim la decisió de la instància tota vegada que atesa l'opacitat dels ingressos del pare en el moment de la compareixença i que determinats signes externs poden permetre suposar que els seus ingressos són molt elevats que els de la mare, la decisió que sigui el pare qui pugi al Principat és la més encertada.

Pagament de les quotes del préstec hipotecari que grava el domicili conjugal. La decisió de la instància que sigui el pare qui es faci càrrec d'aquesta càrrega familiar va vinculat al fet que de moment els seus ingressos semblen molt superiors als de la mare, sense perjudici del que es demostri en el procediment principal de mesures definitives.

Repartiment despeses extraordinàries i pensió alimentària a càrrec de la mare. De moment la solució provisional de que el repartiment sigui del 75% de les despeses extraordinàries a càrrec del pare està vinculat al que acabem de dir en els dos paràgraf precedents. Quant a la pensió alimentària fixada provisionalment en 200 EUR a càrrec de la mare, hem de dir el mateix i sembla proporcionada, atesa la situació aparent.

QUART.- Malgrat la desestimació dels dos recursos, atesa la naturalesa d'aquesta classe de procediments, no fem imposició de les costes causades en aquesta alçada.

Vistos la legislació vigent i els Usos i Costums aplicables al present cas, La Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra,

Decisio

DECIDEIX

DESESTIMAR els recursos interposats per la representació processal de la Sra. Castillo i del Sr. Amorós contra l'Aute de l'Hble. Sra. Batlle de data 13-1- 2015 que confirmem íntegrament. No fem pronunciament sobre costes d'aquesta alçada.

Així per aquesta nostra resolució, de la qual en serà tramés testimoni a l'Hble. President de la Batllia, per al seu coneixement i als efectes escaients, definitivament jutjant, ho pronunciem, manem i signem.