Mesures provisionals la progressivitat de la custòdia compartida TSJC 0036/14

Aute

Magistrats

Joan Manel Abril Campoy Pere Pastor Vilanova Vincent Aniére

TSJC-036/14

AUTE

En nom del Poble Andorrà.-

A la vila d'Andorra la Vella, el 30 de juny del 2014. Reunida la Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra, sota la presidència del M.I. Sr. Joan Manel Abril Campoy, i els magistrats M.I. Sr. Pere Pastor Vilanova i M.I. Sr. Vincent Anière, ha adoptat la resolució següent:

ANTECEDENTS DE FET

I.- La Sra. Bueno va interposar demanda, de data 24-09-2013, segons la qual interessava l'adopció de mesures provisionals de l'article 63 LQM envers el Sr. Sainz.

El Sr. Sainz va contestar, segons escrit de 8-10- 2013, i va oposar-se a la demanda de mesures provisionals i va articular demanda reconvencional, amb els pediments que consten a les actuacions.

II.- L'Hble. Batlle va dictar Aute, de data 22-01- 2014, amb la següent part decisòria: "DECIDEIX :

Estimar substancialment la demanda presentada per la Sra. Bueno a l'atenció del Sr. Sainz en data 24 de setembre de 2013 i adoptar les següents mesures provisionals :

La separació dels esposos;

L'atribució de l'ús del domicili familiar al pare, Sr. ENTITY_5;

Atorgar la pàtria potestat dels fills conjuntament als seus progenitors;

Atorgar la guarda i custòdia dels menors Calatayud i Martin a la mare, Sra. ENTITY_4;

Fixar els següents contactes paterno-filials:

caps de setmanes alterns: des del divendres a la sortida de l'escola o l'activitat extra-escolar corresponent, fins el diumenge abans de les 20:00 hores en que hauran de ser reintegrats pel pare al domicili matern;

contactes entre setmana: s'alternaran els dimarts, dimecres i dijous, amb els dimarts, dimecres i caps de setmana. Els dimarts i dimecres sempre seran des de la sortida de l'escola o activitat extra-escolar corresponent, amb dret de pernocta. I els dijous seran sempre sense pernocta, ço que vol dir que el pare haurà de reintegrar als menors al domicili familiar a les 20:00 hores.

vacances escolars: es dividiran per meitats iguals alternant-se els períodes entre ambdós progenitors, corresponent-li la primera meitat al pare els anys senars i a la mare els anys parells.

Establir una pensió alimentària a càrrec del pare de 850 EUR, que haurà de satisfer al compte corrent que la mare indiqui dins els 5 primers dies de cada mes, actualitzable anyalment d'acord amb l'IPC i disposar el pagament per meitats de les despeses extraordinàries.

Quedant ben entès que qualsevol incidència significativa sobre l'estat dels menors s'haurà de comunicar a aquesta Batllia;

No hi ha lloc a efectuar cap pronunciament en costes judicials".

III.- La representació processal del Sr. Sainz va interposar recurs contra l'Aute resolutori de les mesures provisionals i, en data de registre 8-04-2014, va presentar llur escrit de conclusions, en virtut del qual interessava la revocació parcial del mateix.

El Ministeri Fiscal, per informe de data 24-04-2014, va interessar la confirmació de la resolució d'instància.

La representació processal de la Sra. Bueno va presentar escrit de contesta a les conclusions, de data 30-04-2014, en el que demanava la desestimació del recurs i la imposició a la recurrent de les costes processals.

Ha actuat com a magistrat ponent el M.I. Sr. Joan Manel Abril Campoy.

FONAMENTS DE DRET

I.- Els motius o greuges en els quals es fonamenta el recurs són els que segueixen. En primer terme, es considera que la prova practicada a les actuacions ha estat valorada de forma defectuosa. Així, manifesta que l'informe pericial no diu que en interès del fill s'hagi d'atorgar la guarda i custòdia a la mare ni que es desaconselli la guarda compartida. En aquest sentit, assenyala que, segons l'informe, ambdós progenitors són aptes per l'exercici de les funcions parentals; que el menor Calatayud si bé presenta ambivalència de sentiments, i que el pare li dóna estabilitat més lúdica i social, el menor mostra afecte als dos progenitors; la perit no desaconsella la guarda compartida, sinó que indica que s'ha de treballar una custòdia compartida pel futur immediat; la progressivitat de la custòdia compartida no està destinada a adaptar el nen al nou règim de custòdia; la lectura que fa el tribunal de la pericial no és adequada, i no seguir a temps les recomanacions podria endarrerir l'estabilització en la situació del menors. En segon terme, impugna que l'Aute no adopti el règim de custòdia compartida en seu de mesures provisionals perquè la cita de l'ATSJA de 30-06-2011 és anterior a la modificació de la LQM per Llei 3/2012, de 19 d'abril. En consonància amb aquests pediments, sosté que la pensió d'aliments es determini en 850 euros dins que es fixi la guarda i custòdia compartida i aleshores es rebaixi a 550 euros.

II.- Quant a la valoració de la prova practicada pel tribunal a quo, aquesta Sala ha de coincidir amb la mateixa en atenció als següents arguments. De l'informe pericial que es troba als folis 166 i següents de les actuacions s'extreu, com assenyala la recurrent, que ambdós progenitors gaudeixen de les aptituds parentals adients i que el menor Calatayud, si bé manifesta obertament afecte cap als dos, presenta ambivalència de sentiments, desconcert respecte de la situació actual i canvis de domicili i que el que necessita és sentir seguretat. També en el menor apareix un conflicte de lleialtats en relació als progenitors. Així mentre que el pare li dóna estabilitat més lúdica i social i més situacions de contacte amb els amics i activitats d'oci, amb la mare manté una comunicació més fluent i dóna resposta a les demandes del menor quan les pot atendre o explica de forma comprensible les situacions que l'afecten. En aquest sentit, la pèrit entén que la mare li genera estabilitat emocional i seguretat sobre les seves rutines diàries.

A les conclusions, també refereix la pèrit, i aquest criteri ha de ser mantingut, que, degut a l'existència de desconcert i estabilitat precària actual del menor, caldria treballar una custòdia compartida pel futur immediat amb el seguiment d'un professional apropiat respecte de l'evolució del menor. I aquest criteri de desaconsellar actualment la guarda compartida i augmentar els dies de pernocta dels menors per assolir en el futur la guarda compartida es revela com la solució que més s'adequa a l'interès del menor, el qual constitueix el paràmetre essencial que els tribunals han de cercar en tots aquells procediments de crisi de les parelles en els que es veuen involucrats, atès que les mesures que s'adoptin repercuteixen necessàriament en la seva esfera personal i patrimonial i obliga a ponderar les mesures que s'adopten en ares a garantir el desenvolupament integral de la seva personalitat en les millor condicions. Per altra part, no es pot coincidir amb la recurrent que la perit no es pronunciï sobre el règim de guarda mentre no s'adopti en el futur la guarda compartida, perquè si indica que s'han d'anar augmentant les pernoctes dels menors en el domicili patern és perquè entén més adient per a l'interès del menor que la guarda l'ostenti la mare.

I conclou l'informe pericial, que ha estat recollit per el tribunal a quo, de manera adequada en les seves conclusions, que acabat el curs escolar, es podrà iniciar la custòdia compartida sempre amb la prioritat del benestar dels menors, avalada pel seguiment professional.

Consegüentment amb les anteriors consideracions, s'ha de desestimar aquest primer motiu de recurs.

III.- El segon dels motius de recurs s'adreça a combatre la negativa a establir la progressió vers un règim de custòdia compartida dins del procediment de mesures provisionals, com així ho admet el jutge a quo amb cita de l'Aute d'aquesta Sala de data 30-06-2011.

L'Aute d'aquesta Sala, de data 30-06-2011, va considerar que dins l'àmbit de les mesures provisionals, que solament tenen vigència fins al dictat de les mesures definitives, no és el procediment adient per a atorgar un progressiu augment del contactes paterno-filials, sinó en el procediment principal. I aquestes conclusions són també traslladables al present cas, perquè encara que l'Aute de la Sala es dictés abans de la modificació de la LQM per Llei qualificada de 19 d'abril del 2012, la modificació del procediment de l'article 63 LQM es portava a terme per a dotar-lo de major agilitat i que així les mesures provisionals complissin la seva funció, que no és altra que cobrir el període d'interinitat entre la interposició de la demanda i l'adopció de les mesures definitives. Es més, la pròpia Exposició de motius de la norma refermava el caire provisional de les mesures, que l'Aute d'aquesta Sala havia posat de relleu.

En conclusió, establert un règim de guarda monoparental com a mesura provisional, és en seu de mesures definitives on el tribunal haurà de valorar totes les proves practicades, en particular els dictàmens pericials i amb la vetlla de l'interès del menor com a criteri hegemònic, procedir a determinar el règim de guarda i custòdia que es consideri més adequat per la seva consecució. I, per tant, el procés de les mesures definitives esdevé, amb la serenor i la plenitud del debat processal, l'adequat per a poder apreciar i determinar, amb el caire de definitiu i no només com a solució temporal, quin és el règim de guarda que ha de ser establert.

Consegüentment, aquest segon motiu també s'ha de desestimar.

IV.- La desestimació del recurs no s'ha de traduir, en el present cas, en la imposició de les costes processals, atès l'especial natura dels interessos en conflicte.

Vistos la legislació vigent i els Usos i Costums aplicables al present cas.-

La Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra,

Decisio

DECIDEIX

DESESTIMAR el recurs interposat per la representació processal del Sr. Sainz contra l'Aute, de data 22-01- 2014, i confirmar íntegrament la seva part decisòria. No procedeix efectuar imposició de les costes processals.

Així per aquesta nostra resolució, de la qual en serà tramés testimoni a l'Hble. President de la Batllia, per al seu coneixement i als efectes escaients, definitivament jutjant, ho pronunciem, manem i signem.