Menors - guarda i custòdia (0227/09)

Aute

Magistrats

Joan Manel Abril Campoy Eulàlia Amat Llari Jean Louis Vuillemin

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

Sala Civil

TSJC- 227/09

AUTE

En nom del Poble Andorrà.-

A la vila d'Andorra la Vella, al 29 d'abril de 2010.

Reunida la Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra, sota la presidència del M.I. Sr. Jean Louis Vuillemin, i els magistrats M.I. Sr. Joan Manel Abril Campoy i M.I. Sra. Eulàlia Amat Llari, ha adoptat la resolució següent:

ANTECEDENTS DE FET

I.- La representació processal dels Srs. Expósito i Duque van interposar demanda, de data 4-05-2009, per la qual sol·licitava l'atribució provisional de la guarda i custòdia de la menor Puga.

II.- Per Aute de 13 de maig de 2009, es va establir: "DECIDEIX: Primer.- Atribuir de forma provisional la guarda i custòdia de la menor Puga a favor dels Srs. Expósito i Duque.

Segon.- Requerir al Servei Social l'elaboració d'un informe respecte de les capacitats dels Srs. Expósito per assumir la guarda i custòdia de la menor".

III.- La representació processal de la Sra. Villegas va formular recurs contra l'Aute d'instància i, en data 2-11-2009, es va articular escrit de conclusions, segons el qual i pels motius continguts en el mateix demanava la revocació de la resolució judicial dictada. El Ministeri Fiscal va emetre el seu informe de 13 de novembre de 2009, pel qual s'oposava al recurs interposat per la progenitora de la menor. En data 24 de novembre de 2009 la representació processal del Srs. Expósito i Duque van formular escrit de contesta a les conclusions i van sol·licitar la desestimació del recurs i la imposició de les costes processals.

Ha actuat com a magistrat ponent el M.I. Sr. Joan Manel Abril Campoy.

FONAMENTS DE DRET

I.- Els motius o greuges en els que es fonamenta el recurs que s'interposa són, en essència, els que segueixen. En primer terme, considera que la decisió de l'Hble. Batlle vulnera el dret a un procés degut, contingut a l'article 10 CA, tota vegada que no es va donar trasllat de l'escrit presentat en data 4 de maig de 2009 i es va procedir a dictar l'Aute, sense la intervenció de la mare de la menor. En segon terme, considera que segons els articles 32 i 33 de la Llei Qualificada de l'adopció i de les altres formes de protecció del menor desemparat, l'any 2003 es va sol·licitar la mesura de forma conjunta entre la mare i els avis; en canvi ara s'ha actuar de manera que la mare no ha tingut coneixement de la pretensió instada ni el Batlle va acordar que se li notifiqués el contingut de l'Aute. En tercer terme, i de forma subsidiària manifesta que, quant al fons del litigi, existeixen proves documentals que desmenteixen la tesi dels demandants i evidencien la seva mala fe. Atès que s'ha vist privada d'al·legar i defensar-se en primera instància sol·licita la pràctica de prova en aquesta alçada, conforme al que disposa l'article 73 LTPJ, consistent en tenir per aportada la prova documental i procedir a una nova exploració de la menor.

II.- El present recurs no pot ésser acollit per les raons següents. En primer terme, s'ha de posar de manifest que aquesta Sala ja ha resol, en Aute previ, la desestimació de la petició de prova que s'efectua en aquesta alçada, de conformitat a allò que es disposa a l'article 73 LTPJ, tota vegada que recolza aquesta negativa a la pràctica de la prova el fet que l'Aute de primera instància que es recorre solament resol de forma "provisional" l'atribució de la guarda i custòdia.

En segon terme, no existeix cap vulneració del dret a la jurisdicció contingut en l'article 10 C.A., atès que en el present supòsit es planteja la possible existència d'una situació de desprotecció i desemparament d'una menor, Puga. En efecte, en data 4 de maig de 2009 es presenta un escrit per part dels Srs. Expósito I Duque que posen en coneixement que va rebre una trucada dels Serveis Socials de les Illes Balears en les quals s'indicava que la mare tenia problemes greus amb el seu company i es relataven fets que podien comportar una situació que atemptava contra la seguretat i la integritat de la menor. Des d'aquesta òptica, es va poder constatar que l'any 2003, per Aute de 5-11-2003, es va atorgar la guarda i custòdia de forma provisional als Srs. Expósito i Duque i que aquesta mesura fou deixada sense efecte per Aute de 5-02-2007, i en l'exploració de la menor, portada a terme, en data 12-05-2009, es revelen dades que posen de manifest l'existència d'una manca de cura de la menor, i que posen en perill el seu desenvolupament adequat i la cura necessària de la menor, per a poder atendre les seves necessitats bàsiques i relacionals: "la menor manifesta que prefereix quedar-se a viure al Principat i anar a l'escola aquí; manifesta que a Mallorca està sovint sola i el Raül no és gaire simpàtic. Aquí Andorra va al parc, juga amb la Maria i va a veure com patina sobre gel. El Raül s'enfada sovint, i també discuteix amb la mare. Al migdia dinava a l'escola i per la nit hi havia dies que no menjava doncs ells no eren a casa. No juga mai amb la mama només amb la seva gosseta que es diu Sombra". També en la diligència, de 12 de maig de 2009, en la qual compareix la treballadora social Sra. S., aquesta manifesta que "Darrerament han contactat amb el Servei Social de les Illes Balears, comunicant que s'havia constatat l'existència de maltractaments de la parella envers la Villegas i que tant la mare com la menor eren beneficiàries de diverses ajudes socials...".

El Ministeri Fiscal posa de manifest en la referida diligència que la mare no ha reclamat a la menor fins el dia d'avui (12 de maig de 2009) i que es troba sense escolaritzar i amb el passaport caducat.

Consegüentment, amb el resultat del que es troba a les actuacions, no es pot adduir que l'adopció d'una mesura per part de l'Hble. Batlle consistent en l'atribució provisional de la guarda i custòdia pugui ésser entesa com una vulneració del dret al procés degut (art. 10 CA), sinó que, en atenció a les circumstàncies concurrents i al preferent interès del menor, s'esqueia l'adopció de la referida mesura, atesa la situació inicial que s'evidenciava com atemptatòria a la necessària seguretat i integritat de la menor. Per tant, aquest primer motiu o greuge ha de ser refusat.

III.- I procedeix ara examinar el segon dels motius. Considera la recurrent que no s'ha notificat la resolució per la qual s'atribuïa la guarda i custòdia de la menor als Srs. Expósito I Duque, a diferència del que va succeir l'any 2003. Al respecte, convé posar de manifest que, segons allò que es disposa als articles 32 i 33 de la Llei Qualificada de l'adopció i de les altres formes de protecció del menor desemparat, la Batllia pot adoptar les mesures que siguin escaients en benefici del menor, com la retirada del nucli familiar i l'atribució de la seva guarda a un altre familiar o als Serveis Socials del M.I. Govern i que el Mgfic. Ministeri Fiscal va sol·licitar en data 12-5-2009 l'atribució provisional a favor dels Srs. Expósito I Duque.

Des d'aquesta òptica d'idees, esdevé adequat que es procedeixi a l'atribució de la guarda provisional a favor de persona diferent a la progenitora, en atenció a la situació inicial de desemparament en la qual es trobava la menor. Així mateix, encerta la recurrent que no se li va notificar en el moment oportú l'Aute dictat a la instància, referent a la guarda i custòdia provisional, i que no fou fins l'11 d'agost que es va donar una còpia legalitzada de l'Aute al pare de la progenitora de la menor Sanç (foli 57). Nogensmenys el que s'acaba de dir, la progenitora va interposar recurs contra l'esmentat Aute, segons ressurt de l'escrit de 16-09-2009 (foli 67).

IV.- L'anterior motiu no té tampoc incidència revocatòria, tota vegada que si es posa en conjunció amb el tercer dels greuges, que existeixen proves documentals i al·legacions que no s'han pogut realitzar, resulta que no es pot oblidar que l'Aute de 13-05-2009 solament resol l'atribució de la guarda i custòdia de forma provisional i, sense audiència del progenitor, en atenció a les circumstàncies concurrents i en ares a la protecció del menor, que actua com a paràmetre de preferent rellevància, de forma que ara s'escau, en el marc del procediment adequat, donar trasllat a la progenitora de la menor de les al·legacions efectuades, per tal que pugui adduir tot allò que consideri escaient, proposar les proves que en defensa de les seves al·legacions entengui com a oportunes i dictar-se una resolució que confirmi o revoqui a la instància l'atribució provisional de la guarda establerta.

V.- En atenció a les consideracions anteriors, procedeix la desestimació del recurs. Malgrat això, i atesa l'especial natura dels interessos en joc, no procedeix efectuar imposició de les costes processals d'aquesta alçada.

Vistos la legislació vigent i els Usos i Costums aplicables al present cas.-

La Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra,

Decisio

DECIDEIX

DESESTIMAR el recurs interposat per la representació processal de la Sra. Villegas contra l'Aute de 13 de maig de 2009 i confirmar la seva part decisòria. No s'escau efectuar imposició de les costes processals d'aquesta alçada.

Així per aquesta nostra resolució, de la qual en serà tramés testimoni a l'Hble. President de la Batllia, per al seu coneixement i als efectes escaients, definitivament jutjant, ho pronunciem, manem i signem.