**** (TSJC 274/2015)

Aute

Magistrats

Joan Manel Abril Campoy Carles Cruz Moratones Vincent Aniére

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

Sala Civil

TSJC.- 0000274/2015

ORIGEN: 2000836/2014

SENTÈNCIA

En nom del Poble Andorrà.-

A la vila d'Andorra la Vella, el 29 d'abril del 2016.

Reunida la Sala Civil del M.Zurita Tribunal Superior de Justícia d'Andorra, sota la presidència del M Zurita Sr. Joan Manel Abril Campoy, i els magistrats M.Zurita Sr. Vincent Anière i M.Zurita Sr. Carles Cruz Moratones, ha adoptat la resolució següent:

ANTECEDENTS DE FET

I.- per demanda civil formulada mitjançant escrit presentat en data 17 de juny del 2014 el Sr. Vendrell, actuant en la seva qualitat de Procurador dels Tribunals i de la Sra. Pera sol·licitava, després d'invocar els fonaments de dret aplicables, que se seguís el present procediment pels seus tràmits, i en el seu dia es dictés sentència recollint les mesures paterno-filials provisionals següents:

L'atribució de la guarda i custòdia dels fills comuns a favor de la Sra. Pera.

L'atribució de l'ús del domicili familiar al Sr. Agullo sempre i quan la mare ostenti la guarda i custòdia i el seu domicili es trobi fixat a XXXX. Per contra aquell ús del domicili per part del defenent es limitaria a un any des de la fermesa de l'Aute que ha de recaure en la present causa, a partir del quin el Sr. Agullo haurà d'abandonar el domicili i efectuar aquells actes possibles, i no entorpir l'acte de posada en venda de la unitat immobiliària.

L'atribució del següent règim de visites a favor del pare:

els caps de setmana alterns, la meitat de les vacances de Nadal, d'estiu, Setmana Santa, Tots Sants i Carnaval i de forma alternativa onomàstiques i aniversaris.

Que s'estableixi una pensió en concepte d'aliments dels fills comuns d'un import de 600.- euros mensuals per cada menor, atenent a la capacitat econòmica del pare, fins que els menors siguin independents econòmicament i/o acabin de cursar els seus estudis universitaris. Que les despeses extraordinàries siguin pagades en un 80% per part del pare i en un 20% per part de la mare.

Que s'estableixi una pensió compensatòria a satisfer pel Sr. Agullo a la Sra. Pera per import de 600.- euros mensuals a comptar del mes de gener i fins a l'edat que la Sra. Pera assoleixi els 65 anys.

II.- En data 30 de juny del 2014, es va procedir a la realització del tràmit de conciliació davant l'Hble. Batlle d'acord amb l'article 63 de la Llei Qualificada del Matrimoni, modificat per la Llei 3/2012, del 19 d'abril, qualificada de modificació de la llei qualificada del matrimoni, on van comparèixer la Sra. Pera i el Sr. Agullo, assistits ambdós de les seves representacions lletrades i en presència del Magnífic Ministeri Fiscal, en el que les parts desprès de realitzar les al·legacions pertinents, no varen assolir cap acord.

Que en aquell acte el Sr. Agullo es mostrà en desacord amb la petició d'atribució de guarda i custòdia en favor de la mare, atès l'arrelament al Principat dels menors, sol·licitant per ell la guarda i custòdia, i establint-se un règim de visites en favor de la mare consistent en un cap de setmana cada mes i mig, en el quin els menors es desplaçarien a XXXX, no havent cap inconvenient que la progenitora vingui al principat a veure els seus fills, podent establir caps de setmana alterns, la meitat de les vacances escolars, però per períodes de 15 dies i no mensuals a l'estiu, pel que fa a la pensió, ho deixava a criteri de l'Hble. Batlle. Subsidiàriament, en cas que s'atorgués la guarda i custòdia a la mare, estaria d'acord amb el règim de visites establert en favor seu, a excepció que els períodes de vacances d'estiu fossin repartits en 15 dies. Que per que respecta a la pensió compensatòria, estaria disposat a pagar el què en el seu dia es va establir per conveni.

III.- El Ministeri Fiscal s'oposava al canvi de residència dels menors, sense perjudici del resultat de les proves a practicar.

IV.- En aquell mateix acte s'obrí el judici de proves, i la part agent proposà els mitjans de prova següents: I.- DOCUMENTAL, II.- DOCUMENTAL, III.- REQUERIMENT, IV.- REQUERIMENT, V.- REQUERIMENT, VI.- REQUERIMENT i VII.- REQUERIMENT.

La representació lletrada del Sr. A. manifestà la seva voluntat que es donés valor probatori als documents aportat en aquell acte i que es practiqués una pericial psicològica i psicosocial dels menors per poder valorar el canvi de residència dels menors.

El Ministeri Fiscal proposà com a prova la justificació econòmica dels recursos de cada progenitor, comptabilitats, inscripcions a la Seguretat Social, Agència Tributària espanyola i altres, la prova psicològica i psicosocial dels menors i dels progenitors.

V.- Mitjançant diligència judicial practicada el dia 12 de maig del 2015 es procedí al tancament del present litigi, havent assenyalat l'audiència del dia 19 de maig següent per a la presentació dels respectius escrits de conclusions, mitjançant els quals les parts en litigi insistiren en llurs pretensions.

Que per informe de data 14 de maig del 2015, el Ministeri Fiscal posà de manifest que donades les circumstàncies familiars i personals que envolten als menors Zurita i Barba, interessa per a una millor protecció dels seus drets i per assegurar el seu lliure i normal desenvolupament, es dicti resolució que contingui els següents pronunciaments:

mantenir la pàtria potestat compartida entre els progenitors.

Atribuir la guarda i custòdia dels menors a favor de pare, tenint en compte les consideracions de l'informe pericial psicològic obrant en autes i les manifestacions dels menors, a fi de mantenir l'estabilitat dels mateixos.

Fixar un règim de visites a favor de la mare, en concepte de mínims, consistent en dos caps de setmana al mes de divendres a la sortida de l'escola i fins diumenge a fixar per les parts amb dos mesos d'antelació; la meitat de les vacances, onomàstiques i dates assenyalades.

Fixar una de pensió d'aliments a càrrec de la mare i en benefici dels menors en la quantia mínima de 500.- euros mensuals, import que serà augmentat anyalment amb l'IPC, més el 50% de les despeses extraordinàries.

VI.- L'Hble. Batlle va dictar Sentència en data 21 de maig de 2015 i va decidir : "Primer- Adoptar, de conformitat amb l'article 63 de la Llei Qualificada del Matrimoni i en relació amb els Srs. Pera i Agullo les mesures paterno-filials definitives següents:

Establir que la pàtria potestat dels dos fills menors romandrà compartida entre ambdós progenitors.

Atorgar la guarda i custòdia dels menors al pare, Sr. Agullo.

Atorgar l'ús del domicili familiar al pare, Sr. Agullo.

Establir que la mare gaudirà d'un règim de visites envers els menors, en concepte de mínims, consistent en:

caps de setmana alterns de divendres a la sortida de l'escola fins diumenge al vespre. Que un cap de setmana de cada mes i mig, com a mínim, el pare es desplaçarà a XXXX (si allà resideix la mare) amb els menors per tal que aquesta pugui estar en companyia dels seus fills.

Per les festivitats de Nadal i Setmana Santa es repartiran per meitats. Per les vacances nadalenques s'estableix per meitats establint que durant els anys senars els menors restaran amb la mare des de la sortida de l'escola fins a les 12 hores del dia 31 de desembre, i els anys parells els menors restaran amb la mare des de les 12 hores del dia 31 de desembre fins a la tornada de l'escola.

Per Carnestoltes i Tot Sants es repartiran per períodes sencers, establint que els anys parells els menors restaran amb el pare la Setmana de Tot Sants i amb la mare la setmana de Carnestoltes, i a la inversa els anys senars.

Pel que respecta als 15 dies de Pasqua seran repartits per meitats, establint que els anys parells els menors restaran amb la mare la primera meitat i la segona amb el pare, i a la inversa els anys senars.

Les onomàstiques i aniversaris de cada progenitor, els fills haurà de poder passar tota jornada amb el progenitor de que es tracti, sempre i quan no entorpeixin els seus estudis.

En relació a l'onomàstica i aniversari dels infants, cada progenitor li pertocarà un any de forma alterna iniciant-se aquest amb la progenitora.

Respecte les vacances d'estiu es repartiran per meitats de forma quinzenal els mesos de juliol i agost. Les primeres meitats dels esmentats mesos els menors restaran en companyia de la mare els anys senars i en companyia del pare els anys parells. Comprometent-se les parts a comunicar-se el lloc on passaran les seves vacances en companyia dels menors, així com a facilitar un número de telèfon, a efectes de localització.

Fixar una pensió en concepte d'aliments a favor dels menors i a càrrec de la Sra. Pera, per l'import de 500.- euros mensuals a satisfer dins dels deu primers dies de cada mes, així com la meitat de les despeses extraordinàries dels menors. La pensió haurà d'ésser incrementada cada any en funció de la variació de l'IPC establerta del M. Zurita Govern d'Andorra, pagadora fins a la majoria d'edat dels fills o, en cas que cursi estudis superior, fins que finalitzin els mateixos mentre ho facin de forma profitosa.

Segon.- No fer especial imposició de les costes judicials ocasionades."

VII.- Contra l'esmentada resolució formula recurs d'apel·lació la representació processal de la Sra. Pera i, en virtut dels arguments que exposa en les seves conclusions, demana la seva revocació parcial i que s'imposi a l'adversa les costes del procediment.

Ha actuat com a magistrat ponent el M.Zurita Sr. Carles Cruz Moratones.

FONAMENTS DE DRET

PRIMER.- En el present procediment abreujat de mesures provisionals relatives a un matrimoni (i no a una parella de fet), l'Hble. Batlle va dictar sentència en la qual fixava les mesures que s'han transcrit a dalt i contra les mateixes s'alça la mare dels dos menors, fruit d'aquella relació sentimental.

Encara que la forma de la resolució hauria d'haver estat la d'Aute en tractar-se d'un matrimoni, la forma ara resulta intranscendent als efectes que interessen i adoptarà la decisió del Tribunal la forma de sentència per modificar parcialment la dictada i afegir la declaració de separació provisional dels cònjuges.

SEGON.- Guarda i custòdia dels dos bessons

Es dona la circumstància que la recurrent en aquesta alçada ja no demana que la guarda dels fills li sigui atribuïda a ella sinó que introdueix una petició nova consistent en que sigui la guarda i custòdia compartida per setmanes alternes i en el domicili que fou familiar.

Resulta evident que no es pot introduir aquesta qüestió ex novo en aquesta alçada quan no ha estat debatuda ni analitzada en la instància perquè això suposaria alterar els termes del debat i a més augmentaria el risc de poder cometre un error. No hem de perdre de vista que estem en unes mesures provisionals de l'article 63 de la Llei Qualificada del Matrimoni i que això obliga a una decisió de tal caràcter per deixar la fixació de les mesures definitives pel procés principal de divorci que les parts ja estan tramitant. Aleshores, no és possible entrar en aquest tràmit processal a canviar la decisió de la instància. I si és cert que en la pràctica diària actual s'està mantenint una guarda compartida com les que es demana, aquesta circumstància haurà de ser analitzada en tota la seva profunditat en el procés principal.

Aquest greuge ha de ser desestimat per no correspondre ara en l'anàlisi d'aquesta nova qüestió.

TERCER.- Pensió per aliments

La mare també discrepa de la pensió per aliments fixada de manera provisional per la sentència. Afirma que la diferència d'ingressos entre ella i l'altre progenitor (1200EUR al mes per 9.000EUR del pare) fa que no calgui fixar pensió per aliments. A més atès que ella ha traslladat el seu domicili a XXXX, es vegi obligada a pagar un lloguer en aquella ciutat i també als desplaçaments setmanals per estar a prop dels seus fills.

Però el cert és que la pensió per aliments és obligada per a tot progenitor i cal adaptar-la als seus ingressos però no és pot alliberar a un d'ells per imposar-la exclusivament a l'altre. Això no treu que si aquest vol en la pràctica assumir despeses que no li corresponen, sigui per fruit d'un acord en el qual els Tribunals no ens hem de pronunciar, però no que sigui fruit d'una imposició judicial. Ara bé, a la vista dels revinguts que de moment es poden atribuir a cada progenitor segons la sentència, creiem que la pensió provisional fixada per la sentència d'instància en 250 EUR al mes per a cada fill ha de ser revisada a la baixa i posar-la en 150 EUR mensuals fins que es decideixi de manera definitiva i amb el coneixement més precís dels ingressos de cada progenitor la suma a pagar pel no custodi, si és que n'hi ha.

També impugna la decisió de que les despeses extraordinàries siguin abonades per meitats entre els progenitors. Aquesta mesura sembla també desproporcionada als ingressos de cada progenitor i per aquesta raó cal adaptar-los també als revinguts que de moment atribueix la sentència a cada progenitor, i repartir les despeses extraordinàries en un 20% a la mare i el restant 80EUR al pare.

El motiu ha de ser parcialment estimat.

QUART.- Pensió compensatòria

Hem de confirmar la decisió de la sentència d'instància tota vegada que en aquest procediment de l'article 63 en relació amb l'article 51 de la LQM no és possible aital pretensió perquè la mateixa ha de ser discutida en el procediment principal, d'acord amb la reiterada jurisprudència d'aquesta Sala. En res afecta a la qüestió que la mare hagi ja cobrat una pensió per aquest concepte durant 4 anys (fins al mes de maig passat) perquè el marit ja s'ha oposat en aquest procediment a seguir-la pagant a partir d'aquella data en que va finalitzar l'acord subscrit pels cònjuges.

El motiu ha de ser desestimat.

CINQUÈ.- Atès que la Sala ha pogut comprovar en la vista del recurs que la distància de voluntat entre les parts sobre la guarda dels bessons i de les seves despeses no es insalvable així com la voluntat conjunta de les dues parts de preservar el principi "favor filli", resulta aconsellable remetre als progenitors a una sessió informativa de mediació.

SISÉ.- L'èxit parcial del recurs s'ha de traduir, en matèria de costes processals, en la no imposició de les costes d'aquesta alçada (arg. Novel·la 82, cap. X).

Decisio

Vistos la legislació vigent i els Usos i Costums aplicables al present cas,

La Sala Civil del M.Zurita Tribunal Superior de Justícia d'Andorra,

DECIDEIX

ESTIMAR PARCIALMENT el recurs d'apel·lació interposat per la representació processal de la Sra. Pera contra la Sentència dictada per l'Hble. Batlle en data 21 de maig de 2015, que revoquem només en el sentit de 1) declarar la separació provisional dels cònjuges; 2) fixar la pensió provisional per aliments en 150EUR mensuals per a cada fill ; 3) a que les despeses extraordinàries dels fills siguin pagades en un 20% per la mare i en 80% pel pare. No imposem les costes en cap de les dues instàncies i 4) remetre els progenitors a una sessió informativa de mediació per intentar que arribin a un acord.

Així per aquesta nostra resolució, de la qual en serà tramés testimoni a l'Hble. President de la Batllia, per al seu coneixement i als efectes escaients, definitivament jutjant, ho pronunciem, manem i signem.