Mesures paternofilials ; interès superior del menor (1000010/2020)

Aute

Magistrats

Jaume Tor Porta Carles Cruz Moratones Vincent Aniére

TSJC.- 0000297/2020 ORIGEN: 1000010/2020 - 00

NIG: 5300513120200000017

PARTS:

Apel·lant : Sra. Sandoval

Advocat : Sr. Machado

Apel·lat : Sr. Alcalá

Advocat : Sra. Vendrell

Part : MINISTERI FISCAL

AUTE 093-2021

COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL:

President : Sr. Vincent Anière

Magistrats: Sr. Carles Cruz Moratones

Sr. Jaume Tor Porta

Andorra la Vella, el 29 de març del 2021. En nom del Poble Andorrà.-

Reunida la Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia d'Andorra ha vist el recurs d'apel·lació a les actuacions més amunt referenciades.

En la tramitació d'aquestes actuacions han estat observades les prescripcions legals, i ha estat ponent el magistrat Sr. Jaume Tor Porta, el qual expressa el parer del Tribunal.

ANTECEDENTS DE FET

Primer.- Per informe de data 12 de maig del 2020, la comissió d'atenció a la infància i l'adolescència sol·licitava l'obertura d'un expedient judicial per avaluar la situació del risc del menor Marti.

Tal sol·licitud resultava admesa a tràmit per Providència de 15-5-2020.

En data 2-6-2020, la comissió d'atenció a la infància i l'adolescència sol·licitava una mesura de protecció prop del menor Marti consistent en l'atribució de la seva guarda i custòdia de manera provisional al pare, establint en benefici de la mare un règim de visites tutelades al servei de trobada familiar amb una temporalitat setmanal, fixant tanmateix al seu càrrec el pagament d'una pensió d'aliments.

Segon.- Per Aute de 20-7-2020 es decidia:

"Primer.- La Pàtria Potestat del menor Marti sigui exercida de forma compartida entre ambdós progenitors.

Segon.- La guarda i custòdia del menor Marti sigui atorgada i continuï amb el progenitor el Sr. Alcalá.

Tercer.- Que el règim de visites maternofilials de la Sra. Sandoval pel que respecta al menor Marti hauran de ser tutelades i realitzades al Servei de Trobada Familiar (STF), sent aquest darrer qui considerarà la seva idoneïtat en la temporalitat i sempre que hagi continuat efectuant la Sra. Sandoval un seguiment psiquiàtric i psicològic vers els professionals que l'han atesa.

Quart.- Suspensió en la seva totalitat dels contactes telefònics entre la progenitora Sra. Sandoval i el seu fill en no poder ser tutelats en el domicili del menor. La bona predisposició de la progenitora Sra. Sandoval amb els Serveis Socials i la seva actitud i aptitud en les visites al Servei de Trobada Familiar (STF) seran considerades per la SEAIA valorant la seva idoneïtat en un futur.

Cinquè.- Establir una pensió per aliments prop de la Sra. Sandoval respecte del seu fill Marti de 210 euros mensuals, aquesta quantitat haurà de ser dipositada en un compte corrent que designi el progenitor el Sr. Alcalá prop dels Serveis Socials. La resta de les despeses es repartiran per meitats entre ambdós progenitors.

Sisè.- Notificar la present resolució judicial als progenitors del menor, a la Direcció dels Serveis Socials del Ministeri d'Afers Socials, Habitatge i Joventut i al Magnífic Ministeri Fiscal".

Tercer.- Contra aquesta resolució s'alça la Sra. Sandoval, i mitjançant escrit de conclusions de data 25-11-2020 interessa la seva revocació i en el seu lloc es mantingui la pàtria potestat conjunta entre els progenitors del menor, es restableixi el règim de guarda i custòdia compartida per setmanes alternes i es fixi que les vacances escolars del menor serien repartides per meitats entre els seus pares. Finalment pretén que s'estableixi que cada progenitor faria front a les despeses que generi el menor mentre es trobi en la seva companyia i que contribuirien en el 50% de totes les despeses ordinàries i extraordinàries que podrien sorgir.

Quart.- Tant el pare com el Ministeri Públic s'han oposat al recurs d'apel·lació articulat.

FONAMENTS DE DRET

Primer.- ANTECEDENTS D'INTERÈS

Els Srs. Sandoval i Alcalá, són els pares del menor Marti, nascut el XXXX. La relació sentimental entre els progenitors és complexa, trobant-se presidida per constants episodis de ruptures i reconciliacions posteriors, fins que a mitjans del 2019, es trencava definitivament, establint-se en relació a el menor una modalitat de custòdia compartida de fet, iniciant no obstant el pare un procediment judicial amb la finalitat de regular la situació concurrent en que pretén la guarda i custòdia exclusiva del seu fill.

La intervenció del Servei d'Atenció a la Infància i l'Adolescència (SEAIA) s'inicia per derivació policial a causa de la denúncia articulada pel Sr. Alcalá pels fets succeïts el 20-4-2020 al domicili matern i quin episodi era enregistrat pel pare amb el seu telèfon mòbil. Els tècnics del SEAIA han visualitzat aquesta filmació i en l'informe emès el 29-5-2020 mantenen observar una "escena on la progenitora agafa els braços del seu fill amb força, proferint-li alguns cops al cap, li estira els cabells, el menor Marti es troba cridant i xisclant a la progenitora que el deixi en pau i li diu "arrête de me torturer". La Sra. Sandoval té una pèrdua de control de la situació, apropant la seva cara a la del menor i cridant-li, desesperada, considerant-se una situació d'elevada intensitat i agressivitat". Seguidament admet la pròpia Sra. Sandoval haver agafat una cadira de plàstic i haver-la llençat en l'aire, amb la mala fortuna que aquesta va acabar topant contra el seu fill, ocasionant-li uns hematomes de consideració lleu a l'esquena.

En aquesta situació, el Batlle de menors a través de l'Aute dictat el 20-7- 2020 decideix mantenir la pàtria potestat respecte del menor compartida entre els progenitors, atribuint però la seva guarda i custòdia al pare. Pel que es refereix als contactes amb la mare sosté que aquests han d'intervenir en modalitat tutelada prop del STF, sempre però que la Sra. Sandoval continuï efectuant un seguiment psiquiàtric i psicològic. Tanmateix suspèn els contactes telefònics amb el menor en no poder ser tutelat, tot i fixant a càrrec de la mare, el pagament d'una pensió d'aliments a alçada de 210.- EUR mensuals.

I és contra aquesta decisió que s'alça la Sra. Sandoval amb fonament als motius de greuge que es precisen en l'apartat següent.

Segon.- Considera que els motius de risc relatats en l'informe del SEAIA no es trobaven justificats i que es tractava d'un judici de valors fet amb lleugeresa que malmetia la seva imatge i la desprestigiaven com a persona i mare. Afegia que sempre s'havia cuidat del seu fill i que se l'estimava profundament. Quant a la pèrdua de control que se li atribueix, refereix que era fruit de les constants provocacions del Sr. Alcalá i que en tot cas l'episodi de la cadira va ser un fatídic accident. Refereix que el propi progenitor admetia la seva capacitat per a tenir cura del seu fill, quan en l'escrit de demanda de mesures proposava un règim de contactes ampli per la mare i que en tot cas, l'incident que va poder enregistrar havia estat provocat pel mateix en el marc d'una estratègia de defensa predeterminada.

Refereix que des d'un punt de vista mèdic reunia les aptituds necessàries per a tenir cura del seu fill, sense que el seu caràcter o els fets succeïts en el passat resultessin rellevants als efectes que aquí interessaven. Tanmateix considera que les modalitats de contactes contingudes en l'Aute dictat resultaven extraordinàriament restrictives i en tot cas no resultaven proporcionals amb l'episodi succeït el dia 20-4-2020 atesa la seva excepcionalitat i que una modalitat de guarda i custòdia compartida del menor era aquella que resultava més adequada.

Tercer.- Hem pogut indicar de manera constant que"(···) el paràmetre rector a l'hora de decidir qualsevol mesura judicial que incideixi en els interessos d'un menor consistia en el seu interès superior entès com "(···) un concepte jurídic indeterminat que cal relacionar amb el desenvolupament lliure i integral de la personalitat del menor i la supremacia de tot el que el beneficiï més en enllà de les pròpies preferències dels seus pares, guardadors o àdhuc administracions publiques en ordre tant al seu desenvolupament físic, ètic i cultural com de la seva salut, benestar psíquic i afectiu, juntament amb altres aspectes de tipus material o fins i tot simplement amb la protecció dels seus interessos fonamentals" (Sentència de 4-12-2018, rotlle TSJC-257/18). Esmenant la llacuna legal que fins ara concorria, la Llei 14/2019 qualificada dels Drets dels Infants i els Adolescents, regula el principi de l'interès superior de l'infant i l'adolescent disposant en el seu article 13:

"1. L'interès superior de l'infant i l'adolescent ha de regir qualsevol disposició normativa o resolució administrativa o judicial que es refereixi als infants i els adolescents, així com qualsevol actuació duta a terme en el si de la seva família, el seu centre educatiu o el seu entorn social.

S'ha d'entendre per interès superior de l'infant i l'adolescent la consideració i la supremacia imperativa de les condicions més adients per garantir el ple respecte i l'acompliment efectiu dels drets de cada infant o adolescent, així com de les circumstàncies que afavoreixin el lliure desenvolupament de la seva personalitat.

D'acord amb les Observacions generals del Comitè dels Drets de l'Infant, s'ha d'aplicar de manera primordial el principi de l'interès superior dels infants i els adolescents, des de la triple vessant:

Com a dret substantiu, fet que suposa una garantia per a l'infant i l'adolescent, ja que tota decisió que l'afecti ha de considerar fonamentalment els seus millors interessos.

Com a principi interpretatiu i de resolució de conflictes, en el sentit que si una disposició jurídica admet diverses interpretacions, s'ha d'escollir la que sigui més favorable des de la perspectiva de la garantia dels drets dels infants i els adolescents.

Com a regla processal, en el sentit que qualsevol decisió que s'hagi de prendre en relació amb un infant o adolescent ha de seguir el raonament i la fonamentació basats en el seu interès superior, i ha de comptar, sempre que sigui possible, amb la seva opinió".

En definitiva, l'interès superior del menor opera com una noció d'ordre públic, de manera que ha de ser observada necessàriament pels Batlles i tribunals en les decisions que es puguin adoptar quan els concerneixin. En aquest sentit, hem pogut precisar que el principi dispositiu i de congruència es veu atenuat, de manera que els Tribunals poden àdhuc d'ofici, adoptar totes les mesures necessàries per a la protecció d'aquest interès, considerant sempre les circumstàncies personals del menor en cada cas, podent fins i tot amb aquesta finalitat, substituir la voluntat dels titulars de la pàtria potestat.

En matèria de relacions personals, és el benefici dels menors què s'ha de valorar en cada cas, amb el benentès que no es tracta d'un benefici genèric i difús, sinó que s'ha de materialitzar i determinar a través d'una valoració judicial que ha de tenir com límits: la racionalitat en l'apreciació dels fets i la protecció del benestar espiritual i material del menor; atribuint, per això, al jutjador, com abans hem recollit, un ampli ventall de facultats discrecionals per fixar el règim de comunicació convivència i visites, així com per resoldre en cada cas i moment concret el més convenient per al menor.(···)" (Aute de 25-7-2019 -TSJC- 139/2019).

Quart.- La decisió adoptada no s'adopta amb fonament a uns criteris difusos i generals de risc o en relació al caràcter o al viscut de la Sra. Sandoval com aquesta ho sustenta, sinó que es recolza en les consideracions efectuades pels tècnics del SEAIA, quan constaten que la mare no reuneix ara per ara, els recursos necessaris, per a fer front amb garanties a les dificultats inherents al procés de criança d'en B -sigui directament amb aquest o indirectament amb el pare-, reaccionant de manera desproporcionada, situant el menor en una situació de risc flagrant que repercuteix de manera negativa en el seu correcte desenvolupament integral. I aquesta conclusió s'assoleix especialment atesa la gravetat dels fets ocorreguts el dia 20-4-2020 que hem pogut relatar en el primer Fonament de dret.

En efecte, al marge de l'episodi del llançament de la cadira i del seu impacte accidental en el menor, el comportament immediatament anterior de la Sra. Sandoval resultava excessiu i evidenciava una pèrdua absoluta de les facultats d'autocontrol i un exercici inadequat, desmesurat de les modalitats de reprensió admissibles (cops al cap, estibades de cabells, crits de desesperació proferits contra la cara del menor ····), amb el benentès que un sistema educatiu en que pugui intervenir aquest patró comportamental compromet seriosament el desenvolupament emocional i afectiu del menor, per molta que sigui l'estima que la mare pot mantenir envers seu.

En el context examinat, resulta imperatiu assegurar-se que els contactes entre la mare i el seu fill intervenen en un marc harmònic i serè el que, atesos els antecedents existents, només pot assegurar-se inicialment a través d'una modalitat supervisada de contactes per part del STF, amb el benentès que des del SEAIA també es proporcionaran eines a la Sra. Sandoval per a reconduir la situació concurrent per tal de restablir en els més breus terminis possibles, uns contactes normalitzats sense que es pugui dubtar del profit que aquests, sempre que intervinguin en un clima saludable per al menor, són imprescindibles al seu desenvolupament integral.

El que si que hem de fer és encoratjar la mare a implicar-se en el procediment iniciat, seguint de manera escrupolosa les pautes marcades pels professionals intervinents, mantenint una actitud seriosa, participant puntualment a tots els contactes que li corresponen, regularitat aquesta que no sempre s'ha apreciat en els contactes fins ara realitzats en que per exemple no acudeix a la visita del dia 1-7-2020 (dors del foli 61).

En atenció a tot l'exposat, escaurà desestimar el recurs d'apel·lació articulat contra l'Aute de 20-7-2020 que es confirmarà de manera íntegra en ser les seves previsions ajustades a dret i a les circumstàncies concurrents.

Cinquè.- Atesa la naturalesa familiar del present litigi no escau fer especial pronunciament en les costes processals ocasionades en aquesta alçada.

Decisio

Vistos la legislació vigent i els Usos i Costums aplicables al present cas, la Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia d'Andorra, ha pres la següent

DECISIÓ

DESESTIMAR el recurs d'apel·lació interposat per la Sra. Sandoval contra l'Aute dictat per l'Hble. Batlle de Menors en data 20-7-2020, quina part dispositiva confirmem íntegrament.

I sense fer pronunciament al respecte de les costes generades en aquesta alçada.

Aquesta resolució és ferma i executiva.

Així per aquesta nostra resolució, de la qual en serà tramés testimoni a la Batllia, per al seu coneixement i als efectes escaients, definitivament jutjant, ho pronunciem, manem i signem.