Menors, contactes amb progenitor no custodi (2000023/2016)

Aute

Magistrats

Jaume Tor Porta Carles Cruz Moratones Vincent Aniére

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

Sala Civil

TSJC.- 0000015/2021 ORIGEN: 2000023/2016 - 00

NIG: 5300513120160000049

PARTS:

Apel·lant: Sr. Vara

Representant: Sra. Puig

Advocat: Sr. Sarabia

Apel·lat: Sra. Jover

Advocat: Sra. Morillo

MINISTERI FISCAL

COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL:

President: Sr. Vincent Anière

Magistrats: Sr. Carles Cruz Moratones

Sr. Jaume Tor Porta

OBJECTE: menors, contactes amb progenitor no custodi

AUTE 026-2023

Andorra la Vella, el 7 de març del 2023. En nom del Poble Andorrà.-

Reunida la Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia d'Andorra ha vist el recurs d'apel·lació a les actuacions més amunt referenciades.

En la tramitació d'aquestes actuacions han estat observades les prescripcions legals, i ha estat ponent el magistrat Sr. Jaume Tor Porta, el qual expressa el parer del Tribunal.

ANTECEDENTS DE FET

1.- En data 11-11-2020, la Batlle de menors dictava Aute amb la següent part decisòria:

"1.- No ampliar el règim de visites del menor amb el progenitor el Sr. Vara, així com tampoc realitzar pernoctes amb aquest.

2.- El règim de visites del menor amb el seu progenitor, per no perjudicar el benestar psicològic del primer, seran realitzades en caps de setmana alterns, sent un màxim de 3 hores per visita, ja sigui dissabte o diumenge; aquest règim de visites s'anirà ampliant en la mesura que així ho considerin els facultatius tractants del menor A.

3.- Es requereix als progenitors a fi que donin estricte compliment a les pautes que fixin els professionals per tal de no patir cap altre retrocés en el procés i que la situació s'allargui el mínim possible en el temps compte tingut l'edat del menor.

4.- Notificar la present resolució judicial als progenitors del menor, al Magnífic Ministeri Fiscal i a la Direcció del Servei Social del M.I. Govern d'Andorra".

2.- El Sr. Vara formulava recurs d'apel·lació contra aquesta resolució, sol·licitant la seva revocació i que en el seu lloc es dictés Aute: a) disposant el peritatge forense dels tres membres de la família per a determinar respecte dels pares els trets de personalitat, la voluntat i la capacitat per atendre les necessitats del fill comú. I respecte del fill, els sentiments i la disposició per a comunicar-se amb el progenitor, indicant si s'aprecien influències per a rebutjar la comunicació paterno-filial, i la necessitat o no d'ésser examinat i tractat per expert en psicologia i/o psiquiatria; b) disposant, subsidiàriament o complementàriament, teràpia familiar en els tres membres de la família a càrrec d'un nou expert designat judicialment, per a reconduir l'actual situació i normalitzar les comunicacions paternofilials amb la col·laboració de tots i en tot cas c) ampliant el règim de comunicacions paternofilials fins assolir un mínim consistent en caps de setmana alterns, incloent una pernocta i la meitat de les vacances escolars amb pernoctes o, subsidiàriament, augmentant mensualment i progressiva les comunicacions paternofilials de forma que una modalitat de contactes clàssica esdevingués realitat en un termini curt, no superior a tres mesos.

3.- Tant el Ministeri Fiscal com la Sra. Jover s'han oposat al recurs d'apel·lació articulat interessant la confirmació íntegra de la Resolució impugnada. Tanmateix la representació processal de la Sra. Jover sol·licita que les costes derivades del recurs articulat siguin imposades a la part recurrent.

4.- Per Aute de data 14-10-2021 es decidia donar lloc a les pretensions probatòries adduïdes per les parts. Una volta els mitjans de prova practicats s'ha donat trasllat del seu resultat a les parts per tal de que es poguessin pronunciar al respecte del seu resultat.

5.- El 21 d'octubre d'enguany s'ha celebrat la vista oral sol·licitada pel Sr. Vara.

6.- Per aute de 2-11-2022, i per a millor proveir, es decidia la incorporació de l'acta de reconeixement judicial practicada per en A el 12-9-2022.

Les parts litigants s'han pronunciat en relació amb el resultat d'aquesta prova.

FONAMENTS DE DRET

Primer.- La resolució avui impugnada, fonamentant-se en l'informe de la psicòloga Sra. Elías, fixa un règim de contactes entre el menor i el seu pare, limitat a un màxim de 3 hores per visita en caps de setmana alterns, o bé dissabte o bé diumenge, que aniria ampliant-se en la mesura que així ho consideressin els facultatius tractants del menor A, tot i prescrivint als pares de donar estricte compliment a les pautes fixades per aquests professionals per tal de no patir cap altre retrocés en el procés i que la situació s'allargui el mínim possible en el temps compte tingut de l'edat del menor.

El pare formula recurs d'apel·lació contra aquesta decisió recordant que si bé experts i Tribunals s'acordaven per indicar que el règim de custòdia compartida era en general el més idoni, paradoxalment vivia un malson atès que els contactes que se li permetien amb el seu fill eren extraordinàriament restrictius, sense que cap raó pogués concórrer que avalés la seva realitat. Destacava que el present procediment de menors s'iniciava per part de la mare en reacció a la demanda articulada pel pare en què sol·licitava la instauració d'una modalitat de custòdia compartida, on s'acompanyava un informe afirmant que el menor es trobava en risc i des de llavors els contactes que entre pare i fill havien pogut existir havien estat absolutament testimonials i això malgrat en cap cas s'hagi pogut establir que el pare hagi exercit cap tipus de violència, fonamentant-se les visites restrictives de què gaudia en les manifestacions del menor que només referia que "l'atabalava", i en mèrits d'aquestes manifestacions se li coartava la possibilitat d'ostentar cap mena de rol actiu en el desenvolupament del seu fill. En definitiva considera que el tractament seguit no era correcte atès que es pretenia protegir el menor d'un perill abstracte que ningú sabia explicar i que de no ser immediatament reconduït, el trencament de la relació entre pare i fill seria irremeiable.

Referia que mai cap Tribunal havia privat un pare de poder estar amb el seu fill per ser insistent, i mai es declarava un menor en situació de risc llevat d'una causa realment greu, especialment quan portava una vida absolutament ordenada, que estimava profundament el seu fill, i que en canvi se'l privava de tot el que el pogués afectar, fins i tot se li negava el dret a obtenir còpia de les seves manifestacions en seu judicial. En definitiva denuncia que l'A vivia com si fos orfe de pare, en una convivència simbiòtica amb la mare, persona aquesta qui un dels perits intervinents havia detectat que guardava un rancor important envers la figura paterna.

Implorava la realització d'una pericial psicològica dels tres membres de la família i que la mateixa es realitzés amb caràcter urgent per un perit diferents als intervinents en les actuacions, el tot completat si esqueia per teràpia familiar.

Segon.- ANTECEDENTS D'INTERÈS

La deguda resolució del present recurs no pot intervenir sense una descripció dels diferents episodis més significatius que han esdevingut fins al pronunciament de la resolució impugnada.

Els Srs. Jover i Vara varen mantenir una relació sentimental fruit de la qual, en data 17-4-2010 naixia en A. A mitjans de l'any 2012, la Sra. Jover articulava demanda de mesures provisionalíssimes que es resolia per interlocutòria de 10-5-2012, atribuint-se a la mare la guarda i custòdia del menor, fixant un règim de contactes amb el pare consistent en dilluns, dimecres i divendres a raó de 2 hores cada dia i caps de setmana alterns de les 10 a les 18 hores. Seguidament, la mare instava un procediment de mesures definitives (l'anomenava de separació) que finalitzava per Sentència de 24-4-2014, confirmada pràcticament de manera íntegra per Sentència d'aquesta Sala de 27-11-2014, establint-se una modalitat de custòdia materna d'en A i uns contactes en benefici del pare consistent en tots els dimecres amb pernocta, i caps de setmana alterns des del divendres i fins el dilluns així com la meitat de les vacances escolars, el tot preveient però un règim adaptatiu transitori fins assolir el seu establiment efectiu.

En compliment d'aquesta resolució s'originaven diferents incidents d'execució: d'una banda el pare demanava que es requerís a la mare de complir les modalitats de contacte amb el seu fill; quant a la mare sol·licitava la suspensió del règim de visites. Els incidents articulats eren resolts per aute de la Batllia de data 20-7-2017 desestimant-los, disposant no obstant que el menor hauria de seguir un tractament de psicoteràpia per ajudar-lo a elaborar les vivències emocionals que experimentava en aquells moments, recomanant als progenitors de seguir escrupolosament les recomanacions que el perit judicial intervinent va poder realitzar. La Sra. Jover articulava recurs d'apel·lació contra aquesta resolució que resultava desestimat per Aute d'aquest Tribunal de 27-2-2018.

De manera coetània a la sustentació d'aquest incident d'execució, la representació processal del Sr. Vara formulava el dia 1-7-2016 demanda de modificació de les mesures definitives existents, sol·licitant una modalitat de custòdia compartida en relació al fill menor. La mare s'oposava a aquesta pretensió i articulava demanda reconvencional en què sol·licitava la suspensió cautelar del règim de visites.

Tanmateix el dia 26-8-2016 la comissió tècnica d'atenció al menor decidia la incoació d'un expedient de menors per tal de valorar la possible situació de risc en que en A es podia trobar. En aquest expedient, per aute de 12- 7-2018, es restringia les modalitats de contacte entre pare i fill fixant-les en caps de setmana alterns en modalitat diürna (de les 10 a les 20 hores), el qual resultava parcialment modificat per Aute de 26-2-2019 on fixàvem un termini de 2 mesos per a demanar un nou informe a la psicòloga tractant del menor al respecte del seu estat de salut i poder decidir un eventual represa de la modalitat de contactes ordinària.

El 29-4-2019 la Batlle de menors nomenava la Sra. Barberá per a continuar el tractament psicològic que s'efectuava prop del menor; per aute de 20-12- 2019 es desestimava una primera petició de restitució del règim de contactes articulada pel pare i posteriorment intervenia la resolució que ha originat el present recurs d'apel·lació i que ha estat transcrita en el primer antecedent de fet.

Tercer.- Abans de pronunciar-nos sobre la concreta pretensió del Sr. Vara, resulta imperatiu destacar que aquesta alçada, s'ha practicat una prova pericial psiquiàtrica prop dels progenitors d'en A que ha evidenciat la voluntat d'ambdós per tenir cura del menor i la seva plena capacitat per a fer-ho des d'una perspectiva psicològica. Tanmateix el psiquiatre intervinent no apreciava cap manifestació psicopatològica o trets de personalitat prop de la mare que permetessin afirmar que influiria en la decisió del menor, quan rebutja el contacte amb el seu pare.

Malgrat ambdós progenitors gaudeixin de la capacitat necessària per a poder tenir cura del seu fill i ensems hagin expressat la voluntat plena per a fer-ho, el rol que en l'actualitat el pare pot desenvolupar resulta simbòlic, atès que tant sols se li permet gaudir de la companyia del seu fill 4 hores mensuals, sense que endemés durant les mateixes pugui desenvolupar-se dins d'uns paràmetres de normalitat sinó que per contrari el mateix ha de controlar tota manifestació d'estimació envers el seu fill, o tota interrogació que li pugui fer sobre les raons per les quals no el vol veure, atès que això en definitiva a la pràctica comporta que en A es tanqui, situació aquesta que es tradueix per una disminució dels contactes que pot tenir-hi (segons s'infereix en la darrera exploració realitzada en la instància, actualment ja només són telefònics i el menor refereix sense cap mena de reserva la seva voluntat de no tenir-ne cap).

Quart.- El fet per un pare de poder conviure amb el seu fill, suposa un element fonamental de la vida familiar en el sentit que es contempla en l'article 8 del CEDH i qualsevol mesura que els impedeixi suposa una ingerència en el dret protegit per aquest precepte (Monory C/ Rumania i Hongria, nºXXXX/01, sentència del 05-04-2005; Zorica Jovanovi? C/ Serbia, nºXXXX, sentència del 26-03-2013; Kutzner C/ Alemania, nºXXXX/99, sentència del 26-02-2002; Elsholz C/ Alemania, nºXXXX/94, sentència del 13-07-2000; K i T. C/ Finlandia, nºXXXX/94, sentència del 12- 07-2001), que només es pot justificar cas de concórrer elements que, degudament ponderats i fonamentats en l'interès prevalent del menor, així ho aconsellin.

En el present supòsit, i si bé en A es nega a mantenir qualsevol contacte amb el seu pare (recordem que té 12 anys), aquesta actitud no sembla obeir a cap paràmetre objectiu. En efecte, en tot moment el menor es refugia darrera unes imputacions genèriques al pare ("ell ja sap el que ha fet") sense haver estat capaç en cap moment de situar-les temporalment ni delimitar-les objectivament. En realitat, el menor s'escuda darrera del pretès atabalament que li suposa estar amb el pare, estat d'ànim aquest que dels elements obrant en les actuacions es circumscriuen a les manifestacions d'estimació que li refereix o al fet de demanar-li la raó per la qual no vol passar una estona amb ell, circumstàncies que incomoden el menor. Per la seva pròpia naturalesa però, es tracta d'unes manifestacions que no poden provocar per si soles el malestar tan profund que expressa en A i que per si soles no poden justificar una limitació dels contactes entre pare i fill tant severes com aquelles que en el present litigi han estat adoptades.

En realitat -i la darrera exploració que s'ha practicat prop de la Batllia i que ha estat incorporada per a millor prover- permet apreciar que en A experimenta una situació de bloqueig en relació amb els contactes paterns, sense que gaudeixi de les aptituds psicoemocionals escaients que li permetin superar les dificultats que, avui per avui, la simple ideació d'uns contactes amb el seu pare li suposen. No obstant, la solució a aquesta dificultat no pot passar per una suspensió il·limitada dels contactes entre ambdós, sinó que lluny de sotmetre's a la voluntat del menor, la recerca del seu interès superior, passa inexorablement per establir aquell mecanisme que amb majors possibilitats d'èxit, assoleixi el seu desenvolupament integral. I des d'aquesta perspectiva, una relació adequada d'un menor amb els seus dos progenitors s'ha de presumir saludable: permet que es desenvolupi com a persona formant-se en base a opinions o estils educatius diversos, participa d'unes vivències personals pròpies amb cadascun dels progenitors, es reforça la seva autonomia, etc ····. En canvi, el fet de distanciar-se d'un progenitor, en supòsits que objectivament no es troben justificats com sigui dit de passada aquí succeeix, no fan més que reforçar la dependència amb el progenitor custodi, deixant a llarg termini aparèixer sentiments de culpabilitat derivats del trencament relacional que evidentment perjudicaran el menor en la seva adolescència. D'altra banda, tampoc podem obviar que en A disposa d'un grau de maduresa limitat (el propi a un menor de 12 anys), que li impedeixin, a hores d'ara, valorar totes les conseqüències que la negativa a tot contacte, li suposarà.

Cinquè.- El clar bloqueig que en A experimenta, es tradueix per una simptomatologia alarmant quan se'l situa davant de la necessitat de tenir contacte amb el seu pare (crisis d'angoixa, taquicàrdies, respiració accelerada, mal de panxa, mal de coll, plors, nerviosisme generalitzat - vegeu l'informe de seguiment de 22-2-2021, foli 48 de les presents actuacions), símptomes aquests, sigui dit de passada, que ja es produïa quan s'iniciava el procediment de menors -llavors en A tenia uns 6 anys- i que s'associava a un trastorn ansiós per separació. En tot cas, aquests símptomes, lluny de normalitzar-se amb la intervenció dels diferents estaments que han intervingut en el procediment, no han fet altre cosa que agreujar-se amb el temps i la reacció que en cada ocasió s'ha adoptat, ha suposat disminuir dràsticament les relacions entre el pare i el fill, extrem aquest que en la concreta situació concurrent no pot ser una solució adequada. En realitat, en lloc de treballar sobre la causa concreta que suposa per al menor la por insuperable però injustificada que presenta envers la figura paterna per tal de reconduir-la i normalitzar els contactes entre ambdós, s'ha optat per una modalitat d'intervenció que no pretén incidir sobre el malestar profund del nen, sinó que se l'allunya de la font de les seves angoixes, quan el que correspon es dotar-lo d'eines que li permetin superar aquestes angoixes.

Si bé som conscients que un restabliment immediat dels contactes entre pare i fill resulta al dia d'avui impossible, atesa la ansietat que suposaria a en A, no és menys cert però, que la instauració d'uns contactes més amplis que aquells que manté en l'actualitat resulten imperatius i s'ajusten al seu propi interès superior com ja hem pogut raonar amb anterioritat.

Amb aquesta finalitat, la intervenció ja no es podrà cenyir a un mer acompanyament en els contactes entre pare i fill i a un treball psicològic prop del menor com fins ara s'ha efectuat, sinó que requerirà d'una intervenció psicoterapèutica de fons prop d'un nou professional (atès la fallida del treball efectuat pels diferents experts fins la data nomenat) i si escau l'equip de professionals que la Secció de menors pugui considerar adequat per a assegurar-li una assistència terapèutica integral, que permeti conèixer amb exactitud la causa real de les pors o angoixes que refereix el menor, per a poder treballar sobre les mateixes i dotar en A, de les eines escaients per a aprendre a fer front als seus neguits, el tot però tenint punt de mira una represa mediata i progressiva dels contactes entre ambdós. El mateix professional o equip de professionals, tanmateix haurà de valorar, en les modalitats que consideri escaients, la intervenció de contactes supervisats entre pare i fill. També haurà de realitzar una intervenció integral prop del pare, encaminada a treballar d'una banda les frustracions que l'absència de contactes li suposa, i assegurar-li les eines escaients per a acceptar les reticències que en A expressa tot i reforçar paulatinament la seva acceptació per part del menor.

El cost global d'aquestes intervencions hauran de ser assumides per ambdós progenitors a parts iguals, com sigui que en definitiva els mateixos participen de l'interès superior del seu fill.

Sisè.- La naturalesa familiar del present procediment comporta que no hagi de fer-se pronunciament quant a les costes ocasionades en aquesta alçada

Decisio

En atenció a tot el que s'ha exposat, el Tribunal Superior de Justícia, Sala Civil,

DECIDEIX

DESESTIMAR el recurs d'apel·lació articulat pel Sr. Vara contra l'Aute d'11-11-2020 quina part dispositiva es confirma si bé es precisa el punt tercer de la seva part decisòria en el sentit de disposar que la secció de menors de la Batllia haurà d'instaurar en els més breus terminis i a través del professional i si escau l'equip de professionals que es precisi amb aquesta finalitat, una assistència terapèutica integral orientada a conèixer amb exactitud la causa real de les pors o angoixes que refereix el menor A, per a poder treballar sobre les mateixes i dotar-lo, de les eines escaients per aprendre a fer front als seus neguits, el tot però tenint per punt de mira una represa mediata i progressiva dels contactes entre ambdós. El mateix professional o equip de treball, haurà de realitzar una intervenció integral prop del pare, encaminada a treballar d'una banda les frustracions que l'absència de contactes li suposa, i assegurar-li les eines escaients per a acceptar les reticències que en A expressa tot i reforçar paulatinament la seva acceptació per part del menor, per a valorar, la instauració d'uns contactes supervisats entre pare i fill amb posterior normalització una volta el treball instaurat hagi donat els seus fruits. El cost global d'aquestes intervencions hauran de ser assumides per ambdós progenitors a parts iguals.

I sense fer pronunciament al respecte de les costes ocasionades. Aquest aute és ferm i executiu.

Així, per aquest nostre aute, definitivament jutjant, ho manem i signem.