Càrrec provisió de fons pericial (TSJC 175/2015)

Aute

Magistrats

Joan Manel Abril Campoy Carles Cruz Moratones Vincent Aniére

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

Sala Civil

TSJC.- 0000175/2015 ORIGEN: 6100387/2010 - 00

NIG: 5300542120150003327

AUTE

En nom del Poble Andorrà.-

A la vila d'Andorra la Vella, el 29 d'abril del 2016.

Reunida la Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra, sota la presidència del M.I. Sr. Joan Manel Abril Campoy, i els magistrats M.I. Sr. Vincent Anière i M.I. Sr. Carles Cruz Moratones, ha adoptat la resolució següent:

ANTECEDENTS DE FET

I.- En data 20 de gener del 2011, s'obri el judici de proves en el marc dels presents autes, havent proposat sengles parts en judici els mitjans de prova de què pretenien valer-se a fi d'acreditar la realitat i procedència de llurs pretensions respectives.

Que, concretament la representació processal de la part defenent va sol·licitar la pràctica de la prova III.- PERICIAL, consistent en què un perit independent, prèvia inspecció de l'edifici C., ubicat a la XXXX, i, prèvia reunió amb els litigants, examini els documents que consten als autes i qualsevulla altra diligència que consideri escaient i emeti un informe pericial relatiu a l'anàlisi de la manca de compliment o compliment defectuós del fulletó promocional que acompanyava a l'escrit de contesta a la demanda, com a document número 1, i valori els incompliments, tot determinant els costos de subsanació dels mateixos. Altrament que procedeixi a l'anàlisi de la manca je compliment o compliment defectuós del contracte privat de promesa irrevocable de compravenda i de la memòria de qualitats i acabats acompanyada a l'escrit de demanda, com a 'documents números 1 i 2, i valori els incompliments i analitzi qualsevol altre vici, defecte, mancament o desperfecte que presenti l'edifici-, tot determinant els costos de canvi o reparació i pel cas que sigui impossible el canvi o la reparació, que el perit determini quina afectació té el vici, defecte, mancament o desperfecte, sobre el preu de compravenda, tot determinant quina quantitat s'ha de deduir d'aquest preu per equilibrar les prestacions, i finalment si les modificacions del pressupost d'obra i dels projectes executius han suposat una reducció de la màxima qualitat i disseny dels acabats previstos inicialment per la societat R., SA.

II.- En data 6 d'octubre del 2011 recaigué providència, mitjançant la qual es va nomenar perit a l'arquitecte Sr. Sevillano, per a la pràctica de la prova III.- PERICIAL de les proposades per la part defenent, i es va requerir a aquesta darrera a fi que diposités la suma de 3.450.-euros en concepte de provisió de fons dels honoraris de l'expert nomenat.

III.- En data 6 de juliol del 2012, el Sr. Sevillano va presentar el seu informe provisional, del qual es donà trasllat a les representacions processals de les parts agent i defenent per providència de data 17 de juliol següent, a fi que en el termini de quinze dies, presentessin les al·legacions corresponents al respecte.

IV.- Mitjançant escrit presentat en data 31 de juliol del 2012, la representació processal de la societat R., SA va formular les manifestacions que considerava escaients respecte del dictamen provisional presentat pel perit judicial.

V.- Per escrit presentat el dia 28 de setembre del 2012, la representació processal dels Srs. Villegas, Somoza i Esparza va posar de manifest entre altres que el fulletó sobre el qual el perit judicial havia dictaminat no corresponia a aquell que havia estat efectivament lliurat als compradors. Que el fulletó en base al qual s'havia d'haver elaborat la prova pericial constava acompanyat a l'escrit de contesta a la demanda i demanda reconvencional, mentre que aquell sobre el qual el perit fonamentava la seva pericial era aquell lliurat per l'actora en període probatori dels autes a requeriment del tribunal, el quin no s'ajustava a la realitat i on s'havien eliminat els elements que no s'havien efectuat a l'obra i que si que es recollien al fulletó per ella acompanyat. Per la qual cosa, la representació processal de la part defenent sol·licitava que es requerís al perit judicial a fi que lliurés novament un informe provisional, tenint en compte el fulletó per ella acompanyat a l'escrit de contesta a la demanda i demanda reconvencional.

VI.- Per diligència de data 10 de setembre del 2013, es va posar en coneixement del perit judicial les al·legacions formulades per la representació processal de la part defenent respecte de la prova pericial per ell elaborada, havent-lo requerit a fi que en un termini de dos mesos, lliurés un nou informe provisional que es fonamentés en el fulletó acompanyat per la part defenent al seu escrit de contesta a la demanda.

VII.- En el dia 12 de febrer del 2014, el perit judicial Sr. Sevillano va lliurar una nota d'honoraris per raó de treballs complementaris d'un import de 1.725.- euros. Que altrament, per diligència de data 24 de febrer del 2014, es va requerir la representació processal de la part defenent, a fi que satisfés l'import referit en concepte de complement d'honoraris de perit.

VIII.- En el dia 6 de març del 2014, la representació processal de la part defenent presentà un escrit, mitjançant el quin s'oposava al pagament del complement d'honoraris reclamat pel perit judicial, per quant en data 2 de novembre del 2011 havia satisfet la provisió de fons per als honoraris de perit nomenat. Que ensems adduïa que aquest tribunal no havia facilitat en el seu dia el fulletó promocional correcte al perit judicial i per tant tot plegat havia comportat un augment dels seus honoraris. Que altrament el perit judicial no acreditava que el fet d'haver de reformar el seu informe a la llum d'un altre fulletó comportés uns honoraris complementaris per import de 1.725.-euros. Que altrament, el lliurament d'un fulletó incorrecte al perit no li era imputable. Que cas que el perit judicial hagués de percebre uns honoraris complementaris, aquests havien de ser assumits pel causant de l'error que esdevenia la societat R., SA, puix havia fet lliurament en el seu dia d'un fulletó diferent al què s'acompanyava a l'escrit de contesta a la demanda o bé l'Estat andorrà, cas que s'apreciés un error judicial, puix esdevenia una responsabilitat del tribunal el lliurament al perit de la documentació obrant en autes. Que el tribunal havia mancat de diligència per quant no havia lliurat al perit ni l'original, ni una còpia del fulletó acompanyat a l'escrit de contesta a la demanda, i havia lliurat un altre original acompanyat per l'actora, sense comprovar de forma prèvia que era igual a aquell que s'acompanyava a l'escrit de contesta a la demanda.

IX.- Donat trasllat al perit judicial del precedent escrit, el Sr. Sevillano presentà al seu torn altre escrit el dia 25 de març del 2014, mitjançant el qual posava de manifest substancialment que en cap moment havia estat informat de l'existència de diferents fulletons promocionals i que l'encàrrec professional que va rebre va ser sempre en relació amb un d'ells. Que des del moment en què va lliurar el primer informe provisional al mes de juny del 2012 i fins que es van traslladar i notificar les al·legacions a les parts, va transcórrer un termini superior a un any. Que en tenir que reconsiderar el informe elaborat segons un nou fulletó i havent d'analitzar partides més complexes, referent a diferents instal·lacions que no es contemplaven en el primer fulletó promocional lliurat, tot plegat comportava que hagués de contractar de nou el servei d'assessors externs al despatx.

X.- Requerida la representació processal de l'actora a fi que en el termini de vuit dies es pronunciés respecte de les al·legacions contingudes a l'escrit presentat el dia 6 de març del 2014 per la part defenent, aquesta darrera no presentà cap escrit en el termini que li fou concedit.

XI.- L'Hble. Tribunal de Batlles va dictar en data de 12 de febrer de 2015 l'Aute en el que resolia que :

"Primer.- Estimar les pretensions adduïdes per la representació processal dels Srs. Villegas, Somoza i Esparza, mitjançant l'escrit presentat el dia 6 de març del 2014, i requerir la representació processal de la societat R., SA a fi que en el termini improrrogable de vuit dies, dipositi per davant d'aquesta batllia la suma de 1.725.-euros, que es correspon a la factura de complement d'honoraris lliurada pel perit judicial el dia 12 de febrer del 2014, advertint-la que en cas contrari es procedirà a l'execució forçosa sobre els seus béns i drets.

Segon.- Notificar la present resolució judicial a les parts interessades i al perit únic judicial. ".

XII.- Contra tal Aute va interposar recurs d'apel·lació, en degut temps i forma, la representació processal de la societat R. SA, en virtut dels arguments que exposa en les seves conclusions, demana la seva revocació, imposant a l'adversa les costes del procediment.

Ha actuat com a magistrat ponent el M.I. Sr. Carles Cruz Moratones.

FONAMENTS DE DRET

PRIMER.- El recurs que ara analitzem impugna l'Aute de 12 de febrer de 2015 de l'Hble. Tribunal de Batlles segons el qual es requereix de provisió de fons a la part contrària a la que ha proposat la prova pericial.

Contra tal decisió s'alça la part requerida de pagament i així va ser admès a tràmit el recurs per aquesta Sala.

SEGON.- Resulta que la part defenent va proposar una prova pericial sobre un fulletó de la societat demandant -document aportat 1- aportat a la contestació a la demanda- en els termes que ja hem descrit en els antecedents d'aquesta resolució. La Batllia va designar un arquitecte com a perit i aquest va reclamar una provisió de fons de 3.450EUR per realitzar l'informe encomanat. Per part de la Batllia en lloc de donar-li el document número 1 sobre el que treballar, va requerir a la part agent que li lliurés un altre fulletó igual però va resultar que el que va ser lliurat no ho era en el seu contingut però si en la seva aparença i per això no es va detectar el canvi.

Quan la part proponent va detectar que l'informe provisional no s'havia fet sobre el document aportat va demanar que el perit lliurés un nou informe provisional sobre el document correcte. El perit va justificar que el nou informe comportava una nova despesa de 1.725 EUR que havia de percebre com a provisió de fons.

La discussió és qui ha de fer-se càrrec de la dita provisió de fons.

TERCER.- Recordem que en la nostra sentència de 21-3-2002 (138/01) dèiem que:".. el Jutjador té obligació de garantir el pagament dels seus honoraris als perits designats. L'import de la provisió que s'ha de reclamar a les parts, no ha de ser relacionada al quantum de la demanda en justícia, sinó al valor del treball que ha de realitzar el perit, i a vegades es produeix que els honoraris pericials siguin superiors a la quantitat reclamada per la part agent, quan el perit ha tingut d'efectuar un peritatge complex amb moltes investigacions, necessitant moltes hores de treball, com és sovint el cas en matèria comptable. El perit té dret a ser remunerat integralment de la seva feina i el Batlle ha de controlar que la provisió que ha de fixar, sigui suficient per garantir el pagament dels honoraris del perit designat i que el mateix no sigui exposat al risc de ser perjudicat a raó d'una deficiència posterior d'una o de les parts. "

Traslladat al cas present aquesta doctrina, resulta prematura la decisió de la Batllia perquè el que correspon en aquest moment processal és que la part que ha proposat la prova -la part defenent i a la que no s'ha adherit la part agent- faci la nova provisió de fons que demana el perit judicial. Això és ara, i posteriorment en el moment de sentència ja serà el Tribunal de Batlles el que haurà de decidir si en la imposició de les costes cal incloure els honoraris pericials o sobre una part d'ells.

En conclusió doncs, l'Aute ha de ser revocat per prematur i deixar sense efecte el requeriment fet a la part agent, sense que haguem de fer cap condemna en costes de l'incident atès que no hauria d'haver-se produït el requeriment a una part que no ha proposat ni ha volgut intervenir en la prova pericial.

QUART.- L'èxit del recurs s'ha de traduir, en matèria de costes processals, en la no imposició de les costes d'aquesta alçada (arg. Novel·la 82, cap. X).

CINQUÈ.- Finalment, resta per resoldre l'al·legació feta per la par part apel·lada sobre era procedent articular recurs d'apel·lació contra la decisió de l'Hble. Tribunal de Batlles, atès que, segons ella, no hi cap recurs contra les decisions que no posen fi al procés de la instància. És cert, com s'addueix, que existeix una reiterada jurisprudència que, en interpretació d'allò que es disposa a l'article 4 en relació amb el 17 de l'Annex II del Decret de 4-02-1986, entén que els Autes que resolen qüestions incidentals solament es poden recorre quan impedeixen la continuació del procediment civil. Però aquesta doctrina ja hem sostingut en altres ocasions que hi han excepcions que impedeixen la seva aplicació. En aquest cas, com ja hem vist, encara que el procediment podia continuar per la via de constrenyiment per donar compliment al requeriment d'aportació de fons destinada a finançar el complement de prova pericial, la qüestió de fons relativa a qui corresponia fer aquesta provisió de fons ja no podia ser impugnada per la part afectada davant de cap altra instància amb la qual cosa aquesta qüestió ja esdevenia definitiva. És, per aquesta raó, que la Sala va optar per l'admissió a tràmit del recurs i així garantir l'accés al dret defensa i a un procés just (art. 10 de la Constitució).

Decisio

Vistos la legislació vigent i els Usos i Costums aplicables al present cas, La Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra

DECIDEIX

ESTIMAR el recurs interposat per la representació processal de R., SA contra l'Aute de l'Hble. Tribunal de Batlles de data 12 de febrer de 2015 que revoquem íntegrament i que sigui requerida la part defenent de la nova provisió de fons pel perit judicial. No fem pronunciament sobre costes de cap de les dues instàncies.

Així per aquesta nostra resolució, de la qual en serà tramés testimoni a l'Hble. President de la Batllia, per al seu coneixement i als efectes escaients, definitivament jutjant, ho pronunciem, manem i signem.