**** (207/08)

Aute

Magistrats

Jean Louis Vuillemin Joan Manel Abril Campoy Eulàlia Amat Llari

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

Sala Civil

TSJC- 207/08

AUTE

En nom del Poble Andorrà.-

A la vila d'Andorra la Vella, 30 de gener de 2009 Reunida la Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra, sota la presidència del M.I. Sr. Jean Louis Vuillemin, i els magistrats M.I. Sr. Joan Manel Abril Campoy i M.I. Sra. Eulàlia Amat Llari, ha adoptat la resolució següent:

ANTECEDENTS DE FET

I.- Per Aute del dia 3 de març del 2008 l'Hble Tribunal de Batlles secció civil va: declarar la dissolució de la societat ENTITY_6; ordenar la liquidació judicial de la predita societat; nomenar als Srs. Amorós i Esteban, liquidadors judicials amb la missió especificada al fonament cinquè del present Aute; ordenar la publicació al Butlletí Oficial del Principat d'Andorra i a la premsa escrita d'aquesta decisió i la seva notificació a les parts comparegudes.

II.- Per Aute del dia 7 de maig del 2008, l'Hble Tribunal de Batlles secció civil va: 1) ordenar la restitució de les aportacions dineràries efectuades al compte de Marcos a l'entitat ENTITY_7: en data 5 de gener del 2007 per imports 5.880,65 EUR i 29.100 EUR (codi client 1233); en data 8 de gener del 2007 per imports de 8.650,65 EUR, 20.050 EUR i 24.000 EUR (codi client 1233, 1417, 1030); en data 11 de gener del 2007 per imports de 613.300 EUR (codi client 1233); ordenar la restitució de les aportacions de valors al compte de Marcos a l'entitat Morales : 277 accions "Sanz", 296 accions "Macias", 1.143,43 participacions "Valverde" (codi client 1335), 8.580 accions preferents "Morillo" (codi client 1462), 15.000 obligacions "Talavera", 15.000 obligacions "Duque", 28.000 participacions "Sarabia", 13.000 participacions "Romeu" (codi client 1236); ordenar la realització de la resta de títols incloses en les carteres gestionades per la societat Marcos en les següents condicions: 1) el segon dia hàbil immediatament posterior al darrer dia del termini de recurs contra aquest Aute, esdevingut ferm i definitiu, els liquidadors emetran totes les ordres de venda dels valors de la cartera als dipositaris dels comptes omnibus. Durant aquest termini de recurs, si circumstàncies excepcionals del mercat borsari desaconsellessin la seva realització immediata, l'emissió d'aquesta ordre podrà ésser suspesa pel Tribunal a instància dels liquidadors, d'alguna de les parts comparegudes, o de qualsevol tercer interessat, 2)el resultat de la realització serà consignat en un dipòsit en la o les entitats bancàries del Principat d'Andorra, que ofereixin les millors condicions de gestió del dipòsit i de remuneració del capital. Els clients amb codi 1280, 1289, 1359, 1361 i 1432, han formulat oposició a l'execució d'aquesta resolució, la qual fou resolta per l'Aute apel·lat del dia 16 de juny del 2008.

Contra aquesta resolució els clients de la societat Marcos amb codi n° 1280, 1289, 1359, 1361 i 1432 han interposat recurs d'apel·lació.

Ha actuat com a magistrat ponent el M.I. Sr. Jean Louis Vuillemin.

FONAMENTS DE DRET

I.- la part que recorre sol·licita que s'acordi la venta dels títols referenciats en les carteres n° 1280, 1289, 1359, 1361 i 1432 i que es retorni als propietaris la gestió i administració dels mateixos, restant dipositats en el lloc on estaven a data d'avui, o bé acordant el seu dipòsit a les entitats bancàries del Principat, per tal de aquests continuï sent gestionats pels propietaris sota llur responsabilitat. Manifesta en base del seu recurs que la inscripció en el compte de Marcos, la qual ha creat la presumpció iuris tantum de llurs titularitat no desacreditada fins aleshores, confereix plenament l'exercici del dret de propietat dels clients de la societat sobre llurs títols, i per tant els clients poden sol·licitar que aquests siguin gestionats per ells mateixos, sense que sigui necessària llurs desinversió.

II.- Són fets pacífics els següents: La societat Marcos és una entitat financera de gestió de patrimonis que va esser autoritzada a operar en l'àmbit financer andorrà el dia 19 de setembre de 1995. En data 2 de gener del 2007 el Director de la societat Marcos va informar el Director de l'Barberá de la realització d'operacions molt arriscades efectuades amb la tresoreria de compte "omnibus" que pertany als clients, sense ser aquests coneixedors de les inversions dutes a terme, donat que l'extracte de la seva cartera no plasmava la realitat de la mateixa. Aquestes operacions haurien generat unes pèrdues de 20.000.000 EUR. Per Aute de data 3 de març del 2008 l'Hble Tribunal de Batlles secció civil, va declarar la dissolució de la societat ENTITY_6; ordenar la liquidació judicial de la predita societat; nomenar als Srs. Amorós i Esteban liquidadors judicials. Desprès d'efectuar un primer estudi de la situació de les carteres dels clients de la societat Marcos, els liquidadors judicials van sol·licitar les mesures cautelars següents: retornar als clients de Marcos les operacions indubtables; procedir a la realització de la totalitat de la cartera d'inversions als efectes d'evitar els riscos dels mercats financers i dipositar el seu producte en un dipòsit obert en una entitat bancària del Principat. Per Aute de data 7 de maig del 2008 l'Hble Tribunal de Batlles va ordenar la restitució de les aportacions dineràries efectuades al compte de Marcos a l'entitat ENTITY_7: en data 5 de gener del 2007 per imports 5.880,65 EUR i 29.100 EUR (codi client 1233); en data 8 de gener del 2007 per imports de 8.650,65 EUR, 20.050 EUR i 24.000 EUR (codi client 1233, 1417, 1030); en data 11 de gener del 2007 per imports de 613.300 EUR (codi client 1233); ordenar la restitució de les aportacions de valors al compte de Marcos a l'entitat Morales : 277 accions "Sanz", 296 accions "Macias", 1.143,43 participacions "Valverde" (codi client 1335), 8.580 accions preferents "Morillo" (codi client 1462), 15.000 obligacions "Talavera", 15.000 obligacions "Duque", 28.000 participacions "Sarabia", 13.000 participacions "Romeu" (codi client 1236); ordenar la realització de la resta de títols incloses en les carteres gestionades per la societat Marcos en les següents condicions: 1) el segon dia hàbil immediatament posterior al darrer dia del termini de recurs contra aquest Aute, esdevingut ferm i definitiu, els liquidadors emetran totes les ordres de venda dels valors de la cartera als dipositaris dels comptes omnibus. Durant aquest termini de recurs, si circumstàncies excepcionals del mercat borsari desaconsellessin la seva realització immediata, l'emissió d'aquesta ordre podrà ésser suspesa pel Tribunal a instància dels liquidadors, d'alguna de les parts comparegudes, o de qualsevol tercer interessat, 2)el resultat de la realització serà consignat en un dipòsit en la o les entitats bancàries del Principat d'Andorra, que ofereixin les millors condicions de gestió del dipòsit i de remuneració del capital. Els clients amb codi 1280, 1289, 1359, 1361 i 1432, han formulat oposició a l'execució d'aquesta resolució, la qual fou resolta per l'Aute apel·lat del dia 16 de juny del 2008.

III.- És incontrovertible el principi segons el qual els titulars de les carteres de valors tenen dret al retorn de les mateixes en llur patrimoni, en virtut del dret de propietat de cadascun dels titulars. Nogensmenys, en el present cas, el Tribunal de Batlles va considerar que no es podia ordenar el retorn immediat dels valors avui reclamades als seus titulars, atès que l'autenticitat del contingut de les carteres respectives no esta acreditat a conseqüència dels dubtes existint sobre la veracitat de les anotacions en compte dels llibres de Marcos. Resulta dels darrers informes dels liquidadors, que es pot afirmar la individualització dels títols i valors que composen les carteres dels recurrents; no obstant això, els clients que avui recorren, són clients directes de Marcos, és a dir clients que han confiat el seu patrimoni a Marcos i que es gestionat a traves dels comptes omnibus de la societat. El compte omnibus agrupa els patrimonis dels diferents clients en un sol compte a nom de l'entitat gestora de patrimonis. Tanmateix el deure de diligència del gestor obliga a dur a terme una gestió individualitzada dels fons, conciliant en tot moment les posicions del compte omnibus amb les carteres dels clients i atribuint cada operació al client a qui correspongui d'acord amb l'establert en els respectius contractes bilaterals. Tots els clients que avui reclamen el retorn de llurs carteres han firmat amb Marcos, no tant sol un contracte d'inversió, sinó igualment, un contracte de gestió pel qual han delegat la gestió i administració dels seus fons i valors als gestors de l'entitat, seguint, per dur a terme aquesta missió, un perfil d'inversor que estableix el risc que vol assumir l'inversor. Així el client codi 1280 va demanar un perfil de risc moderat i el client 1432, un perfil de risc conservador. La pèrdua produïda per l'operativa de Marcos s'ha generat a traves dels comptes dels clients i fou assignada de forma incorrecta a les carteres dels referits clients. Resulta del informe de seguiment sobre el procés de liquidació de la cartera d'inversions de Marcos realitzat pels liquidadors judicials, que Marcos va assignar irregularment operacions als clients, per quan totes les anotacions als comptes clients dels registres interns de la societat no obeeixen a uns criteris financers estàndards d'assignació de les compres i vendes en el moment en que es produeixen les respectives ordres de compra venda. Totes aquestes operacions requereixen uns ajustaments als comptes clients; es tracta d'aplicacions de títols valorats de forma incorrecta, d'errors en la comptabilització de transferències de fons entre clients, d'altres operacions pendents de conciliar i d'operacions produïdes des de la intervenció de l'Barberá que no s'han assignat als clients. Per tant no es pot al dia d'avui determinar de manera certa la veritable integritat de les carteres de les quals es demana el retorn, fins que els clients hagin satisfet els imports reassignats que els corresponguin, una vegada acabat el treball de liquidació, i això encara que sigui acreditada la individualització dels valors i títols que composen les carteres dels clients recurrents, ço que imposa desestimar el recurs respecte a aquest punt del litigi.

IV.- L'Aute recorregut va també adoptar la mesura cautelar de realització dels títols component les carteres d'inversió que no son indubtables, amb dipòsit en una entitat bancària, mesura proposada pel informe dels liquidadors de data 23 d'abril del 2008. S'ha de posar de relleu que ens trobem en presencia d'un procediment de liquidació d'una societat, i que el liquidador judicial te l'obligació de preservar els interessos de tots els inversors de manera global i no individualitzada. Ates que com ja s'ha dit mes amunt, algunes carteres de valors no poden esser determinades, la solució la mes conforme als interessos dels inversors es la de convertir els actius en líquids per tal d'operar la liquidació escaient de cada cartera individual i protegir el patrimoni de les fluctuacions del mercat, ja que no existeix mes cap gestió de les carteres. Es tracta nomes d'una mesura conservadora que no afecta el dret de propietat de l'inversor i que correspon a la solució la mes idònia per tal de garantir els drets de tots els clients de la societat Marcos.

V.- S'ha doncs de desestimar el present recurs i confirmar l'Aute impugnat, imposant les costes processals a la part recurrent.

Vistos la legislació vigent i els Usos i Costums aplicables al present cas.-

La Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra,

Decisio

DECIDEIX

Desestimar el recurs dels clients de la societat Marcos amb codi n° 1280, 1289, 1359, 1361 i 1432 (o 21.432);

Confirmar l'Aute de l'Hble. Tribunal de Batlles de data 16 de juny del 2008 en tots els seus extrems;

Imposar les costes processals a la part recurrent;

Ordenar la notificació d'aquesta resolució a les parts comparegudes i la seva publicació al Butlletí Oficial del Principat d'Andorra.

Així per aquesta nostra resolució, de la qual en serà tramés testimoni a l'Hble. President de la Batllia, per al seu coneixement i als efectes escaients, definitivament jutjant, ho pronunciem, manem i signem.-