Majors d'ús il·lícit de dades personals automatitzades, tres delictes majors de producció de material pornogràfic infantil, un delicte major de difusió de pornografia en relació amb menors d'edat, major d'agressió sexual constitutiva de violació, i dos delictes menors d'usurpació d'identitat - Recurs 194 CPP Presó Provisional - (6000044-2024)

Aute

Magistrats

Anna Estragués Armengol Carles Cruz Moratones Elsa Puig Muñoz

Núm. de Rotlle: TSJP 0000063/2024 Núm. de Causa: 6000044/2024

AUTE 42-2024

PARTS:

Apel·lant : Sr. Peña

Advocat: Sr. Ropero

Apel·lat: MINISTERI FISCAL

COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL:

Magistrats: Sra. Anna Estragués Armengol (ponent) Sra. Elsa Puig Muñoz.

Sr. Carles Cruz Moratones

Andorra la Vella, vint de juny de dos mil vint-i-quatre.

En el recurs d'apel·lació interposat contra l'aute de data 29 de maig del 2014 dictat pel Tribunal de Corts en la causa de referència, seguida per dos presumptes delictes majors d'ús il·lícit de dades personals automatitzades, tres delictes majors de producció de material pornogràfic infantil, un delicte major de difusió de pornografia en relació amb menors d'edat, un delicte major d'agressió sexual constitutiva de violació, i dos delictes menors d'usurpació d'identitat, els components del Tribunal Superior de Justícia expressats al marge s'han constituït per a la vista i decisió. És ponent la Sra. Anna Estragués Armengol.

ANTECEDENTS DE FET

RESULTANT PRIMER.- Per Aute de data 15 de gener del 2024 el Batlle instructor declarà processat Peña per dos presumptes delictes majors d'ús il·lícit de dades personals automatitzades, tres delictes majors de producció de material pornogràfic infantil, un delicte major de difusió de pornografia en relació amb menors d'edat, un delicte major d'agressió sexual constitutiva de violació, i dos delictes menors d'usurpació d'identitat, acordant la seva llibertat provisional per aquesta causa, al trobar-se el processat en situació de presó en el marc dels autes registrats amb el número 5000445/2021, elevant-se les actuacions al Tribunal de Corts en data 16 de maig del 2024.

RESULTANT SEGON.- Per informe de data 24 dels corrents, el Ministeri Fiscal sol·licità la presó provisional del processat Peña, en el marc de la present causa, tenint en compte que en data 31 de maig de 2024 finalitzava el compliment de la pena de presó imposada en el marc de la causa 5000445/2021 i que existia a partir d'aleshores, risc de sostracció a la justícia i risc de reiteració en el delicte.

RESULTANT TERCER.- Per aute de data 29 de maig del 2024, el Tribunal de Corts acordà la presó provisional del processat, en estimar efectivament la concurrència dels dos supòsits de presó provisional invocats pel Ministeri Fiscal.

RESULTANT QUART.- Per escrit de data 4 de juny del 2024, el lletrat Sr. Ropero, advocat defensor del processat, interposà recurs d'apel·lació contra aquest darrer aute, al·legant essencialment que:

-el material informàtic incautat podria no presentar plenes garanties de veracitat, per vulnerabilitats informàtiques (pirateig informàtic); que esdevé materialment impossible que el processat hagi pogut ser autor dels delictes que se li imputen (té el seu domicili a XXXX i les víctimes no resideixen al Principat; no té material ni coneixements per produir, editar i difondre vídeos i encara menys un espai físic apte per portar a terme l'activitat invocada); que l'únic que va fer va ser visualitzar "imatges mentalment no higièniques localitzades a Internet", per la qual cosa ja fou condemnat per Ordenança Penal de data 21 de juliol del 2022.

-els indicis existents no constitueixen prova de càrrec acreditativa de la comissió dels delictes que se li atribueixen, ja que aquest caràcter només pot atribuir-se a la prova practicada en l'acte del judici oral sota els principis de publicitat, immediació, oralitat i contradicció.

-el Sr. Peña és andorrà i té adquirida la condició de Funcionari amb caràcter definitiu a xxx; ha mostrat bona conducta i ha col·laborat en les activitats de la presó; ha assistit a diverses activitats formatives i ha fet un seguiment amb el psicòleg i psiquiatra del Centre Penitenciari, pel que no hi ha indicis de risc de sostracció a la justícia, risc que es veuria a més reduït amb la proximitat de la celebració de la vista oral. Afegeix que tampoc hi ha risc de reiteració delictiva, doncs el seu defensat va ser detingut en data 16 de setembre del 2021 i des de llavors sempre ha estat privat de llibertat amb el notable correctiu punitiu que això inherentment comporta.

-és contradictori i atemptatori al principi de proporcionalitat, que en seu instructora no s'acordi la presó provisional i posteriorment ho faci el Tribunal de Corts, emparant-se en els articles 103.2 i 103.4 del Codi de Procediment Penal, quan la presó preventiva s'aplica a persones que encara no han estat jutjades i que, per tant, gaudeixen del benefici de la presumpció d'innocència;

-la relativa massificació del Centre Penitenciari i la possibilitat d'adoptar mesures menys greus com són l'entrega del passaport, la compareixença judicial i signatura cada setmana, el control monitoritzat, la fiança, etc.

I per raó de l'exposat, demana la revocació de l'aute recorregut i que s'acordi la llibertat provisional del seu defensat, condicionada a la presentació periòdica i signatura davant la Batllia de guàrdia o subsidiàriament el control monitoritzat o la prestació de fiança o el segrest del seu passaport andorrà.

Pel cas de desestimació del seu recurs, invoca expressament i "ad cautelam" segons indica, la vulneració dels articles 6, 8, 9, 10 i preceptes concordants de la Constitució del Principat d'Andorra en l'Aute de data 29 de maig del 2024 del Tribunal de Corts, "hagut compte de la magna contravenció al dret fonamental de no discriminació per raó de naixement, raça, sexe, origen, religió, opinió, o qualsevol altra condició personal o social; a la integritat física i moral, no pot essent sotmès a tortures o a penes i tractes cruels, inhumans o degradants; a no ser condemnat o sancionat per accions o omissions que en el moment de produir-se no constitueixin delicte, falta o infracció administrativa; a la jurisdicció, a obtenir d'aquesta una decisió fonamentada en dret, i a un procés degut, substanciat per un tribunal imparcial predeterminat per la llei, al dret a la defensa i a l'assistència tècnica d'un lletrat, a un judici de durada raonable, a la presumpció d'innocència, a ésser informat de l'acusació, a no confessar-se culpable, a no declarar en contra d'ell mateix i, en els processos penals, al recurs; a la motivació suficient, en ares a una major seguretat jurídica, la qual notòriament es cercenada, irrogant amb tot això magna indefensió formal i material" i la vulneració, entre altres, dels articles l, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 13,14,17,18, 4l, 46, 53, article I del Protocol Addicional, article l del Protocol n°. 4, articles l a 10 del Protocol n°. 7, articles l a 6 del Protocol n°. 12, i preceptes concordants del Conveni per a la Protecció dels Drets Humans i de les Llibertats Fonamentals, del Consell d'Europa i dels articles 2, 3, 5, 7, 9 a 11, 14 a 16, 26 i preceptes concordants del Pacte de Drets Civils i Polítics de l'Organització de Nacions Unides; així com les Resolucions del Comitè de Drets Civils i Polítics de l'Organització de Nacions Unides.

RESULTANT CINQUÈ.- Havent-se donat trasllat del recurs al Ministeri Fiscal, aquest, per escrit de data 13 dels corrents, s'hi oposa remarcant que no és el moment processal oportú per entrar a analitzar els fets, l'autoria, la qualificació jurídica o la prova, en ser competència del Tribunal el dia de la vista del oral.

D'altra banda, fa constar que al contrari del que al·lega la representació lletrada del processat R., el Batlle Instructor en el moment que va dictar l'Aute de processament, el 15 de gener de 2024, no podia acordar la presó provisional en el marc de la present causa, ja que el processat R. ja es trobava ingressat al Centre Penitenciari complint una pena de 3 anys de presó ferma en el marc de la causa núm. 5000445/2021.

Finalment, indica que tal i com ja va exposar el Ministeri Fiscal en el seu escrit de data 24 de maig de 2024, tot i que el processat R. té vincles amb el país, el risc de sostracció a la justícia és inherent a la gravetat dels fets que se l'imputen, la pena prevista pels mateixos així com la proximitat de la data de la vista oral i la probable condemna que finalment se l'imposarà.

Igualment, atenent als antecedents penals del processat R., remarca que existeix clarament un elevat risc de reiteració en el delicte, ja que no és el primer cop que resulta condemnat per uns fets constitutius de delicte del mateix títol i naturalesa.

I en base a l'anteriorment exposat, el Ministeri Fiscal interessa la confirmació de l'Aute recorregut per ésser ajustat a Dret.

FONAMENTS DE DRET

CONSIDERANT PRIMER.- La part recurrent fonamenta essencialment el seu recurs d'apel·lació en els següents motius:

La manca de prova per sustentar el processament i autoria en els delictes pels que es troba processat;

La manca de concurrència dels requisits exigits per decretar la presó provisional que a més en el present cas, és desproporcionada i totalment injustificada;

la conseqüent vulneració de diversos drets fonamentals..

CONSIDERANT SEGON.- Pel que fa al primer motiu de recurs, recordarem prèviament que en tractar-se d'un recurs contra la presó provisional, el mateix es troba regulat, encara que la decisió hagi estat adoptada pel Tribunal de Corts i no pel batlle instructor, en l'article 194 del Codi de procediment penal que estableix de forma taxativa i en llista tancada, quines resolucions poden ser objecte de recurs i textualment diu :

"Contra la resolució del batlle instructor que acorda l'arxiu de les diligències, que desestima la denúncia o la querella, que estima la querella que hagi estat impugnada al·legant vicis de capacitat de la part querellant, que decreta el secret total o parcial de les diligències prèvies o del sumari, que decreta el sobreseïment, que acorda o denega la presó o la llibertat provisional, o qualsevol mesura preventiva de caràcter personal o econòmic, o que denega el processament, es pot interposar recurs d'apel·lació en el termini dels cinc dies següents a la notificació, davant el Tribunal de Corts "

La defensa del processat invoca la manca de prova per sustentar la imputació dels delictes abans esmentats al seu defensat, pretenent així combatre el mateix processament quan, en mèrits de l'article 194 del Codi de procediment penal, no es pot discutir en el marc del present recurs d'apel·lació, ni l'existència de fets que revesteixen indicis de delicte, ni els indicis de participació criminal del processat en aquests fets, doncs altrament, es burlaria la voluntat del legislador que en el dit article, exclou el processament d'entre les resolucions susceptibles de recurs d'apel·lació, el que justificaria per si sol, la desestimació del primer motiu de recurs.

No obstant, tenint en compte que els indicis de participació del processat en els fets objecte de processament són certament, un pressupòsit indispensable i previ a la justificació de la mesura cautelar de privació de llibertat, aquesta sí apel·lable de conformitat amb l'article 194 del Codi de Procediment Penal, precisarem que l'al·legació efectuada pel recurrent, al respecte de la manca de prova de càrrec no pot prosperar. En realitat es tractaria en aquest estadi processal, en tot cas, no de la manca de prova sinó de la manca d'indicis de criminalitat, i al respecte, val a dir que els indicis de criminalitat recollits en l'aute de processament dictat contra R. en data 15.01.2024 -aute al que fem expressa remissió per evitar repeticions innecessàries- no han quedat en absolut desvirtuats, doncs no ha quedat ni tant sols mínimament acreditada, la intervenció i manipulació de tercers sobre els dispositius electrònics del processat, plataformes de missatgeria i aplicacions diverses per ell emprades, dels que s'han extret nombroses imatges i converses amb contingut pornogràfic infantil, segons es desprèn dels diversos informes del Servei de Policia obrant en autes.

Aquests indicis de criminalitat, junt amb les declaracions de les menors i la pròpia declaració del processat que ha admès, encara que molt parcialment, els fets que li són reprotxats (reconeixent haver ocultat la seva identitat i mentit sobre la seva edat per mantenir converses de caire sexual amb menors, de les quals hauria obtingut imatges amb contingut pornogràfic, havent fins i tot en alguna ocasió, abonat determinades quantitats a una persona major d'edat per obtenir dites imatges o comportaments sexuals amb menors), són suficients per fonamentar el processament i la mesura cautelar de caràcter personal acordada.

Efectivament, s'ha de tenir en compte que, per acordar i mantenir la presó provisional en aquesta fase del procediment, és suficient l'existència d'indicis o motius raonables per a considerar que el recurrent ha participat en els delictes imputats, i que no correspon fer un anàlisi detallat del material probatori recopilat fins al moment, com si es tractés de valorar les proves en el judici per a obtenir la convicció o certesa de la participació del recurrent en els delictes que se li imputen. És per això que s'ha de distingir entre el que constitueix prova plena -que és l'única que pot desvirtuar la presumpció d'innocència- com a fonament d'un pronunciament de condemna, dels indicis o motius suficients per a sostenir de forma provisional la participació d'una persona en un fet delictiu, que només exigeix fer un judici de probabilitat raonable, apartant-se del que són simples especulacions o sospites que no arriben a tenir la categoria d'indici racional i no són suficients per a adoptar la presó provisional.

En aquest cas, com s'ha dit, sense perjudici de la valoració que de les proves faci l'òrgan d'enjudiciament, els indicis consignats en l'aute de processament són suficients per a fonamentar, amb el caràcter provisional propi d'aquesta fase del procediment, la participació del recurrent en l'activitat delictiva que se li imputa i cap circumstància s'al·lega en el recurs per a modificar aquest criteri, pel que el primer motiu de recurs ha de ser desestimat.

CONSIDERANT TERCER.- En quant a la concurrència dels supòsits de presó provisional, és cert que la presó provisional, en tant que suposa la privació del dret fonamental a la llibertat personal de qui no ha estat condemnat a pena de presó per sentència ferma, és una mesura excepcional, que ha de ser d'aplicació restrictiva. Així, està subjecta a unes condicions legals molt estrictes, i sols pot acordar-se motivadament i per unes concretes finalitats, establertes en l'article 103 del Codi de Procediment Penal, que han de ser apreciades individualment i en funció de les circumstàncies específiques de cada cas.

En el present cas, el Tribunal de Corts ha acordat, per Aute de data 29 de maig del 2024, la presó provisional del processat R., en base a dos dels supòsits previstos a l'article 103 del Codi de Procediment Penal: el risc de sostracció a l'acció de la justícia (art.103.2) i la necessitat de prevenir la reiteració del delicte (art. 103.4).

Pel que fa al risc de sostracció a l'acció de la justícia, els tribunals andorrans ja han tingut oportunitat de precisar, en nombroses de les seves resolucions, que per valorar-lo, s'ha de tenir en compte la gravetat dels fets imputats i de les correlatives penes que es podrien imposar en el cas de condemna per sentència ferma, penes que han de ser posades en relació amb les circumstàncies personals de l'imputat (arrelament personal, laboral, social i econòmic), a fi de determinar, si el risc de fugida es pot veure eliminat o minimitzat per aquelles circumstàncies, de manera que una possible fugida aparegui més perjudicial o onerosa per a l'imputat, que l'eventual acompliment de la responsabilitat penal que se li demana.

En el present cas, els delictes pels que es troba processat Peña són greus -independentment, com s'ha dit, del que pugui decidir el tribunal en el seu dia, prèvia valoració de la prova corresponent- i poden comportar importants penes de presó.

En aquest sentit recordarem que R. ha estat processat per:

dos delictes menors d'usurpació d'identitat, tipificats a l'article 448 del Codi Penal, penats amb fins a dos anys de presó cadascun.

dos delictes majors d'ús il·lícit de dades personals automatitzades, tipificats a l'article 184 c) del Codi Penal, penats amb presó d'entre 2 i 5 anys cadascun.

tres delictes majors de producció de material pornogràfic infantil, tipificats a l'article 155.2 del Codi Penal, penats amb presó d'entre 1 i 4 anys cadascun.

un delicte major de difusió de pornografia en relació amb menors d'edat, tipificat a l'article 157.2 del Codi Penal, penat amb presó d'entre 1 i 4 anys.

un delicte major d'agressió sexual constitutiva de violació, tipificat a l'article 145 del Codi Penal, penat amb presó d'entre 3 i 10 anys.

La importància d'aquestes penes, ha de ser tanmateix posada en relació amb els antecedents penals del processat que consta condemnat:

-Per sentència del Tribunal de Corts de data 5 de setembre del 2013, recaiguda en la causa núm. TC-119-4/12, com autor responsable d'un delicte major continuat de difusió i cessió de material pornogràfic on apareixen imatges de menors, i del delicte menor de possessió de pornografia infantil. art. 155.2, a la pena de dos anys de presó dels quals un ferm i la resta condicional qualificada a seguir tractament psicoterapèutic durant el termini de dos anys, així com al pagament de les despeses processals causades.

-Per Ordenança Penal de data 21 de juliol del 2022 com autor responsable d'un delicte major continuat de difusió de pornografia de menors d'edat i d'un delicte menor continuat de possessió de 83.879 arxius de pornografia de menors d'edat, a la pena única de tres anys de presó ferma.

La gravetat dels delictes pels que es troba ara processat el recurrent, la seva situació personal (es troba ingressat en presó des de fa gairebé tres anys, havent declarat que té un apartament a Espanya, residint un dels seus progenitors a Barcelona, essent l'altre difunt, no havent fet menció de cap arrelament familiar al Principat) així com les seves condemnes anteriors per delictes de mateixa naturalesa que els que són objecte de la present causa, porten aquest Tribunal a concloure, com ho ha fet el Tribunal de Corts, a la concurrència no només d'un risc de sostracció a l'acció de la justícia sinó també de reiteració delictiva que no es poden en absolut veure neutralitzats ni per la condició de nacional andorrà del processat, ni per la seva condició de funcionari del XXXX.

Efectivament, és consubstancial a la naturalesa humana tractar d'eludir l'eventual compliment d'una responsabilitat d'aquesta entitat, havent-se de tenir ensems en compte que en el present cas, aquest risc es veu incrementat i no reduït -com pretén la defensa del Sr. R.- per la proximitat de la celebració de la vista oral, en haver estat la instrucció ja conclosa i la causa elevada al Tribunal pel seu enjudiciament. En aquest sentit s'ha pronunciat reiteradament aquesta Sala (Aute 58-2019 i 57-2020 entre altres) indicant que "la major proximitat de la celebració del judici, derivada del fet que ja ha finalitzat la instrucció, és un element que incrementa el risc de fugida davant la major imminència de la possible declaració de la responsabilitat criminal."

Altrament, convé indicar que l'aplicació de mesures cautelars menys greus que la presó provisional, com les proposades per la defensa del recurrent, han de ser desestimades, per no ser suficients per eliminar el risc de fugida, ni garantir de manera absoluta, que R.R. restarà a disposició de les autoritats judicials andorranes per afrontar les seves eventuals responsabilitats, tenint en compte les reduïdes dimensions del Principat amb dues fronteres molt pròximes i la gravetat dels delictes imputats. Ensems, el risc de reiteració delictiva no s'eliminarà ni tants sols reduirà amb les mesures proposades per la defensa, que de cap manera evitarien que el processat pogués, des del seu domicili, i a través de nous dispositius electrònics, aplicacions vàries i xarxes socials, contactar novament amb menors, utilitzant-los per a la pornografia i atemptar novament contra la seva llibertat sexual.

Per raó de l'exposat, el segon motiu de recurs ha de ser igualment desestimat.

CONSIDERANT QUART.- Havent estat la presó provisional de Peña degudament acordada i justificada de conformitat amb el què disposa l'article 103 apartats 2 i 4 del Codi de Procediment Penal no s'observa en la resolució recorreguda, la vulneració de cap dels drets fonamentals invocats de manera genèrica per la part recurrent.

No és "contradictori i atemptatori al principi de proporcionalitat", que la mesura de presó provisional no hagi estat acordada en període d'instrucció i ho hagi estat posteriorment pel Tribunal de Corts, ja que la necessitat de dita mesura ha de ser no només proporcionada a la gravetat dels fets i dels delictes que s'imputen a la persona que se'n veu afectada, sinó també necessària i idònia en funció de les circumstàncies personals del processat. En dictar-se l'aute de processament, i tal i com consta expressament recollit en el mateix (CONSIDERANT SEGON, foli 638), R.R. es trobava ingressat al Centre penitenciari, en compliment de la pena de presó imposada en el marc d'una alta causa (5000445/2021), pel que és obvi que en aquell moment, no hi havia lloc a acordar-se la seva presó provisional per raó de la present causa, en no concórrer ni el risc de sostracció a l'acció de la justícia ni el risc de reiteració delictiva que ara fonamenten la mesura adoptada. No obstant, aquestes circumstàncies van variar amb el compliment de la pena de presó i imminent posta en llibertat del condemnat R. en el marc de la referida causa, situació que va haver aleshores de ser presa en compte pel Tribunal de Corts, que, estimant la petició efectuada pel Ministeri Fiscal, va adoptar la presó provisional del processat, mitjançant un aute motivat, complint la mesura acordada dos de les finalitats legítimes que la presó provisional té legalment assignada, que no són altres que la d'evitar el risc de sostracció del processat a l'acció de la justícia i la reiteració del delicte.

Tampoc pot prosperar l'al·legació formulada pel recurrent de vulneració del seu dret a la presumpció d'innocència, que recordarem, significa que ningú no pot ser condemnat sense prova de càrrec vàlidament obtinguda i produïda amb totes les garanties que exigeix el dret a la defensa, garantit en l'article 10.2 de la Constitució. L'existència o no de prova de càrrec per poder condemnar constitueix així, segons reiterada jurisprudència del Tribunal Constitucional, el contingut nuclear del dret a la presumpció d'innocència que es manifesta fonamentalment en la fase plenària d'enjudiciament i no es pot considerar en principi, contradit en fase instructora, per les actuacions que es practiquin. Efectivament, l'adopció de mesures cautelars en aquesta fase, no equival de cap manera a una declaració de culpabilitat de les persones afectades per les mateixes i ha de trobar-se -com és precisament el cas segons el ja exposat- fonamentada en l'existència, no de proves, sinó d'indicis racionals de criminalitat respecte de la persona a la que s'imputa la comissió d'un delicte.

Tampoc obren en autes elements per a considerar que s'ha vulnerat el dret a la no discriminació, a la integritat física i moral del processat, al·legat també sense altres precisions pel recurrent, ni el seu dret al procés degut i a la defensa per quan consta que s'ha trobat en tot moment assistit de lletrat, que ha tingut accés a les actuacions i ha pogut fer valer en tot moment les seves pretensions, les quals han estat resoltes de manera motivada, lògica i raonable, podent entendre la part recurrent, en el cas que ara ens ocupa, l'aparell argumentari de la decisió recorreguda, tot i que òbviament, pugui no compartir-lo, per tot el què, tenint en compte les circumstàncies esmentades, disposicions legals citades i altres de pertinent aplicació, escau la desestimació íntegra del recurs d'apel·lació presentat en data 4 de juny del 2024 pel lletrat Sr. Ropero, advocat defensor del processat Peña i la confirmació de l'aute del Tribunal de Corts de data 29 de maig del 2024, declarant d'ofici les costes del recurs.

Decisio

Vistes la Constitució, El Codi Penal, el Codi de Procediment Penal, la jurisprudència d'aplicació, i altres fonts del Dret del Principat d'Andorra,

DECISIÓ

La Sala Penal del Tribunal Superior de Justícia d'Andorra, en nom del poble andorrà, decideix:

1.-DESESTIMAR el recurs d'apel·lació interposat per la representació lletrada de Peña contra l'aute dictat pel Tribunal de Corts en la causa núm. de data 29 de maig del 2024.

2.- CONFIRMAR íntegrament dit aute.

3.- Declarar d'ofici les despeses processals causades pel recurs

Aquest aute és ferm i executiu.

Així, per aquesta nostra resolució, definitivament jutjant, ho manem i signem