Menors en risc, Situació de desemparament: requisits. Desestimació.

Aute

Magistrats

Jaume Tor Porta Vincent Aniére Carles Cruz Moratones

PARTS:

Apel·lant: GOVERN D'ANDORRA

Representant: Sra. Cañellas

Advocat: Sra. Bueno

Apel·lat: Sr. Tejera

Apel·lat: Sra. Escudero

Advocat: Sra. Criado

MINISTERI FISCAL

COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL:

President: Sr. Vincent ANIÈRE

Magistrats: Sr. Carles CRUZ MORATONES

Sr. Jaume TOR PORTA

OBJECTE: Menors en risc, Situació de desemparament: requisits. Desestimació.

AUTE 000020/2025

Andorra la Vella, 11 de febrer del 2025

En nom del Poble Andorrà.-

Reunida la Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia d'Andorra ha vist el recurs d'apel·lació a les actuacions més amunt referenciades.

En la tramitació d'aquestes actuacions han estat observades les prescripcions legals, i ha estat ponent el magistrat Sr. Jaume TOR PORTA, el qual expressa el parer del Tribunal.

Antecedents de fet

ANTECEDENTS DE FET

1.- Per comunicació remesa a la Batllia el 6 de juny del 2021 per la Comissió d'Atenció a la Infància i l'Adolescència, se sol·licitava la declaració de desemparament del menor M (nascut el XXXX), amb suspensió de la pàtria potestat als seus progenitors, retirada de la guarda i custòdia que ostentava l'àvia paterna, amb atribució de la tutela del menor al ministeri encarregat dels afers socials disposant el seu acolliment en família aliena, facultant el SEAIA per a valorar el règim de visites familiars més adient per al menor i fixant a càrrec del progenitor uns aliments a alçada de 150.- EUR mensuals.

2.- Substanciat el procediment pels seus tràmits, el dia 27 de novembre del 2023 requeia aute amb la següent part decisòria:

"Primer.- No donar lloc a la petició de desemparament del menor M interessada pels Serveis Socials.

Segon.- Notificar la present resolució judicial a les parts interessades, el progenitor Sr. Tejera, la mare d'aquest i àvia del menor concernit Sra. Escudero, la Direcció dels Serveis Socials del Ministeri d'Afers Socials i Funció Pública i al Magnífic Ministeri Fiscal".

3.- La representació processal del Govern d'Andorra formula recurs d'apel·lació contra aquesta decisió, demanant la seva revocació i que en el seu lloc es dicti aute atribuint l'exercici de l'autoritat parental del menor al ministeri encarregat dels afers socials a qui correspondrà decidir la mesura d'acolliment idònia per l'infant.

4.- El Ministeri Fiscal i la Sra. Escudero s'han oposat al recurs d'apel·lació articulat interessant la confirmació integra de la resolució dictada pel batlle de menors.

5.- Per aute de 18-9-2024 s'admetien els documents 8 i 9 presentats pel Ministeri Fiscal incorporats al seu escrit de contesta al recurs, desestimant la incorporació dels restants.

Fonaments de dret

FONAMENTS DE DRET

Primer.- En el present procediment de menors, la representació processal del Govern d'Andorra, interessa es declari la situació de desemparament del menor M (9 anys), suspenent l'autoritat parental dels seus progenitors, amb retirada de la guarda i custòdia que en aquests moments ostenta l'àvia paterna, i atribució d'aquesta a l'Estat facultant el SEAIA per a decidir la modalitat més adequada per al seu íntegre desenvolupament.

El batlle de menors ha desestimat la pretensió articulada pel Govern, considerant en essència que no concorrien els requisits necessaris per a declarar la situació de desemparament del menor.

Contra aquesta resolució s'alça la representació processal del Govern insistint en la necessitat d'acollir les seves pretensions, afirmant que en el supòsit examinat el menor es trobava en una situació de risc greu.

El Ministeri públic i l'àvia paterna, s'han oposat al recurs d'apel·lació articulat afirmant que el menor no es trobava en la situació de risc descrita pel Govern i que, d'altra banda, havia estat la mateixa reticència mostrada pels col·laboradors del SEAIA a l'hora de seguir les pautes establertes pel batlle de menors les qui haurien impedit que la normalització de la situació hagués pogut ser més àgil.

Segon.- El menor M va néixer el dia 23 d'abril del 2015 (la seva mare tenia 13 anys i el pare 17), però per aute dictat el dia anterior al seu naixement, se n'atribuïa la guarda i custòdia al seu progenitor amb assistència de l'àvia paterna, Sra. Escudero.

Per aute de 4 de maig del 2015 es retirava el nadó del seu ambient familiar i se n'atribuïa la guarda i custòdia a la Direcció d'Afers Socials mostrant-se ambdós progenitors partidaris a aquesta mesura.

Seguidament, el 14 d'octubre del 2015, el Batlle de menors atorgava la guarda i custòdia del menor a l'àvia paterna, mesura que es revocava per aute de 4 de març del 2016 quan se'l retirava del seu ambient familiar confiant-ne la guarda i custòdia provisionalment a l'Estat, passant el menor a residir en acolliment familiar.

Més endavant, per aute de 18 de juliol del 2016 el batlle de menors suspenia el règim de visites amb la família i concretament amb l'àvia paterna, sotmetent qualsevol relació a supervisió constant dels serveis socials.

Això no obstant, per aute de 31 de juliol del 2017 es reiniciaven els contactes amb l'àvia paterna (sota modalitat supervisada) i per nou aute de 6 de novembre del 2019, se li n'atribuïa la guarda i custòdia, sota supervisió dels serveis socials.

En l'àmbit d'aquest control encarregat pel batlle de menors, el SEAIA efectuava la declaració que ha originat el procediment, atribuint a l'àvia paterna i progenitor diferents mancances de pautes educatives que generaven un estat tensional o d'ansietat en el menor. Aquesta sol·licitud ha estat rebutjada pel batlle de menors.

Tercer.- Exposició dels motius de recurs

En primer lloc, la representació processal del Govern insisteix que el menor es troba en una situació de risc constant en el seu entorn familiar; que feia temps que el menor arrossegava problemes de desatenció que afectaven la seva salut emocional i afectiva. Sostenia que la família desatenia totes les instruccions i pautes establertes pels professionals de suport i que lluny de millorar, la situació empitjorava, evidenciant en tot moment que la família es negava a respectar les directrius que se'ls donava.

Posaven en relleu que l'àvia paterna era la cuidadora referent del menor, però que no gaudia de les habilitats necessàries per a tenir-ne cura. Quant al pare, destacava que patia addiccions cròniques i actituds agressives que li impedien tenir cura del seu fill, no podent ni tan sols governar la seva vida personal.

Quant als indicadors de desemparament que concorrerien destaca els següents:

a) La manca d'atenció física, psíquica o emocional de l'infant o l'adolescent per part dels seus progenitors o de les persones que en tenen atribuïda la tutela o la guarda que suposi un perjudici greu per a la seva salut física o mental, o una desatenció crònica de les seves necessitats principals, o quan s'obstaculitzi l'exercici dels seus drets d'una manera reiterada i agreujada.

b) La dificultat greu per proporcionar l'atenció física i psíquica adequada a l'infant o l'adolescent, malgrat la voluntat de fer-ho dels progenitors o de les persones que en tenen atribuïda la tutela o guarda.

c) Les mancances en les funcions parentals o de guarda que comportin un greu perjudici per a l'infant o l'adolescent j que no puguin ser tractades adequadament sense una separació del seu nucli familiar.

d) La manca de cura en la salut o l'atenció personal, o les addiccions dels progenitors o dels titulars de l'autoritat parental (en els termes de la Llei 30/2022, del 21 de juliol, qualificada de la persona i de la família) de l'infant o adolescent, que repercuteixin greument en el seu benestar o en el lliure desenvolupament de la seva personalitat.

e) La manca de col·laboració persistent i constatada dels progenitors o dels titulars de la tutela o guarda de l'infant o l'adolescent en relació amb l'atenció dels seus drets, o la mateixa impossibilitat de garantir-los a conseqüència de l'obstaculització o la manca de resposta a les indicacions adoptades per resoldre situacions de risc agreujades.

f) La cronificació, la reiteració o la persistència de situacions de risc que derivin en una situació de privació a l'infant o l'adolescent de la cobertura de les seves necessitats bàsiques per garantir el lliure desenvolupament de la seva personalitat.

D'altra part, i respecte de la manca d'idoneïtat de la persona que havia desenvolupat les funcions de família d'acollida amb anterioritat que apunta la resolució recorreguda, destaca que existien altres mecanismes previstos per la Llei.

Quart.- El règim de protecció dels menors en situació de risc o de desemparament que resulta de la Llei 14/2019 del 15 de febrer, qualificada dels drets dels infants i els adolescents és divers. En primer lloc, realitza un tractament dissociat de les situacions de risc (art. 80 a 85) en relació amb les del desemparament (art. 86 a 92), configurant-se les primeres com un expedient de naturalesa administrativa; en canvi, les segones, que pretenen tutelar les situacions que poden incidir de manera greu en el correcte desenvolupament integral del menor, són de competència judicial estricta i es diluciden a través d'un procediment de desemparament, que ofereix unes garanties específiques (cfr. art. 87).

D'altra part, la constatació pel Batlle de menors d'una situació de desemparament, ja no incideix exclusivament en les modalitats de guarda i custòdia com succeïa en el règim anterior, sinó que comporta la suspensió total o parcial de la pàtria potestat d'un o dels dos progenitors segons escaigui i alhora la seva separació del menor del nucli familiar d'origen com a mesures de protecció efectiva (vegeu en aquest sentit l'Aute de data 27-2-2020 dictat en el rotlle TSJC-281/2019).

Abundant en aquesta qüestió, l'art. 86.1 de la Llei 14/2019 Qualificada dels Drets dels Infants i els Adolescents disposa: "S'entén per situació de desemparament la situació que afecta el desenvolupament i el benestar de l'infant o l'adolescent, en el sentit que es veu limitat o perjudicat greument per qualsevol circumstància personal, familiar o social, sempre que per protegir-lo de forma efectiva calgui separar-lo imprescindiblement del seu nucli familiar com a mesura adient per garantir la seva atenció adequada, d'acord amb el que estableix la normativa vigent". Per tal de caracteritzar aquesta noció, en el següent apartat (art. 86.2) la Llei estableix un catàleg de conductes susceptibles de ser considerades com a situacions de desemparament que porten a considerar que només es produirà en aquells casos més greus o extrems, que podrien comportar per al menor uns perjudicis que impossibiliten el seu desenvolupament i benestar integral. En altres paraules, la declaració de desemparament pretén tutelar aquella situació, en la que es poden trobar els menors que no gaudeixen de la necessària protecció moral i material, i aquesta ha de ser assegurada principalment per l'administració pública a través de l'organisme que tingui assignada la protecció dels menors. (TSJC-281/2019)

Cinquè.- A l'hora de resoldre el recurs d'apel·lació articulat en el present supòsit, no podem passar per alt la contundència amb què el Ministeri Fiscal s'ha oposat a les pretensions del Govern, qüestionant aferrissament l'actuació dels diferents professionals que han intervingut en el present expedient.

Si es valoren conjuntament els diferents elements de prova admesos en aquesta fase processal, juntament amb els ja incorporats a les actuacions i els aportats novament pel Ministeri Fiscal amb la finalitat de facilitar la tasca del Tribunal, cal convenir amb aquest que no concorren elements objectius que permetin concloure que el menor es troba en una situació greu que pugui condicionar el seu correcte desenvolupament integral.

En efecte, la situació de risc innegable que podria haver existit en el passat es vincula amb la cohabitació que, en un determinat moment, el menor va mantenir amb el seu pare al domicili familiar, tenint en compte les addiccions que aquest pateix i el comportament inadequat que mantenia. No obstant això, aquesta circumstància s'ha reconduït, ja que el Sr. Tejera ja no resideix amb l'àvia i el menor, de manera que a hores d'ara no es pot considerar que persisteixi la situació de risc immediat que en el seu moment es descrivia.*

Pel que fa a la capacitat de l'àvia paterna per a tenir cura del seu net, més enllà de les dificultats econòmiques que afronta -les quals l'han dut a residir al domicili del seu fill gran, compartint una habitació amb el menor-, no es pot posar en qüestió l'estimació i l'esforç constant que ha demostrat per tenir-ne cura. Tampoc es pot considerar que sigui incapacitada per a exercir aquesta funció. Les dificultats que actualment se li retreuen són d'ordre educatiu (manca de pautes educatives adequades), però aquesta circumstància no pot justificar la separació del menor del seu àmbit familiar. En lloc d'això, cal reforçar la intervenció dels Serveis Socials de Govern, garantint que la Sra. Escudero disposi de les eines necessàries perquè el menor pugui desenvolupar-se plenament dins d'un estat de dret, democràtic i social, com preveu l'article 1 de la Constitució, i accedint a totes les ajudes econòmiques i socials que li puguin ser proporcionades.

D'altra banda, es retreu a la Sra. Escudero que no hagi seguit escrupolosament les pautes establertes per l'equip de professionals que supervisa la situació del menor. Respecte d'aquesta qüestió, cal destacar que, en expedients d'aquesta naturalesa, la relació de confiança entre totes les parts implicades en la protecció del menor és fonamental. En aquest sentit, el Ministeri Fiscal ja ha apuntat que l'actuació dels serveis d'intervenció social no ha resultat la més adequada en relació amb l'àvia paterna.

En efecte, de la documentació aportada es desprèn que l'equip de professionals ha atribuït a l'àvia comportaments i negligències (com desatencions o presumptes lesions) que posteriorment s'han revelat inexistents o atribuïbles a altres causes, com ara irritacions cutànies innòcues. A més, s'ha constatat que, un cop el Batlle de Menors va restablir el règim de visites setmanal de la Sra. Escudero, en lloc de facilitar-se'n l'execució, es va permetre que el menor marxés a l'estranger amb la família d'acollida, coincidint amb els dies en què havia de veure la seva àvia. Així mateix, s'han detectat diverses dificultats en les visites següents, fet que va portar el Batlle de Menors a restituir la guarda i custòdia a la Sra. Escudero el 6 de novembre de 2019.

Des d'aquesta perspectiva, resulta comprensible la reticència de la Sra. Escudero a seguir estrictament les pautes d'un servei de Govern que, segons assenyala el Ministeri Fiscal, ha qüestionat de manera permanent la seva capacitat, i les actuacions del qual han estat dirigides, en última instància, a la separació del menor de la seva família biològica.

En atenció a tot l'exposat, escaurà desestimar el recurs d'apel·lació articulat per la representació processal del Govern d'Andorra i confirmar íntegrament l'aute dictat pel Batlle de menors el dia 27 de novembre del 2023.

Sisè.- costes.

Atesa la naturalesa del present procediment, no escau fer imposició de les costes ocasionades en aquesta alçada.

En atenció a tot el que s'ha exposat, el Tribunal Superior de Justícia, Sala Civil,

Decisio

DECIDEIX

DESESTIMAR el recurs d'apel·lació articulat per la representació processal del Govern d'Andorra i confirmar íntegrament l'aute dictat pel Batlle de menors el dia 27 de novembre del 2023, sense fer pronunciament respecte de les costes ocasionades en aquesta alçada.

Aquest aute és ferm i executiu.

Així, per aquest nostre aute, definitivament jutjant, ho manem i signem.