Negativa de la mare a visites dels nens sols amb el pare

Aute

Magistrats

Alexandra Cornelia Sola Vincent Aniére Carles Cruz Moratones

PARTS:

Apel·lant: Sra. Anaya

Representant: Sra. Corbacho

Advocat: Sr. Araujo

Apel·lat: Sr. Amorós

Advocat: Sra. AB

MINISTERI FISCAL

COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL:

President en funcions: Sr. Vincent ANIÈRE

Magistrats: Sr. Carles CRUZ MORATONES

Sra. Alexandra CORNELLA SOLÀ

OBJECTE: FAMÍLIA. Pretensió de modificació de mesures provisionals relatives a la companyia del progenitor no custodi amb els fills menors comuns. Manca d'acreditació suficient de la seva necessitat en interès del menor en l'estadi processal actual.

AUTE 000139/2025

Andorra la Vella, 9 de juliol del 2025

En nom del Poble Andorrà.-

Reunida la Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia d'Andorra ha vist el recurs d'apel·lació a les actuacions més amunt referenciades.

En la tramitació d'aquestes actuacions han estat observades les prescripcions legals, i ha estat ponent la magistrada Sra. Alexandra CORNELLA SOLÀ, la qual expressa el parer del Tribunal.

Antecedents de fet

ANTECEDENTS DE FET

1.- En data 17 de juny de 2024, la representació processal de la senyora Anaya interposà demanda de mesures provisionals urgents i necessàries envers el senyor Amorós, tot demanant l'atribució al seu favor del domicili conjugal i de la guarda i custòdia dels fills menors comuns, X nascut el XXXX i Y nascuda el XXXX; prohibició de contacte del senyor Amorós amb la seva família, a excepció de ser estrictament necessari; l'establiment d'una pensió d'aliments al seu favor i a càrrec del senyor Amorós de 250 EUR per fill, així com del 50% de les despeses ordinàries i extraordinàries generades pels mateixos; i, en relació al règim de visites del progenitor amb els fills, aquestes havien de restar condicionades per l'evolució psiquiàtrica del senyor Amorós i produir-se en presència de la mare del mateix i del funcionari (sic) més apropiat.

2.- El Ministeri Fiscal considerà que no existia en autes acreditació suficient del requisit d'urgència o necessitat requerits pel procediment instat, oposant-se al mateix, tot i sol·licitar la seva reconducció a un procediment d'adopció de mesures provisionals previst a l'article 299 del Codi de procediment civil.

3.- Per Aute de data 17 de juny de 2024, es desestimà la demanda d'adopció de mesures provisionals inaudita altera parte formulada a l'empara de l'article 300 del Codi de procediment civil donant lloc, però, a la seva reconversió en el procediment previst a l'article 299 del mateix Codi.

4.- En data 5 de juliol de 2024, la representació processal del senyor Amorós contestà la demanda de mesures provisionals articulada de contrari, oposant-se a la mateixa i sol·licitant l'establiment conjunt de l'autoritat parental entre els progenitors i d'una guarda i custòdia dels menors també conjunta entre ells per setmanes alternes; un repartiment concret de les vacances escolars; que no es fixés cap import en concepte de pensió d'aliments i l'assumpció del 50 % de les despeses extraordinàries generades pels infants, per cada progenitor. Demanava també la imposició a l'agent, de ser el cas, de les costes processals ocasionades, inclosos els honoraris d'advocat i procurador.

5.- En data 8 de juliol de 2024, la senyora Batlle d'instància dictà Aute amb, entre altres, la següent part dispositiva:

"Donar lloc parcialment a la demanda d'adopció de mesures provisionals interposada per la Sra. Anaya a l'atenció del Sr. Amorós. Homologar l'acord conclòs entre les parts en data d'avui en el sentit de fixar provisionalment les següents mesures provisionals, amb caràcter de mínims:

* Atribuir l'ús del domicili familiar;

* Mantenir l'exercici de l'autoritat parental dels fills comuns X i Y conjunta entre els seus dos progenitors;

* Atribuir la guarda i custòdia dels fills X i Y a la mare, Sra. Anaya.

* Establir el següent règim de comunicació en favor del progenitor Sr. Amorós respecte els fills consistent en:

- Per l'estiu 2024:

Podrà restar en companyia dels menors des del 12 al 26 de juliol; des del 9 al 23 d'agost del 2024; i finalment des del 30 d'agost del 2024 al 6 de setembre, en tots els casos a comptar de les 12 hores.

- A comptar del 6 de setembre del 2024 el pare podrà gaudir de la companyia dels seus fills:

En període lectiu: Caps de setmana alterns i, un dia intersetmanal de pernocta (tots els dimecres). Endemés la setmana que el Sr. Amorós no tingui els seus fills durant el cap de setmana, podrà tenir-los un segon dia intersetmanal, que concretaran els progenitors de mutu acord, en funció de les activitats dels menors.

En període vacacional: De manera general les vacances escolars es repartiran per meitats, corresponent-li a la mare la primera meitat els anys parells i, al pare la segona. I a l'inrevés els senars. No obstant l'anterior, les vacances de Tots Sants i de Carnaval, en atenció a la seva durada, s'alternaran entre els progenitors de manera que aquest any 2024 li correspondrà a la mare Tots Sants i, al pare Carnaval i, així successivament.

Respecte les vacances de Nadal, el primer període s'entendrà des de l'últim dia d'escola i, fins el 31 de desembre a les 20 hores i, el segon fins el primer dia d'escola.

En relació a l'aniversari dels menors, aquests hauran de poder compartir un any amb cada progenitor, de tal manera que els anys parells els comparteixin amb la mare i, els senars amb el pare.

El progenitor que no estigui amb els menors podran comunicar-se amb els menors per telèfon o videoconferència, de les 19 a les 20 hores, sempre i quan no pertorbi les rutines quotidianes d'aquests, devent el progenitor convivent facilitar els mitjans necessaris per la comunicació.

En relació als viatges s'estipula que els progenitors hauran de comunicar-se recíprocament tot desplaçament dels infants fora del Principat, de manera que en tot moment el progenitor que no els tingui en la seva companyia, conegui l'adreça i el telèfon del lloc on es troben.

* Fixar una pensió alimentària a càrrec del pare de 500 EUR/mes (250 EUR/fill), que haurà de satisfer al compte corrent que la mare indiqui dins els 5 primers dies de cada mes, actualitzable anyalment d'acord amb l'IPC i disposar el pagament de les despeses extraordinàries en la proporció del 50% a càrrec del pare i, el 45% restant de la mare.

Quedant ben entès que qualsevol incidència significativa sobre l'estat dels menors s'haurà de comunicar a aquesta Batllia;

La decisió del tribunal sobre les mesures provisionals no és vinculant per a la sentència que es dicti al terme d'aquest procés/del procés de família que s'iniciï entre les mateixes parts (art. 299.7 del Codi de procediment civil).

Les mesures provisionals quedaran sense efecte (si escau) si en el termini de vint dies hàbils des que s'han pres qualsevol de les parts no presenta la demanda del procés que se substancia pel procediment de família i de què porten causa aquestes mesures provisionals i, en qualsevol cas, quan siguin substituïdes per les mesures que estableixi la sentència que dicti el tribunal al terme d'aquest procés, o quan finalitzi per qualsevol altre motiu (art. 299.9 del Codi de procediment civil).

Mentre no hagin quedat sense efecte, les mesures provisionals adoptades poden ser modificades pel tribunal si té lloc un canvi significatiu de les circumstàncies que es van tenir en compte per prendre-les (art. 299.10 del Codi de procediment civil)".

6.- En data 17 d'octubre de 2024, el senyor Amorós va sol·licitar que es fixés judicialment el segon dia intersetmanal en el qual, segons l'Aute, podria estar amb els seus fills, i que es requerís a la senyora Anaya per què permetés que l'àvia paterna pogués recollir els menors a l'escola.

Per causa d'aquestes pretensions i a petició del Ministeri Fiscal actuant, es va celebrar una audiència de les parts i, prèvia a la seva celebració, el senyor Amorós en data 7 de gener de 2025 i per motiu d'haver evolucionat adequadament a la patologia que l'afectava, va sol·licitar que s'establís la guarda i custòdia compartida dels seus fills menors entre els progenitors, sense l'establiment de cap pensió d'aliments, amb la fixació d'un repartiment de despeses extraordinàries generades pels mateixos a raó del 50% i un determinat règim de vacances amb els nens. Demanava també que els progenitors ingressessin al compte que ja utilitzaven per sufragar les despeses dels menors, la suma global de 500 EUR.

Extrems que foren tractats en l'audiència celebrada en data 10 de gener de 2025, restant únicament pendent de determinar el tipus de guarda i custòdia més favorable als menors, ja que els pares van acordar que el senyor Amorós els tindria en la seva companyia els dimecres i els dijous; acceptant també ambdós progenitors que els avis materns i materns poguessin recollir-los en cas d'impossibilitat dels pares.

El Ministeri Fiscal s'oposava a la modificació del règim de guarda i custòdia dels menors a favor de la mare i amb el règim de visites i companyia del pare establert, sense perjudici del que pogués resultar de la prova que es practiqués en el judici principal.

Per Aute de data 10 de febrer de 2025, la Batlle d'instància, entre altres, decidí:

"Donar lloc parcialment a la demanda de modificació de mesures provisionals interposada pel Sr. Amorós a l'atenció de la Sra. Anaya.

Modificar l'aute del 8 de juliol del 2024 únicament en relació al següent punt:

* Establir el següent règim de comunicació en favor del progenitor Sr. Amorós respecte els fills consistent en:

En període lectiu: Caps de setmana alterns i; Un dia intersetmanal amb pernocta (els dimecres). La setmana que el Sr. Amorós no tingui els fills el cap de setmana, podrà tenir-los els dijous.

* Mantenir les restants mesures provisionals, desestimant per conseqüent la demanda de modificació del règim de custòdia que es manté.

* Establir la prohibició al Sr. Amorós de comunicar-se directament amb la Sra. Anaya, si no és estrictament necessari, sempre en relació i, interès dels menors, en quin cas els contactes entre ells s'efectuaran sempre per escrit i, doncs via WhatsApp o, correu electrònic o, altre mitjà anàleg.

Quedant ben entès que qualsevol incidència significativa sobre l'estat dels menors s'haurà de comunicar a aquesta Batllia;

I, sense efectuar especial pronunciament en costes judicials. Doc. garantit amb signatura electrònica.

La decisió del tribunal sobre les mesures provisionals no és vinculant per a la sentència que es dicti al terme d'aquest procés/del procés de família que s'iniciï entre les mateixes parts".

7.- Contra aquesta resolució ha interposat recurs d'apel·lació la representació processal de la senyora Anaya. S'alça contra la fixació per l'Aute recorregut del règim de visites i companyia del progenitor amb els seus fills menors, consistent en els caps de setmana alterns, un dia intersetmanal amb pernocta (els dimecres) i un altre, els dijous, quan no li corresponguin els menors el cap de setmana. Fonamenta la seva oposició en informes psicològics i psiquiàtrics de totes ells -que acompanya i quins documents foren admesos com a prova per Aute de data 4 de juny de 2025, i demana que el senyor Amorós només els pugui visitar acompanyat d'algun professional del sector públic.

Demana la revocació de l'Aute impugnat i que s'estableixi la mesura de què el senyor Amorós no pugui tenir-los a soles, ni els caps de setmana ni els dimecres amb pernocta, ni els dijous de les setmanes en què no i corresponguin els caps de setmana. Demana també que s'acordi la pràctica de peritatges forenses psiquiàtrics i psicològics a tots els membres de la família i la condemna en costes de la part recorreguda, inclosos els honoraris d'advocat i procurador. I tot i que en el cos del seu escrit manifesta no desitjar tenir cap tipus de contacte amb el progenitor, aquesta pretensió no és reproduïda en la pètita del seu escrit.

8.- La representació processal del senyor Amorós s'oposa al recurs d'apel·lació interposat i demana la seva desestimació, i la seva condemna al pagament de els costes generades en aquesta alçada, inclosos els honoraris d'advocat i procurador.

9.- El Ministeri Fiscal també s'oposa al recurs interposat, considerant que és en el marc del procés principal de divorci, per quina celebració del judici oral les parts ja es troben emplaçades, on caldrà practicar i avaluar el resultat de les proves practicades amb totes les garanties per les parts, per decidir les mesures més convenients a l'interès dels menors.

Fonaments de dret

FONAMENTS DE DRET

Primer.- Procedeix valorar la conveniència actual, en seu de mesures provisionals, de mantenir o no el règim de visites i contactes del senyor Amorós amb els seus fills menors, X i Y, els caps de setmana alterns, els dimecres amb pernocta i els dijous de els setmanes en què no li correspongui gaudir de la seva companyia els caps de setmana, com fixa l'Aute impugnat.

Segon.- Al respecte, no podem deixar de posar en relleu que en l'Aute d'instància previ, de data 8 de juliol de 2024, quina part dispositiva es troba retranscrita en l'Antecedent de fet 5.- de la present, ja es va establir -en base a un acord entre els propis progenitors assolit en l'audiència celebrada amb anterioritat a la presa de la decisió judicial, que només el va ratificar-, un règim de guarda i companyia bàsicament idèntic a l'impugnat: únicament variava el fet de què les parts podien acordar la identificació del segon dia de pernocta en els supòsits de què el senyor Amorós no gaudís de la seva companyia el cap de setmana. I és que en aquesta segona resolució, senzillament s'identifica aquest segon dia de pernocta: els dijous de les setmanes en què el pare no tingui els menors en la seva companyia el cap de setmana.

Als efectes de justificar la variació en la seva posició, la senyora Anaya aporta un seguit de dictàmens mèdics i psicològics que considera que acrediten la procedència de la seva pretensió. Ara bé, de la lectura dels informes acompanyats es deriva, d'una banda, que la senyora Anaya pateix un estrès post traumàtic que s'ha de tractar, tenint por de les possibles represàlies del senyor Amorós envers la mateixa i envers els seus fills.

I, d'altra banda, que l'X hauria d'iniciar un seguiment terapèutic per poder avaluar adequadament el seu estat psicològic actual i establir-li un tractament de millora adequat. En tot cas, no podem deixar de subratllar que aquest seguiment ja li havia estat recomanat anteriorment i no consta que s'hagi efectuat.

I encara i en relació a la Y, es recomana continuar amb el suport psicològic per facilitar-li l'expressió emocional i ajudar-la a gestionar les seves pors i ansietats relacionades amb el context familiar.

En els dos casos, pel bé dels menors, una coordinació amb els progenitors i en el seu cas la realització d'un peritatge psicològic familiar.

En tot cas, cap dels professionals de la psicologia intervinents no considera perillós la companyia del senyor Amorós amb els seus fills, com de fet tampoc havia considerat la senyora Anaya i es recull en el primer Aute de mesures provisionals adoptat de poc temps abans.

Tercer.- És l'interès superior dels menors el que cal protegir. I ja hem tingut ocasió de dir en vàries ocasions, com per exemple en l'Aute de data 25 de juliol de 2019, dictat en el rotlle TSJC-139/2019:

"Respecte a l'interès superior del menor, és doctrina constant d'aquesta Sala, la recollida en l'Aute 25-7-2019 (TSJC-139/2019), que posa de relleu que cal entendre'l com "(···) un concepte jurídic indeterminat que cal relacionar amb el desenvolupament lliure i integral de la personalitat del menor i la supremacia de tot el que el beneficiï més en enllà de les pròpies preferències dels seus pares, guardadors o àdhuc administracions publiques en ordre tant al seu desenvolupament físic, ètic i cultural com de la seva salut, benestar psíquic i afectiu, juntament amb altres aspectes de tipus material o fins i tot simplement amb la protecció dels seus interessos fonamentals" (Sentència de 4-12-2018, rotlle TSJC-257/18). Esmenant la llacuna legal que fins ara concorria, la Llei 14/2019 qualificada dels Drets dels Infants i els Adolescents, regula el principi de l'interès superior de l'infant i l'adolescent disposant en el seu article 13:

"1. L'interès superior de l'infant i l'adolescent ha de regir qualsevol disposició normativa o resolució administrativa o judicial que es refereixi als infants i els adolescents, així com qualsevol actuació duta a terme en el si de la seva família, el seu centre educatiu o el seu entorn social.

2. S'ha d'entendre per interès superior de l'infant i l'adolescent la consideració i la supremacia imperativa de les condicions més adients per garantir el ple respecte i l'acompliment efectiu dels drets de cada infant o adolescent, així com de les circumstàncies que afavoreixin el lliure desenvolupament de la seva personalitat.

3. D'acord amb les Observacions generals del Comitè dels Drets de l'Infant, s'ha d'aplicar de manera primordial el principi de l'interès superior dels infants i els adolescents, des de la triple vessant:

a) Com a dret substantiu, fet que suposa una garantia per a l'infant i l'adolescent, ja que tota decisió que l'afecti ha de considerar fonamentalment els seus millors interessos.

b) Com a principi interpretatiu i de resolució de conflictes, en el sentit que si una disposició jurídica admet diverses interpretacions, s'ha d'escollir la que sigui més favorable des de la perspectiva de la garantia dels drets dels infants i els adolescents.

c) Com a regla processal, en el sentit que qualsevol decisió que s'hagi de prendre en relació amb un infant o adolescent ha de seguir el raonament i la fonamentació basats en el seu interès superior, i ha de comptar, sempre que sigui possible, amb la seva opinió".

En definitiva, l'interès superior del menor opera com una noció d'ordre públic, de manera que ha de ser observada necessàriament pels Batlles i tribunals en les decisions que es puguin adoptar quan els concerneixin. En aquest sentit, hem pogut precisar que el principi dispositiu i de congruència es veu atenuat, de manera que els Tribunals poden àdhuc d'ofici, adoptar totes les mesures necessàries per a la protecció d'aquest interès, considerant sempre les circumstàncies personals del menor en cada cas, podent fins i tot amb aquesta finalitat, substituir la voluntat dels titulars de la pàtria potestat.

En matèria de relacions personals, és el benefici dels menors què s'ha de valorar en cada cas, amb el benentès que no es tracta d'un benefici genèric i difús, sinó que s'ha de materialitzar i determinar a través d'una valoració judicial que ha de tenir com límits: la racionalitat en l'apreciació dels fets i la protecció del benestar espiritual i material del menor; atribuint, per això, al jutjador, com abans hem recollit, un ampli ventall de facultats discrecionals per fixar el règim de comunicació convivència i visites, així com per resoldre en cada cas i moment concret el més convenient per al menor. Recordarem que dins d'aquest cànon d'enjudiciament, de manera recent hem pogut recordar que l'interès del menor exigeix donar-li l'oportunitat de ser judicialment escoltat tant en relació al seu estat personal com al respecte de les inquietuds o anhels fruit del procés en que es troba immers. Es tracta però, d'un dret d'opinió en relació als seus interessos que no vincula els Tribunals, la decisió dels quals vindrà emparada per la recerca raonada del seu interès prevalent".

I en aquest supòsit concret no hi ha cap element objectiu en autes que permeti considerar acreditat que el seu interès superior passi, en aquest estadi processal, per limitar les visites amb el seu progenitor en el sentit interessat per la senyora Anaya. Ni tan sols els informes d'atenció a urgències de l'X dels quals s'advera la necessitat d'intervenció d'un psiquiatra infantil, ja que en ells es posa de relleu el patiment d'un trastorn depressiu en context de separació dels pares. Trastorn que, evidentment haurà de ser degudament tractat, però que pel moment no es pot vincular amb una concreta conducta de cap dels progenitors que empari la pretensió de la senyora Anaya, més enllà de les explicacions donades per la mateixa.

Quart.- Afegirem encara que ens trobem en seu de mesures provisionals en el que la pràctica de la prova és, per motiu de la necessitat de rapidesa en la seva resolució, limitada en comparació a la que procedeix efectuar en el marc del procediment principal, havent de ser en aquell en el que es procedeixi a practicar les pericials aconsellades pels professionals psicòlegs, si el Batlle competent ho considera escaient.

I serà en funció del resultat de les proves que es practiquin en el marc del procediment principal que es podrà determinar amb la màxima certesa l'estat de tots els membres de la família i la millor manera de gestionar la ruptura matrimonial pels progenitors, en benefici de tots els membres i sobre tot dels menors.

Cinquè.- L'Aute impugnat també estableix una prohibició de comunicació directa del senyor Amorós amb la senyora Anaya, permetent-la únicament en cas de ser estrictament necessari i per l'interès dels menors, havent-se d'efectuar en aquest cas els mateixos per escrit.

Ja hem avançat en l'apartat dels antecedents de fet que la senyora Anaya en el cos del seu escrit s'oposa a mantenir-hi cap mena de contacte. I tot i que no introdueixi aquesta pretensió en la pètita, entenem que li hem de donar resposta en haver-se de garantir l'interès dels menors. I com entén la Batlle d'instància, la protecció de l'interès dels menors passa en una mínima comunicació entre els progenitors en casos referits als mateixos i d'estricta necessitat.

En tot cas, no deixa de sorprendre, donada la preocupació evidenciada per la progenitora respecte dels menors i la seva relació amb el progenitor, que la mateixa es negui a mantenir cap mena de contacte amb el mateix, ni tan sols en la forma estricta i limitada establerta en la instància.

Sisè.- Degut a la naturalesa d'aquest procediment, no hi ha lloc a efectuar especial imposició en relació a les costes generades en aquesta alçada.

En atenció a tot el que s'ha exposat, el Tribunal Superior de Justícia, Sala Civil,

Decisio

DECIDEIX

PRIMER.- Desestimar el recurs d'apel·lació interposat per la senyora Anaya contra l'Aute dictat en data 10 de febrer de 2025 pel Tribunal unipersonal del Batlle, que confirmem.

SEGON.- No efectuar especial imposició en relació a les costes processals ocasionades en aquesta alçada.

Aquest aute és ferm i executiu.

Així, per aquest nostre aute, definitivament jutjant, ho manem i signem.